臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度訴字第六六四號
原 告 癸○○訴訟代理人 林大華律師
邱國旺律師複 代理人 林建平被 告 壬○○
辛○○庚○○己○○戊○○丁○○丙○○乙○○甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國九十二年十月八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應連帶將坐落桃園縣桃園市○路段一五三三之七地號，面積一五二平方公尺，權利範圍應有部分五分之一及其上門牌號碼為桃園縣桃園市○○路六八五之四號五樓，建號九三一二號，權利範圍全部之建物，以桃園縣桃園地政事務所收件字號第二一一四二號，於民國八十三年十月十三日所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行之聲請外，餘均如主文第一項所示。
二、陳述：原告於民國八十三年十月七日與被告壬○○、辛○○、庚○○、謝素娥（已歿）、己○○之被繼承人謝錦河成立扺押借款契約關係，約定由謝錦河借與原告新台幣（下同）三百三十萬元，原告應於八十四年五月六日償還，並為擔保該筆借款債務，將其所有重測前坐落桃園市○路段一五三三之七地號權利範圍五分之一之土地、及其上九三一二建號門牌號碼桃園市○○路六八五之四號五樓權利範圍全部之建物，為謝錦河設定三百五十萬元之抵押權。之後謝錦河依約交付借款三百三十萬元與原告，原告亦依約於八十三年十月十三日完成抵押權之設定及登記（下稱系爭抵押權登記）。依原約定原告雖應於八十四年五月六日償還，惟經雙方協議變更借款契約，約定先由原告於八十四年九月二十三日清償一百三十萬元，兩造再於八十四年十月六日簽立協議書，約定原告於八十四年十月六日、同年十一月三日各清償一百萬元，再由雙方於八十四年十一月三日共赴地政事務所，塗銷系爭抵押權登記，並將該不動產的土地所有權狀正本，房屋所有權狀正本，同時歸還原告，嗣後不再追究原告之債務。原告依約於八十四年十月六日、八十五年一月二十九日各清償一百萬元，總計三百三十萬元債務已全部清償，是以，謝錦河亦應依協議書之約定返還原告土地、房屋之權狀原本，並交付原告辦理塗銷系爭扺押權登記之抵押權設定契約書、他項權利證明書、印鑑證明等文件，共赴地政事務所辦理之義務，詎料謝錦河尚未配合辦理竟突然去世，致系爭扺押權登記無法塗銷，爰依法起訴請求謝錦河之繼承人即被告壬○○、辛○○、庚○○、己○○，及其繼承人謝素娥之再轉繼承人即被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、鄭耀連帶負給付責任。爰依上揭法律規定，訴請如聲明所示。
三、證據：提出土地及建物登記謄本各一份、八十四年十月六日協議書影本一紙、八十四年九月廿三日、同年十月六日及八十五年元月廿九日收據影本各一紙、抵押權設定契約書、他項權利證明書及印鑑證明影本各一件、民法物權論節本一份、戶籍謄本五份、戶籍影本一份為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、程序方面：
（一）按「因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。」民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告依據民法第七百六十七條中段起訴請求被告塗銷就桃園市○路段一五三三之七地號，權利範圍五分之一土地及其上門牌號碼為桃園縣桃園市○○路六八五之四號五樓，建號九三一二號建物設定之抵押權登記，乃基於不動產物權之爭訟，自應以本院為專屬管轄法院，核先敘明。
（二）被告謝素娥於本件訴訟繫屬前之九十二年六月七日死亡，戊○○、丁○○、丙○○、鄭文崧、甲○○為其法定繼承人，有原告提出之戶籍謄本附卷可稽，本件原告於訴訟繫屬中追加戊○○、丁○○、丙○○、鄭文崧、鄭耀為被告，於法並無不合，應予准許。
（三）本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、得心證之理由：
（一）原告主張其八十三年十月七日與被告壬○○、辛○○、庚○○、謝素娥（已歿）、己○○之被繼承人謝錦河成立扺押借款契約關係，向謝錦河借貸三百三十萬元，約定應於八十四年五月六日償還，並為擔保該筆借款債務，將其所有重測前坐落桃園市○路段一五三三之七地號權利範圍五分之一之土地、及其上九三一二建號門牌號碼桃園市○○路六八五之四號五樓權利範圍全部之建物，為謝錦河設定三百五十萬元之抵押權。依原約定原告雖應於八十四年五月六日償還，惟經雙方協議變更借款契約，約定先由原告於八十四年九月二十三日清償一百三十萬元，兩造再於八十四年十月六日簽立協議書，約定原告於八十四年十月六日、同年十一月三日各清償一百萬元，再由雙方於八十四年十一月三日共赴地政事務所，塗銷系爭抵押權登記。原告清償後謝錦河尚未配合辦理竟突然去世，致系爭扺押權登記無法塗銷等情，業據其提出房屋、土地登記謄本、收據三紙、協議書一份、設定契約書、他項權利證明書、印鑑證明各一份為證，按『當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。』民事訴訟法第二百八十條第一項前段定有明文；又『當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。』此於民事訴訟法第二百八十條第三項亦有明文規定。查本件應送達被告壬○○、辛○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○之言詞辯論通知書，均已於九十二年九月二十四日合法送達被告壬○○、辛○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○之戶籍地址，此有送達回證附卷足憑。被告壬○○、辛○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○經合法通知，於言詞辯論期日並未到場，亦未提出任何準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段、第一項前段規定，視同被告已自認，應堪信原告之主張為真實。至被告庚○○部分，以原告提出之證據，已堪認原告主張為真實，被告庚○○既未提出其他有利於己之證據供本院審酌，自應認原告之主張為真實。
（二）按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第一百九十九條第一項定有明文。次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第三百零七條有明文。抵押權消滅後，抵押權人自負有塗銷抵押權登記之義務，法律就此雖無明文，然此應為當然之理，是物權關係當事人之抵押人固得請求抵押權人塗銷抵押權登記，抵押人即為抵押物所有人，自亦得本於民法第七百六十七條規定，請求塗銷扺押權登記，以排除其妨害；抵押權消滅後，抵押權人已死亡者，抵押人得逕以抵押權人之繼承人為被告，訴請塗銷抵押權登記，而無須請求繼承人先辦理抵押權繼承登記，蓋抵押權業已消滅，其繼承人無抵押權可資繼承。本件供債權擔保之抵押權因主債務消滅，失所附麗而隨之消滅，雙方並有協力塗銷系爭抵押權登記之約定給付義務，惟因抵押權人謝錦河業已死亡，此一給付義務依民法第一千一百三十八條、一千一百四十七條、一千一百五十三條之規定，應由謝錦河之繼承人即被告壬○○、辛○○、庚○○、己○○，及其繼承人謝素娥之再轉繼承人即被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○連帶負給付責任，從而，原告起訴請求被告應連帶將坐落桃園縣桃園市○路段一五三三之七地號，面積一五二平方公尺，權利範圍應有部分五分之一及其上門牌號碼為桃園縣桃園市○○路六八五之四號五樓，建號九三一二號，權利範圍全部之建物，以桃園縣桃園地政事務所收件字號第二一一四二號，於民國八十三年十月十三日所設定之抵押權登記予以塗銷，即無不合，應予准許。
三、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 陳清怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日~B書 記 官 周育義