臺灣桃園地方法院民事判決 92年度重家訴字第2號原 告即主參加訴訟被告 丙○○訴 訟 代 理人 劉竭輝律師被 告即主參加訴訟被告 甲○○訴 訟 代 理 人 莊守禮律師主參加訴訟原 告 乙○○法 定 代 理 人 戊○○訴 訟 代 理 人 洪榮彬律師被 告 丁○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院於民國99年
2 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
主參加訴訟之訴駁回。
主參加訴訟訴訟費用由主參加訴訟原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、程序部分：
㈠、被告丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條各款所列情形之一，爰就對於被告丁○○部分，准依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡、又訴狀送達後，原告固不得追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。經查本件原告起訴時，原第1 項應受判決事項聲明為「被告等應就被繼承人黃連順遺產即附表所示之土地73筆為被告甲○○辦理繼承登記後，將其所有權移轉登記與原告」，茲變更為「被告等應將附表所示48筆土地之所有權移轉登記並交付與原告」，雖涉及訴之追加及減縮應受判決事項之聲明，然與起訴之事實同一，又無礙訴訟終結及被告之防禦，依上揭規定，原告自得為訴之追加及減縮。
二、本件原告起訴主張略以：
㈠、被繼承人黃連順（男；民國00年0 月0 日生；生前住所桃園縣龜山鄉南美村六鄰南崁頂37號），於民國91年10月15日死亡。該被繼承人生前曾於民國79年2 月22日，立有經第三人蔡妙真代筆見證，並經王治魯律師、楊勝雄等二人見證之代筆遺囑，將遺囑附表所列不動產全部遺贈與原告，此有代筆遺囑可參【以下簡稱編號1 遺囑】。
㈡、查被告丁○○為被繼承人（即遺囑人）黃連順之遺囑執行人；被告甲○○則為被繼承人（即遺囑人）黃連順唯一合法繼承人，甲○○為被繼承人黃連順之胞姊，雖自幼為吳長標收養為媳婦仔，但業於民國29年3 月30日與吳長標之長男吳富宗結婚，是與一般養女有別，對本生父母之關係依然存在。
㈢、按遺囑贈與，自遺囑人死亡時發生效力，與一般遺囑無異。又遺囑贈與之效力，不問其為特定遺贈抑或概括遺贈，均僅生債權的效力。查被告丁○○為遺囑執行人；被告甲○○為法定繼承人，前已述及。依據被繼承人黃連順生前所立之遺贈，原告對被告二人自有詳如附表所示系爭土地所有權移轉登記及交付請求權，被告二人對於原告依法又有移轉登記及交付之義務，則原告自得訴請法院判決被告等將系爭土地移轉登記並交付與原告，殊無庸疑。
㈣、按第三人若就兩造之訴訟有法律上利害關係，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，固得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。查本件訴訟參加人，因①其持有被繼承人黃連順生前所立遺囑業經台灣桃園地方法院93年度家訴字第56號、臺灣高等法院96年度重家上字第23號、最高法院98年度台上字第198 號民事裁判確定無效。②乙○○雖是被繼承人黃連順之非婚生長女，但被其法定代理人戊○○收養，與被繼承人黃連順無本生父母關係，所以對其財產無繼承權。③遺囑贈與和死因贈與二者在法律上涵意不同，屬不同領域等，故其對本件兩造之訴訟未具任何法律上利害關係，其所為訴訟之參加，於法殊有未合。而訴訟之參加是否合法？乃法院在訴訟程序進行中應依職權調查的事項，其就本訴訟之參加既非合法，鈞院自應駁回其訴訟之參加。
綜上，並提出遺囑影本、繼承系統表、戶籍謄本影本、南美村長出具證明書影本及土地謄本等為證。
三、被告甲○○抗辯略以：
㈠、程序部分：按民事訴訟法第65條第1 項規定：「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。」，查本件原告對於被告提出交付遺贈物之本案訴訟，然經查被繼承人黃連順在其後曾再立下多份之遺囑，其受遺贈人則皆指定為受訴訟告知人溫心怡【（即乙○○）】，暫不論其真假如何，該等遺囑皆顯然後於原告所主張之該份遺囑，足明被繼承人應有意撤回對於原告之遺贈，故原告即無再行請求交付遺贈物之權，是依法溫心怡【（即乙○○）】之權利，亦應於本件訴訟中予以訴訟告知使其有參加訴訟之機會。
㈡、實體部分：
⑴、查本件原告將所謂之「被繼承人黃連順之遺囑
執行人」丁○○亦列為被告之一，惟查，楊富財始終所主張並擬加以執行之「黃連順之口授遺囑」係指黃連順於民國91年10月13日所為之口授遺囑【按即編號4 遺囑】，而雖該遺囑之真偽尚未經合法親屬會議之認定，然畢竟楊富財所欲執行者絕非黃連順於民國79年2 月22日所為指定原告為受遺贈人之該份代筆遺囑【按即編號1 遺囑】，是以原告將丁○○亦列為本件之被告，在當事人適格上顯然有誤。
⑵、承上，因原由丁○○出面所召開之親屬會議不
足法定人數而致組織不合法，故被告甲○○乃據以訴請確認該親屬會議指定丁○○為黃連順之遺囑執行人之決議無效，案經鈞院92年度家訴字第70號調查審理後所為一審判決亦確認此部分之親屬會議決議係屬無效，此有該案之判決書可查，雖該案尚未經判決確定，然丁○○是否有本件被告之適格亦確有可疑。
⑶、次查，原告起訴主張被告應將如其起訴狀附表
所示之土地辦理繼承登記後將所有權移轉登記予原告所有，惟查，被繼承人黃連順之遺產甚為龐大，而目前所查得者皆為不動產而無現金，將來經過國稅局核定遺產稅之後，勢必有很大部分之不動產將用於抵繳遺產稅，屆時原告所主張應移轉予其所有之不動產中，也將會受到很大範圍之影響，倘鈞院逕如其所主張之內容而為判決，則將來待繳納遺產稅並辦妥繼承登記之後，亦將有一大部分之標的陷於給付不能之境地，是以原告目前所為之聲明既尚未能確定，則其起訴之請求不應准其所請。
⑷、次按本件經由原告據以提出主張之遺囑所示內
容，係由被繼承人黃連順於民國79年間委由蔡妙真代筆，王治魯律師與楊勝雄2 人見證所書立之代筆遺囑乙份【按即編號1 遺囑】，惟查：依最高法院86年度台上字第921 號判決所示之旨：「關於代筆遺囑同法第1194條更規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，見證人則特別規定須以簽名為之，排除同法第3 條第2 項蓋章代簽名、第3 項以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經二人簽名證明等方式之使用。」，據此，依原告所提證二之遺囑所示，其遺囑本文中見證人之一即王治魯律師並未親自在遺囑上簽名，而係以律師常用之簽名章代之，而律師之簽名章在本質上仍係一種印章，且一般用法上常由律師助理使用或亦有可能遭他人持以蓋用，故其效力當不能與親自簽名等同視之，是核之其遺囑之形式即不符於應「親自簽名」之要式，故見該遺囑已因不符形式要件而屬無效之遺囑。
⑸、再據系爭遺囑之形式設有本文及附表而論，立
遺囑人黃連順於遺囑本文及附表最末端之親筆簽名顯然不符，甚至另位見證人楊勝雄之簽名亦有前後不一之情形，故而系爭遺囑之本文及附件是否連貫及是否同時製作完成即有疑問，亦即該附件是否確為本文之附件都有疑義，更遑論證人之一之王治魯律師係於本文誤用律師簽名章，於附表末端才親自簽名其上，此有被告將之影印、剪貼後之對照可供為憑，據此，系爭遺囑簽名之真實性即容有可疑之處，被告對系爭遺囑之真實既有爭執，關於此私文書之真正，即應由原告負舉證責任。
⑹、承上，本件原告之遺囑至今尚未經提示原本，
懇請鈞院命原告提出原本並核對其騎縫章是否連續及是否僅以立遺囑人之印章蓋用，蓋查，被告認附表亦為遺囑之一部分，為證明其連續及確保未遭置換，自應由立遺囑人及見證人亦同行親自簽名騎縫以製成騎縫認定，倘附表之騎縫章僅皆係以立遺囑人之印章蓋用而非立遺囑人及見證人親自簽名製做騎縫，則附表之連續及真實即容有可疑，且見證人就附表之連續性未親自簽名以擔保其真正，對遺囑整體之效力亦應屬不符於要式，而有因而導致遺囑無效之虞慮，故此部應有詳予查驗原本之必要。
⑺、另查，被告於另案提起確認遺囑無效起訴當時
，係因尚有4 份遺囑【按即編號2 、3 、4 、
5 遺囑】後於原告主張之編號1 遺囑製成，是以只要後4 份之遺囑有1 份有效，則編號1 遺囑即視同撤回，故被告在編號2 至5 號被認定為無效之前，實尚不須對編號1 遺囑提出實體上之攻擊方法，而僅以遺贈關係不存在為起訴之理由，且該案法官於判決時亦未對編號1 遺囑進行實質之認定，是以就編號1 遺囑部分，雙方在該案皆尚未完成攻擊防禦之進行，故原告若引用該案之筆錄資料而認被告對編號1 遺囑不爭執真正，恐將言過其實，且查，現既因編號2 至5號 遺囑判決無效而回歸到編號1 遺囑是否有效之實質審理，則前案既未進行判斷，自尚無發生爭點效之效果，則被告於本案當有重新加以爭執之必要，且若編號1 遺囑存有無效之事實，則無效之法律效果本為自始、當然、確定無效，縱被告不加以爭執，法院亦得據以為無效之判斷，是以被告於本件提出無效之抗辯，自非法所不許。
⑻、次查，退萬步言，若原編號1 遺囑經鈞院認定
為有效，然查，本件被繼承人黃連順於民國79年1 月25日與前妻戊○○辦理離婚，因婚姻關係中未生育子女，為免無人繼承其家業，始於民國79年2 月22日書立該編號1 遺囑，其當時或許有意由原告承襲其家業，然經親友一再向黃連順勸進，勸其若未結婚生子則依民間習俗其將會「倒房」，後來黃連順始透過借腹生子之方式於民國00年生下受訴訟告知人乙○○（原名溫心怡），被繼承人黃連順此等動作就是為擁有自己之子嗣而為，核其真意當係不想再將自己之財產留給原告丙○○，此事實即符於民法第1221條之規定，即依遺囑人之行為，已知有撤回前述遺囑之意。
⑼、承上，加之在書立該遺囑之後，被繼承人黃連
順與原告丙○○之相處亦不甚融洽，被繼承人黃連順即經常將「不將財產留給丙○○」一情掛在嘴邊，足見被繼承人黃連順在日常行為表現上亦對於系爭遺囑已有撤回之意思表示，該遺贈之法律關係因撤回之結果已不存在，原告再為本件之請求實屬無理，且查，原告僅為被繼承人黃連順之侄子，而乙○○則為被繼承人黃連順之親生女，被告訴代前向原告提及保留一份予乙○○之議卻為原告所拒，原告單純僅欲取得被繼承人其餘三分之二之遺產，終致黃心怡一無所有，而假意聲稱願負擔乙○○之生活及教育費用，完全忽略遺產之來源為何，毫無飲水思源之念，本件事實發展至此，若稱原告眼中只有錢，置公平事理於不顧，看似也不為過，請求判決駁回原告之訴。
等語，為此提出本院92年度家訴字第70號民事判決影本、立遺囑人及見證人之簽名對照影本及備忘錄影本
2 份等為證。
四、被告丁○○雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其於前言詞辯論期日所為之陳述以及所提書狀之陳述略以：
㈠、原告起訴無非以被繼承人黃連順生前於民國79年 2月22日立有經第三人蔡妙真代筆見證，並經王治魯律師、楊勝雄等二人見證之代筆遺囑，將遺囑附表所列不動產全部遺贈予原告，而訴請被告二人依該遺囑遺贈意旨移轉如附表所示之土地73筆予原告。
既原告以該份代筆遺囑為據，其自應先行舉證證明該份代筆遺囑確係黃連順出於真意所立，及遺囑見證人均在場見證且均無民法第1198條不得為遺囑見證人之情形，始得謂該份代筆遺囑為有效。
㈡、又縱被繼承人黃連順於民國79年2 月22日確立有該份代筆遺囑要將如附表所示之不動產贈與原告，惟據被告所知，黃連順當時乃因無子嗣，為收養原告以為其子嗣繼其香火，始立代筆遺囑將如遺囑附表所示不動產贈與原告，嗣原告反悔並未配合黃連順辦理收養，是原告實不應再依該代筆遺囑而為請求。
㈢、又黃連順於民國79年2 月22日立前開代筆遺囑後，因原告不願給黃連順收養，而黃連順又急欲子嗣，乃另與訴外人藍麗卿生下一女乙○○，嗣出養予溫秀琴後改姓溫，黃連順並多次立下遺囑將所有遺產均遺贈予溫心怡（遺囑內雖稱由溫心怡繼承，惟實為遺贈意思）：
⑴、民國91年10月4 日代筆遺囑，見證人溫政聲、
曾文邦及溫秀鳳，遺囑代筆人及保管人：溫秀琴，意旨：「立遺囑人黃連順願將往生後遺產總額（包含全部動產及不動產）全部由溫心怡繼承」【以下簡稱編號2 遺囑】。
⑵、民國91年10月5 日代筆遺囑，見證人不詳，遺
囑代筆人及保管人：戊○○，意旨：「立遺囑人黃連順願將往生後遺產除桃園南崁段南崁小段115 地號由黃連勝、邱美惠、劉玉美、黃陳蘭惠、黃國晨五人平均繼承外，其餘遺產（包括全部動產及不動產）全部由溫心怡繼承」【以下簡稱編號3 遺囑】。
⑶、民國91年10月13日口授遺囑，見證人黃進柏、
黃連勝、劉玉梅及丁○○，意旨：「小孩（指溫心怡）弄回來繼承」，參口授遺囑譯文【以下簡稱編號4 遺囑】。
⑷、民國91年10月13日代筆遺囑，見證人丁○○、
邱鎮北律師、黃連勝，代筆人及保管人：黃連勝，意旨：「補充先前遺囑之不足，黃連順死後將撥出部分財產成立基金會託管，成年後始可動用，期0生活及教育費用可由該財產收益撥付之」【以下簡稱編號5 遺囑】。由前述數份遺囑內容可清楚得知，黃連順於民國79年 2月22日訂立代筆遺囑，而原告未配合辦理收養後，因生下溫心怡，之後立有多份遺囑均僅論及溫心怡如何繼承，根本已未再提及要遺贈不動產予原告之事。
㈣、按「遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部。」、「前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回。」、「遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回。」分別為民法第1219、1220及1221條所明文。今黃連順於民國79年2 月22日立下遺囑贈其名下部分不動產予原告後，又立下多份遺囑，主要意旨均係將所有遺產由其親生女兒溫心怡繼承（應係遺贈之意思），依前開民法規定，原告所據之該份代筆遺囑，或因已與後遺囑相牴觸，或因黃連順之後行為均與該遺囑相牴觸，而生該份代筆遺囑視為撤回之效果，原告自無權再據該遺囑為任何主張甚明。
㈤、又被告所主張之遺囑經鈞院93年家訴字第56號判決，依該判決為如判決書附表編號2 、4 、5 之遺囑無效，另編號3 之遺囑因不符合代筆遺囑之法定要件而無效，雖被告不服上訴臺灣高等法院亦由臺灣高等法院以96年重家上字第23號判決駁回上訴，被告不服再向最高法院聲明上訴亦由最高法院以98年度台上字第198 號裁定駁回上訴並確定在案，有歷審判決書可證。由上判決書可知被告之遺囑執行人之身份已不存在，是本件訴訟顯已無必要。
綜述，並提出遺囑影本4 份及本院93年度家訴字第56號民事判決書影本、臺灣高等法院96年度重家上字第23號民事判決影本及最高法院98年度台上字第198 號民事裁定影本等為證。
五、得心證之理由：
㈠、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效（最高法院81年度台上字第484 號判決意旨參照）；又關於代筆遺囑同法第1194條更規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，見證人則特別規定須以簽名為之，排除同法第3 條第2 項蓋章代簽名、第3 項以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經二人簽名證明等方式之使用（最高法院86年度台上字第921 號判決意旨參照）。足見遺囑之內容通常均涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。尤其代筆遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺囑之效力，合先敘明。
㈡、代筆遺囑既非遺囑人所自書，而由遺囑人口述之「同時」由他人筆記（代為紀錄）所作成，則遺囑人於口述時之精神、意識狀態如何？所為口述之內容與代筆人作成之內容是否相符？因於遺囑成立時又未經公證人證明，於發生爭議時均在遺囑人死亡之後，更無法向遺囑人求證，往往難以辨認其真偽。
況本件遺囑人前後共立了五份遺囑，且亦重複選任不同之遺產管理人或遺囑執行人，而所立之遺囑中，除其中一份為利害關係人所共認為無效者外，其餘三份業經法院判決無效確定（本件遺囑則於該確認遺囑無效事件之訴訟中認係重複起訴而遭裁定駁回致未經認定），或許遺囑人於該階段之意識狀態已時好時壞，甚或不克記憶已立過多少份遺囑，或已無自我判斷之能力而隨時應人要求立遺囑，究為如何？經本院函詢當時遺囑人就診之財團法人長庚紀念醫院（林口）分院民國93年4 月15日（九三）長庚院法字第0284號函亦僅覆稱「黃君係肝性腦病變患者，九十一年十月三日至九十一年十月十四日於本院住院治療，惟依據當時病歷記載，並無足夠資料可確切評估病患之精神、意識、語言表達、思考等各處於何種狀態，及有無清楚表達內心意思之能力」等語，不免啟人疑竇。尤其遺囑人何以願意贈與全部的龐大遺產予一個素無血親關係之人，而對於如何處理自己身後事、牌位祭祀等竟又隻字未提，且全不念及有血親關係之其他繼承人或自己親生而給人收養之參加訴訟人。因此，在無法認定遺囑人立遺囑時之精神、意識狀態之前提下，對於遺囑成立之程式要件，自應作最嚴格之認定，此乃本院心證形成所採之原則，亦先說明。
㈢、原告起訴主張其本於遺囑人黃連順所立之代筆遺囑而得受贈遺囑人所有如附所示之土地，被告丁○○為被繼承人（即遺囑人）黃連順之遺囑執行人，另被告甲○○則為黃連順唯一合法繼承人，其二人自負有將如附表所示之土地辦理繼承登記後再將所有權移轉登記與原告之義務等事實，固據其提出遺囑、繼承系統表、戶籍謄本影本、南美村長出具證明書以及土地謄本等為證。然為被告甲○○所否認，並以上列壹- 三- ㈡之所述為抗辯（恕不重複載述）；而另被告丁○○則辯稱渠所主張之遺囑經鈞院93年家訴字第56號判決，依該判決為如判決書附表編號2 、4 、5 之遺囑無效，另編號3 之遺囑因不符合代筆遺囑之法定要件而無效，雖經上訴，然業遭臺灣高等法院以96年重家上字第23號判決駁回上訴，以及經最高法院以98年度台上字第198 號裁定駁回上訴而確定在案，可確定其為遺囑執行人之身份已不存在，自無權就被繼承人所遺之遺產為任何之處分，亦即已無如原告所陳負移轉所有權登記之義務，原告對渠為起訴請求，當事人自有不適格，亦顯無理由等語。是本件首要審酌者，乃原告主張之代筆遺囑是否有效。
㈣、經查：
⑴、本件被繼承人黃連順生前於民國79年2 月22日
預立之系爭代筆遺囑，其中見證人王治魯律師僅於遺囑上蓋章，並未親自簽名，有原告提出之系爭代筆遺囑可憑，則系爭代筆遺囑之見證人只有兼代筆人蔡妙真及見證人楊勝雄等二人之合法簽名，是依上揭規定與說明，該代筆遺囑作成之必備方式即有欠缺。
⑵、再就系爭遺囑之形式觀之，其設有本文及附表
，依代筆遺囑之特性，本應由遺囑人口述而由代筆人當場筆記始可。參諸遺囑本文末尾與附表末尾之簽名，除代筆人蔡妙真之簽名前後相同外，其餘見證人王治魯律師部分，本文為蓋用「王治魯律師」簽名章而附表則為王治魯之簽名，立代筆遺囑人黃連順與另見證人楊勝雄等二人之簽名，則本文與附表之簽名外觀觀之並不甚相同，縱使均係同一人所簽，然可確定者，應非於本文作成之前或同時作成附表，否則同時可為簽名，筆順應不致有太大之差異或一蓋章一簽名，且筆墨顏色亦不同。綜此，可確定者，乃附表與遺囑雖均為代筆人蔡妙真所製作，然附表係在代筆遺囑作成後方始製作。準此，亦難認該附表所示之七十餘筆地號土地均於作成代筆遺囑之同時經遺囑人逐為口述而由代筆人當場為筆記。
⑶、承上，該附表既係事後製作，除代筆人以外之
二位見證人即非當場所為之見聞，而係代筆人補行製作後再送交遺囑人以及見證人王治魯、楊勝雄補為簽名，補簽名之後，再附於代筆遺囑之前，並由遺囑人在附表各頁間以私章蓋騎縫，而其餘三見證人俱未在附表各頁間併蓋騎縫章，見證人就附表之連續性即無以擔保其真正，尤其是代筆人蔡妙真，該本文及附表既均係其代為筆記，更應於附件上加蓋騎縫章以完整的呈現其代為筆記之程序。此外，附表之作成，不論其為獨立之表件抑或他文書之附件，最重要的除附表的真實性外，如為他文書之附件，更應注意其如何成為附件的一部分--騎縫，並無要求相關人須在其上簽名或作見證，縱能證明附表內容是真的，但如不能證明其為某某文件之附件，仍僅為獨立之表件而已。然本件代筆遺囑之附表是附在遺囑本文之前，而附表本身之各頁間固蓋有黃連順之騎縫章，但附表與遺囑本文間並無任何騎縫章，此有該代筆遺囑暨附表在卷可憑。質言之，該附表不過是一份獨立的表件，與該代筆遺囑要無關涉，自不得認係代筆遺囑本文之一部分而補正見證人王治魯律師在本文未為簽名之欠缺。
基上，本件原告所據以主張之代筆遺囑，仍難認為有效。
㈤、又被告丁○○所據以為遺囑執行人之被繼承人黃連順民國92年3 月6 日親屬會議決議業經本院以92年度家訴字第70號判決「確認被繼承人黃連順民國92年3 月6 日親屬會議決議關於選定被告丁○○為被繼承人黃連順之民國91年10月13日代筆遺囑之遺囑執行人部分無效」確定，有本院院92年家訴字第70號民事判決在卷可按，是被告丁○○已不具遺囑執行人之身分，自無權本諸任何遺囑為被繼承人遺產之處分。況除原告主張之系爭代筆遺囑外，被繼承人事後所立之四份遺囑包括民國91年10月13日所立之代筆遺囑，均經本院93年家訴字第56號判決、臺灣高等法院以96年重家上字第23號判決以及最高法院98年度台上字第198 號裁定確認均屬無效確定在案，有各該審裁判書附卷可證。易言之，被告楊富財已無任何有效之遺囑可供其執行。
綜上所述，本件原告所據以主張之代筆遺囑，依上列之規定與說明，既屬無效之遺囑，則原告本於該無效之代筆遺囑請求被告甲○○就遺囑人所遺如附表所示之48筆土地辦理繼承登記後將之移轉所有權予原告，為無理由，應予駁回。而另被告丁○○已不具遺囑執行人之身分致對被繼承人黃連順所遺遺產無任何處分權，且無任何有效之遺囑供其執行，故原告對之所為之相同請求，亦無理由，應併駁回之。
貳、主參加訴訟部分：
一、主參加訴訟原告乙○○部分：
㈠、參加被告丙○○提出之遺囑應屬無效，依法不得請求交付遺贈物：緣參加被告丙○○所持有之被繼承人黃連順於民國79年2 月22日書立之代筆遺囑（簡稱系爭代筆遺囑），因以下原因，應屬無效，其於本案請求交付遺贈物，自無理由。謹詳述說明理由如后：
⑴、系爭代筆遺囑不符法定格式，應屬無效：
按「本院查遺囑之內容通常均涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力（民法第1189條參照）。關於代筆遺囑同法第1194條更規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，見證人則特別規定須以簽名為之，排除同法第3 條第2項蓋章代簽名、第3 項以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經二人簽名證明等方式之使用。」為最高法院86年台上字第921 號判決闡述綦詳。
⑵、代筆遺囑之見證人須親筆簽名，不得以蓋章代簽名：
次按：「按遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺囑之效力。代筆遺囑須由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，為民法第1194條所明定。又關於代筆遺囑民法第1194條規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，見證人則特別規定須以簽名為之，排除同法第3 條第2 項蓋章代簽名、第3 項以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經2 人簽名證明等方式之使用（最高法院86年度台上字第921 號判決參照）」，亦有台灣高等法院高雄分院94年家上字第78號判決可考。
⑶、系爭代筆遺囑之見證人王治魯律師以蓋章代簽名，於法不合：
經查，本件被繼承人黃連順生前於民國79年 2月22日預立之系爭代筆遺囑，其中見證人王治魯律師僅於遺囑上蓋章，並未親自簽名，有原告提出之系爭代筆遺囑可考，則系爭代筆遺囑之見證人只有兼代筆人蔡妙真及見證人楊勝雄等二人。是依上揭最高法院及台灣高等法院高雄分院之見解，足見系爭遺囑並未具備需有三名以上見證人之法定方式。而法律行為，不依法定方式者無效，為民法第73條前段所規定。
據此，系爭遺囑應屬無效，應無疑義。
⑷、系爭代筆遺囑，亦因遺囑人於為遺囑後所為之
行為與遺囑有相牴觸，其牴觸部分，遺囑視為撤回，而不存在：
退步言之，如若參加被告丙○○之系爭代筆遺囑仍為有效。然依本案被告甲○○所主張：黃連順生前曾多次表示不讓丙○○取得遺產，已有撤回該79年間所立之代筆遺囑之意思表示，而可確認丙○○所持有此一代筆遺囑，已因撤回而不存在外，亦即被繼承人黃連順雖於79年
2 月22日曾簽立贈與如遺囑表列之部份遺產予丙○○之系爭代筆遺囑，然嗣後黃連順因黃進元並不孝順且無法依靠，在感傷膝下無子女之情形下，於64歲高齡時，以新台幣450 萬元代價，委由代理孕母藍麗卿於00年0 月00日產下女兒乙○○（後由戊○○收養而改名溫心怡，今又改回黃姓），此有參加原告乙○○之血緣鑑定書、戶籍謄本、民國91年10月04日及民國91年11月13日之代筆遺囑書類。是被繼承人黃連順既已於87年3 月9 日委由代理孕母產下黃心怡，並予以認領，嗣後於重病臥床期間，更於民國91年10月4 日至13日立下多次遺囑，各該遺囑中均無提及任何遺贈丙○○之內容，而是全部由乙○○繼承（按：應係遺贈之意）。按：「遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回。」，為民法第1221條定有明文。是參加被告丙○○所持有系爭代筆遺囑，亦已因黃連順於簽署遺贈參加被告丙○○之遺囑後，另經由代理孕母方式產下乙○○，並另立遺囑由乙○○遺贈全部財產等行為，縱該等遺囑嗣後均經認定為欠缺法定要件而無效，但亦可明顯判斷出黃連順已有意將其遺產遺贈予乙○○，顯與先前於79年間遺贈參加被告丙○○之遺囑內容相牴觸，則該先前之遺囑抵觸部分，依法應視為無效。故本件參加被告丙○○與被繼承人黃連順間之遺贈關係，應已不存在。
㈡、參加被告甲○○應交付被繼承人黃連順之遺產於繳納相關稅捐後之淨額之三分之二予參加原告乙○○：緣參加被告甲○○所持有之黃連順遺產，因以下原因，應於繳納相關稅捐後交付該遺產之淨額之三分之二予參加原告。謹詳述說明理由如后：
⑴、司法實務見解向來肯認死因贈與契約之存在，
查參加原告所持有被繼承人黃連順於91年10月
4 日預立之代筆遺囑，雖因係由乙○○之養母暨法定代理人戊○○擔任代筆人，致與民法第1198條之規定不符，而經他案（桃園地方法院93年度家訴字第56號判決）之確認遺囑無效案中判決認定無效在案，但依其情形因仍符合『死因贈與』之契約形式，而最高法院實務見解向來肯認死因贈與契約之存在：查：雖「死因贈與」和「遺贈」不同，前者是一種契約書，重點是受贈人事先要跟贈與人成立贈與合意才行；但是用遺囑「遺贈」，是要寫遺囑的人依照遺囑法定方式去做才有效，而且受遺贈人通常事先不知道，等寫遺囑的人過世遺囑生效後，才由受贈人決定要不要接受。然最高法院實務見向來肯認死因贈與契約之存在，即認定死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑之方式為之者有所不同外，肯認按當事人於生前預就亡故後財產之處分，並非必得書立遺囑，亦得以死因贈與之方式為之，且為法所允許。茲說明如后：
、最高法院58年台上字第2845號判例：查本號判例雖非以『死因贈與』為其主要內容，但依其判決全文稱：「故該契約書第八條記載「吳永雪之財產將來由垂明垂訓平均繼承」，顯係雙方合意訂立以吳永雪之死亡為條件，而生效力之死因贈與，雖用「相續」字樣，但其性質，殊非單獨行為之指定繼承，或遺贈可比，．．．，林吳永雪於其第八條聲明，其財產日後，由林垂明林垂訓平等繼承，如果屬於林吳永雪與林垂訓間之死因贈與（契約），則林吳永雪以應歸屬於繼承人之財產，而贈與於林垂訓，始得謂為死因贈與」等語云云，業已肯認死因贈與契約之合法有效性。
、最高法院82年台上字第1197號判決：本號判決意旨明載：「系爭切結書第一條約定：「乙方（即被上訴人）係甲方（即上訴人）之繼父，……但乙方年終遺產全部應歸甲方繼承。」由兩造之關係及立約之真意觀之，該約定係被上訴人允諾於死亡時，將其所有之財產贈與上訴人，為死因贈與之約定。該約定著重在遺產之取得，並非繼承權之指定，不生違反民法第1138條規定之問題，亦無自始客觀給付不能或違反公序良俗情事，自無民法第111 條前段規定之適用，故上訴人應給付被上訴人三百五十萬元之約定，亦無無效之原因。」等語云云，明確闡釋死因贈與並非繼承權之指定，不生違反民法第1138條繼承順序規定之問題。
、最高法院87年台上字第648 號判決：本號判決意旨謂：「按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，又遺囑所定之遺贈，除於遺囑附有停止條件者，自條件成就時，發生效力外，自遺囑人死亡時發生效力，民法第1225條前段、第1200條及第1199條分別定有明文。原審既認定前揭鬮分書之約定，為曾安祥、曾張員妹與曾天生、曾廷朋間之死因贈與契約。而死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑之方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付。查民法繼承編對死因贈與既未設有任何規定，自於上揭有關特留分扣減之規定中，亦未對死因贈與應否為特留分之扣減設有規定。至民法不以同法第406 條以下所定之贈與為特留分扣減之對象，考其緣由，應為尊重此種生前已發生效力之贈與，其受贈人之既得權益，及避免法律關係之複雜化。（本院25年臺上字第660 號判例所指之『被繼承人生前所為贈與』，當係指此種贈與而言）。而死因贈與及遺贈，均不發生此類問題。準此，能否謂死因贈與，無上述就遺贈所設特留分扣減規定之類推適用，已滋疑義。」等語云云，除肯定死因贈與之法律效力外，並探討其與遺產特留分及其扣減之相關規定。
、最高法院88年台上字第91號判決：本號判決謂：「關於死因贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑之方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付。故基於同一法理，其效力應類推適用民法第1201條規定受贈人於死因贈與契約生效（即贈與人死亡）前死亡，其贈與不生效力」，亦肯定死因贈與契約之合法性。
、最高法院95年台上字第2543號判決：本號判決謂「故方母既於臨終前向被上訴人為將系爭土地二分之一過戶予被上訴人之意思表示，並經被上訴人允受，且依方母意思製作遺言書，其二人間之贈與契約已因意思表示合致而成立生效，被上訴人主張其與方母間有死因贈與契約存在，自屬可採。再方母與被上訴人間已因意思表示合致而成立贈與契約，是縱遺言書因未符合遺贈、口授遺囑之法定要件，而不生遺贈、口授遺囑之效力，亦不影響死因贈與契約之效力，上訴人辯稱前開遺言書不符合遺贈、口授遺囑要件，被上訴人與方母間無效之遺贈不得轉換為贈與等語，自無可採。而前開死因贈與契約既已成立生效，方進發既為方母之繼承人，自應繼受並履行被繼承人將上開土地所有權二分之一移轉登記予被上訴人之義務。」等語云云，肯定『遺言書因未符合遺贈、口授遺囑之法定要件，而不生遺贈、口授遺囑之效力，亦不影響死因贈與契約之效力』，即遺言書縱不符合遺贈、口授遺囑之要件，而無效，但仍得將無效之遺贈轉換為死因贈與。
⑵、實務見解亦採認代筆遺囑無效者，依其情形可
轉換為死因贈與契約：雖「死因贈與」和「遺贈」兩者雖有不同，但若形式上為遺贈，如有贈與性質時，則不可拘泥形式，蓋解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為判斷之標準，不能拘泥字面致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。
查：實務見解亦認定：『死因贈與乃因贈與人死亡而生效力之贈與，亦即以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止絛件之贈與契約』、『代筆遺囑無效者，依其情形可轉換為死因贈與契約』等節，除前揭最高法院95年台上字第2543號之判決意旨外，茲再援引以下六則判決說明之：
、按：「死因贈與乃因贈與人死亡而生效力之贈與，亦即以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止絛件之贈與，其屬契約，為不要式行為。（參鄭玉坡著民法債編各論上冊第一六九頁）。．．．又按當事人於生前預就亡故後財產之處分，並非必得書立遺囑，以死因贈與之方式為之，亦為法所允許」（屏東地方法院94年家訴字第1 號判決意旨）。
、又「按死因贈與，乃以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍為契約，須有雙方當事人意思表示之合致，故與遺贈之為單獨行為者不同。．．．」（高雄地方法院94年重家訴字第12號判決意旨）。
、再者「按關於死因贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑之方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付。故基於同一法理，其效力應類推適用民法第1201條規定受贈人於死因贈與契約生效（即贈與人死亡）前死亡，其贈與不生效力（最高法院88年台上字第91號裁判可參資照）」（台北地方法院89年家訴字第47號判決意旨）。
、復按：「次查，原告主張系爭代筆遺囑即令有瑕疵，而難認有遺囑效力，惟就其中所為委任及贈與之意思表示，既經原告甲○○本人，並代其女乙○○、原告戊○○與張水溫達成一致之協議，揆諸民法第112 條規定之意旨，自可轉換為死因贈與契約及委任契約，而有其效力情事，為被告所否認，並辯稱：無效之法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利，如何再轉換為委任契約及遺贈契約云云，是本件代筆遺囑因受遺贈人亦為見證人，有違民法第1198條第1 項第4 款之規定，遺囑應屬全部無效，於兩造間並無爭議，所應審究者厥為此無效之遺囑，得否轉換為死因贈與契約及委任契約，而有其效力。．．．按無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效，民法第112 條定有明文。即法律行為無效時，原本依民法第111 條之規定不生效力，但若其行為，備有他法律行為之要件，且依他法律行為可達同一之目的，當事人若知其無效有為他法律行為之意思，應使其他之法律行為有效，藉以符當事人之意思，此乃民法第112 條規定之意旨。．．．次按死因贈與乃以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍為契約，只須雙方當事人意思表示合致即成立，為不要式行為，無須踐行一定方式，委任契約亦同為不要式契約及諾成契約。．．．是以，訴外人張水溫既確有如其心臟病發作過世，願將四百八十五萬六千八百六十六元之二分之一委任原告甲○○、戊○○及證人陳火煉處理購買墓地、埋葬、修墓等事宜，剩餘部分則平分予渠等三人，且有將另二分之一贈與予原告乙○○之意思表示，又經原告戊○○、原告甲○○本人，並代其女即當時未滿二十歲之原告乙○○（000年0月00日生）同意，意思表示合致，已成立委任及死因贈與契約，換言之，代筆遺囑雖屬無效，但已具備委任及死因贈與契約法律行為之要件，並依立遺囑當時之客觀情形，可認訴外人張水溫及原告若知遺囑無效，即欲為委任及死因贈與之法律行為，依前揭說明，自可轉換為委任及死因贈與契約，而為有效。被告抗辯無效之法律行為確定不生效力，不得轉換云云，係指無效之法律行為，亦不具備民法第112 條可轉換為其他法律行為之要件而言，核與本件已符合民法第112 條所規定者不同，所辯尚不足採」（台中地方法院89年家訴字第89號判決意旨）。
、另按「按死因贈與，乃以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上屬契約，為不要式行為，因當事人互相表示意思一致，無論其為明示或默示，即為成立，並於停止條件成就即贈與人死亡時，發生效力。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言」（台灣高等法院高雄分院96年家上易字第5 號判決）。
、末按「經查，本件被上訴人提出之「遺囑書」固使用「遺囑」字樣，惟就該「遺囑書」內容觀之，及證人即代筆撰寫系爭遺囑書之張祥恆於原審證稱「．．
．他（指葉樹清）的意思是他有房子跟現金要送給原告（即被上訴人），為了感謝原告照顧，但必須在他死後才可以拿，當時有向原告表示．．．」等語，並參酌死因贈與為契約，遺贈乃單獨行為性質上不同，被上訴人所提出之書面雖標題上記載「遺囑書」，但核其性質應屬以葉樹清死亡為停止條件之死因贈與之書面契約，是上訴人認系爭「遺囑書」屬代筆遺囑，其內容為遺贈云云，即有誤會」及「次查，本件系爭「遺囑書」之內容為死因贈與契約，已如前述，而贈與人葉樹清確有以其死亡為條件，將其所有系爭房屋及郵局存款一百十萬元支付其喪葬費用後之餘額，贈與被上訴人之意思表示，且經被上訴人允受，此除系爭「遺囑書」經葉樹清及被上訴人簽名蓋章外，並經證人張祥恆、陳光明證述在卷（見原審卷第三三至三五頁、本院卷第二四至二六頁及第五三至五五頁），是本件死因贈與契約已因葉樹清與被上訴人雙方意思表示一致而成立，並於葉樹清死亡時生效」（台灣高等法院91年家上字第132 號判決），本號判決明確否定上訴人所主張系爭「遺囑書」屬代筆遺囑，因其遺囑書並無代筆人簽名，且見證人僅有一位，並有一份無被上訴人簽名者，均不符民法第1194條規定之要件，故其「遺囑書」應屬無效之抗辯。
㈢、主參加訴訟原告乙○○所持有之被繼承人黃連順民國91年10月4 日之代筆遺囑，雖因不符民法第1198條規定而無效，但仍屬『死因贈與』之契約：綜前所述，本件乙○○乃被繼承人黃連順於年近63歲時，花費鉅資委由代理孕母所產下之女兒，嗣由黃連順之前妻戊○○收養，造成乙○○因被戊○○收養，而成為非繼承人，然黃連順確有意在身後指定由惟一之女兒乙○○繼承全部遺產，雖因製作代筆遺囑之當事人即黃連順及戊○○，因不諳法律之規定，而致該代筆遺囑無效。惟被繼承人黃連順業已明確表示，其死亡後，願將全部遺留之財產由乙○○繼承（按：實為遺贈）之意思表示，又經乙○○之法定代理人戊○○本人代其女即當時未滿七歲之黃心怡同意，意思表示合致，已成立死因贈與契約，換言之，代筆遺囑雖屬無效，但因已具備死因贈與契約法律行為之要件，並依立遺囑當時之客觀情形，可認被繼承人黃連順、乙○○及戊○○等人若知該代筆遺囑為無效，即欲轉為死因贈與之法律行為，是依民法第112 條之規定，自可轉換為死因贈與契約，而為有效。因此，在參加被告甲○○為被繼承人黃連順唯一之合法繼承人之情形下，參加原告因黃連順之遺贈所轉換的死因贈與契約而可得黃連順之全部遺產，在依民法第1123條及類推第1225條規定（參照最高法院87年台上字第648 號判決）需保留參加被告甲○○之特留分即遺產淨額之三分之一後，今參加被告甲○○已完納相關稅捐，且將其因特留分即遺產之三分之一之不動產所有權移轉登記完成，其剩餘之三分之二之不動產如附表一所示，即應給付予參加原告；至於，遺產中之其他動產（含股票、現金及存款．．等），因尚在與訴外人丁○○進行清查暨訴訟中，嗣清查完成再行請求。
綜上，並提出血緣鑑定書、戶籍謄本2 份、遺囑影本2 份及網路查詢之最高法院58年台上字第2845號判例、最高法院82年台上字第1197號判決、最高法院87年台上字第648 號判決、最高法院88年台上字第91號判決、最高法院95年台上字第2543號判決、屏東地方法院94年家訴字第1 號判決、高雄地方法院94年重家訴字第12號判決、台北地方法院89年家訴字第47號判決、台中地方法院89年家訴字第89號判決、台灣高等法院高雄分院96年家上易字第5號判決、台灣高等法院91年家上字第132 號判決及聲請傳訊證人戊○○、溫秀鳳、曾文邦、溫政璋、丁○○、黃連勝及邱鎮北等人。
二、主參加訴訟被告丙○○之陳述：引用本案訴訟中之主張，恕不重複贅載。
三、主參加訴訟被告甲○○之陳述：引用本案訴訟中之陳述，恕不再重複贅載。
四、得心證之理由：
㈠、按：
⑴、「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自
己敗訴而有法律上利害關係之第三人。」，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。本件本訴原告對本訴被告提出交付遺贈物之本案訴訟，因被繼承人黃連順在其後曾再立下多份之遺囑，其受遺贈人則皆指定為受訴訟告知人溫心怡【（即乙○○）】，暫不論其真假如何，該等遺囑皆顯然後於原告所主張之該份遺囑，足明被繼承人應有意撤回對於原告之遺贈，故原告即無再行請求交付遺贈物之權，是依法溫心怡【（即乙○○）】之權利，亦應於本件訴訟中予以訴訟告知使其有參加訴訟之機會。
⑵、又就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得於
第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴：①對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者。②主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者。」，民事訴訟法第54條第1 項亦定有明文。本案訴訟原告丙○○與本案訴訟被告吳黃却間給付遺贈物事件即92年度重家訴字第2 號現繫屬本院審理中，參加原告即本案訴訟之參加人乙○○主張其為被繼承人黃連順之全部遺產的死因贈與之受贈人，而參加被告即本案訴訟原告丙○○主張其為被繼承人黃連順的遺產之遺贈人並請求參加被告即本案訴訟被告吳黃却交付遺贈物之訴，因該參加被告間的本案訴訟之訴訟結果，將會使參加原告之權利受侵害，為求訴訟經濟及防止裁判矛盾，參加原告依法自得對本案訴訟之原告、被告提起主參加之訴，並分別聲明請求確認參加被告丙○○所提出之民國79年2 月22日由遺囑人黃連順所書立以參加被告丙○○為受遺贈人之代筆遺囑為無效，及請求參加被告甲○○應交付被繼承人黃連順之遺產於繳納相關稅捐及扣除三分之一之特留分後之剩餘財產予參加原告。
㈡、按遺贈乃遺囑人以遺囑對於受遺贈人為財產之無償讓與，為單獨行為，係依遺囑而成立，遺贈之是否成立自以遺囑之是否有效為前提要件；而死因贈與則係遺囑人死亡前與受贈人間所成立之贈與契約，我國民法上雖無明文規定，但一般學者多予以肯定，且亦多認為在性質許可之範圍內，得類推適用關於遺贈之規定（鄭玉波著民法債編各論〈上〉169頁、史尚寬著債法各論136 頁、邱聰智著債法各論〈上〉319 頁以及陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著民法繼承新論〈修訂二版〉349 頁參考），因遺囑人已死亡而無從查證遺囑人是否確有為贈與之意思表示，在類推適用遺贈之相關規定結果，死因贈與亦仍以遺囑有效為前提。
㈢、參加訴訟原告之上揭主張雖據其提出血緣鑑定書、戶籍謄本2 份、遺囑影本等為證，惟依上列之說明，死因贈與仍應以原為之遺囑有效為要件，而本件參加訴訟原告所據之遺囑，業經本院93年家訴字第56號判決、臺灣高等法院以96年重家上字第23號判決以及最高法院98年度台上字第198 號裁定確認無效確定在案，有各該審裁判書在卷可證。從而，參加訴訟原告據為之請求，亦屬無據，應不予准許。
叁、至各造其餘之攻擊防禦方法，或與本案待證事實無涉，或因
本件事證已明，且均與本院認定之結果不生影響，故不逐為審酌論述以及訊問各該證人，併予敘明。
肆、據上論結：本件原告之訴以及參加原告之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
家事法庭法 官 鄭新後上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數提出繕本並繳納第2 審裁判費），上訴於台灣高等法院。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
書記官 吳宏明（得上訴）◎附表：
┌────────────────────────────────┐│㈠重測前：龜山鄉○○○段南崁頂小段 │├──┬────┬────┬────┬────┬─────────┤│編號│地 號│面積 ㎡ │權利範圍│所有權人│備 註 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 1. │67-4 │ 911.64│1/2 │甲○○ │重測後：龜山鄉南上││ │ │ │ │ │ 段258 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 2. │112 │1,570.10│1/2 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段671 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 3. │114-10 │ 191.11│全部 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段679 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 4. │114-127 │ 81 │全部 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段680 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 5. │114-128 │ 81.43│全部 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段678 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 6. │114-129 │ 81.37│全部 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段677 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 7. │114-130 │ 83.13│全部 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段676 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 8. │114-132 │ 182.74│全部 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段661 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 9. │114-133 │ 160.48│全部 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段642 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│10. │114-152 │ 83.05│全部 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段654 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│11. │114-202 │ 111.67│全部 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段728 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│12. │114-205 │ 98.20│全部 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段720 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│13. │114-206 │ 356.47│全部 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段723 地號│├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│14. │115 │2,428.83│1/2 │甲○○ │重測後：龜山鄉南美││ │ │ │ │ │ 段553 地號│├──┴────┴────┴────┴────┴─────────┤│㈡龜山鄉○○○段大坑小段 │├──┬────┬────┬────┬────┬─────────┤│編號│地 號│面積 ㎡ │權利範圍│所有權人│備 註 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│15. │411 │ 1,036│全部 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│16. │411-1 │ 597│全部 │甲○○ │因411 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│17. │411-7 │ 294│全部 │甲○○ │因411 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│18. │411-8 │ 661│全部 │甲○○ │因411 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│19. │412 │ 921│1/2 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│20. │420 │ 20,054│1/2 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│21. │423-2 │ 315│全部 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│22. │424 │ 2,739│全部 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│23. │424-5 │ 548│全部 │甲○○ │因424 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│24. │424-9 │ 2,847│全部 │甲○○ │因424 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│25. │424-10 │ 1,111│全部 │甲○○ │因424 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│26. │424-11 │ 217│全部 │甲○○ │因424 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│27. │424-12 │ 1,731│全部 │甲○○ │因424 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│28. │426 │ 834│9/16 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│29. │426-2 │ 1,683│1/2 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│30. │430 │ 354│9/16 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│31. │432 │ 1,785│9/16 │甲○○ │ │├──┴────┴────┴────┴────┴─────────┤│㈢大園鄉○○○段 │├──┬────┬────┬────┬────┬─────────┤│編號│地 號│面積 ㎡ │權利範圍│所有權人│備 註 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│32. │419 │ 3,007│全部 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│33. │441-1 │ 2,496│全部 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│34. │443 │ 2,173│全部 │甲○○ │ │├──┴────┴────┴────┴────┴─────────┤│㈣蘆竹鄉○○○段後壁厝小段 │├──┬────┬────┬────┬────┬─────────┤│編號│地 號│面積 ㎡ │權利範圍│所有權人│備 註 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│35. │442-15 │ 3,211│全部 │甲○○ │因442 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│36. │442-16 │ 3,574│全部 │甲○○ │因442-15分割增加之││ │ │ │ │ │地號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│37. │442-17 │ 3,164│全部 │甲○○ │因442-15分割增加之││ │ │ │ │ │地號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│38. │533 │ 1,361│全部 │甲○○ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│39. │533-1 │ 338│全部 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│40. │533-27 │ 4,082│全部 │甲○○ │因533-1 分割增加之││ │ │ │ │ │地號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│41. │533-28 │ 778│全部 │甲○○ │因533 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│42. │533-31 │ 55│全部 │甲○○ │因533 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│43. │533-34 │ 292│全部 │甲○○ │因533 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│44. │533-35 │ 338│全部 │甲○○ │因533 分割增加之地││ │ │ │ │ │號 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│45. │537 │ 3,724│3/16 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│46. │539 │ 247│全部 │甲○○ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│47. │543 │ 1,679│3/16 │甲○○ │ │├──┴────┴────┴────┴────┴─────────┤│㈤蘆竹鄉○○○○段羊稠坑小段 │├──┬────┬────┬────┬────┬─────────┤│編號│地 號│面積 ㎡ │權利範圍│所有權人│備 註 │├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│48. │52 │ 5,084│1/2 │甲○○ │ │└──┴────┴────┴────┴────┴─────────┘