臺灣桃園地方法院民事判決 92年度重家訴字第4號原 告 Ｂ○○
Ａ○○法定代理人 Ｅ○○原 告 黃○○
宙○○Ｐ○○○甲○○即原告江游卯○○寅○○Ｒ○○○申○Ｏ○○丙○○○子○○壬○○癸○○乙○○戌○Ｉ○○○己○○庚○○辛○○共 同訴訟代理人 吳東霖律師共 同複 代理人 何啟熏律師被 告 Ｍ○○
Ｈ○○共 同訴訟代理人 廖克明律師共 同複 代理人 洪士淵律師
Ｃ○○被 告 玄○○
Ｇ○○Ｆ○○Ｑ○○○Ｎ○○○Ｔ○○
Ｕ ○Ｕ○火Ｕ○財亥○○酉○○天○○地○○辰○○午○○巳○○未○○戊○○即卓陳足妹丁○○即卓陳足妹丑○○○即卓陳足Ｓ○○○Ｊ○○Ｋ○○Ｌ○○兼 共 同訴訟代理人 Ｄ○○被 告 宇○○上列當事人間請求協同辦理繼承登記等事件，本院於民國98年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、原告起訴主張，原告為被繼承人即訴外人陳連妹一脈之繼承人；被告則為其被繼承人即訴外人江總妹一脈之繼承人。兩造之共同被繼承人即訴外人陳戇嬰、張全即張氏全則為訴外人陳連妹、江總妹之養父母。訴外人張全於臺灣光復前之日據時期昭和19年9 月20日死亡，其生前未生育男孩，僅收養訴外人陳連妹、江總妹為養女。而日據時期臺灣地區民事法律關係大抵適用習慣，尤其親屬繼承事項為然。關於女子之繼承權，臺灣民間繼承習慣，見解不一，有認女兒對父母遺產無繼承權；亦有認為無男孩時，女兒應有繼承權。本件如認女兒無繼承權時，因訴外人張全之配偶即訴外人陳戇嬰係於臺灣光復後之民國41年8 月2 日死亡，則訴外人張全之遺產自應由訴外人陳戇嬰一人繼承之後，再由訴外人陳連妹、江總妹共同繼承訴外人陳戇嬰之遺產。惟另有認為若父母未生育男孩，而女兒祭祀祖先時，女兒對之有繼承權，若依此見解，則訴外人張全之遺產應先由訴外人陳戇嬰、陳連妹、江總妹3 人共同繼承，各應繼分1/3 後，再由訴外人陳連妹、江總妹繼承訴外人陳戇嬰之遺產。現訴外人張全、陳戇嬰之遺產均未辦理繼承登記，其中訴外人陳戇嬰名義之遺產為如附表一所示之土地及如附表二所示門牌號碼桃園縣觀音鄉大同村1 鄰下大堀第121 號，未辦保存登記之房屋（下稱下大堀第121 號建號）；訴外人張全名義之遺產則為如附表三所示之土地。又如附表一所示土地，被告Ｄ○○曾以不實方法繼承登記為其一人所有，幸蒙鈞院以87年度重訴字第125號判決確認上開土地為兩造公同共有，並命被告Ｄ○○就此土地所為不實繼承登記予以塗銷，此判決並經確定在案。上開判決確定後，訴外人張江新妹死亡，其應繼分則由被告亥○○、酉○○、天○○、地○○、未○○、午○○、張秀娥、辰○○8 人繼承。如附表一所示土地於上開判決確定後，雖已回復為訴外人陳戇嬰名義，然兩造迄今仍未能達成協議協同辦理訴外人陳戇嬰、張全遺產之繼承登記。又本件訴外人陳戇嬰名義之土地中，坐落桃園縣○○鄉○○段第256 地號、第257 地號兩筆土地為建地，其餘則為田地。訴外人陳戇嬰生前在上開建地上建造下大堀第121 號建物並供奉佛祖，取名普濟堂，現更名雙林寺，並遺言囑後代子孫永祀佛堂香火。為感念其遺願，原告願於遺產分割後，將之捐助成立財團法人，永遠奉祀佛祖。但原告之想法，未能獲訴外人江總妹一脈全體繼承人即被告之支持。茲因房屋老舊，如拖延時日房屋恐有忽然倒塌，損及屋內神像、法器、文物及祖先牌位之虞。原告Ｂ○○曾向地政機關申辦訴外人陳戇嬰遺產之繼承登記，經地政機關通知應補正多人之遺產稅證明書，其中應由被告申報遺產稅之部分，非原告所能代替，原告乃訂定期限函請被告協助提供，然被告仍不協力提供，致此申請案件遭地政機關處分駁回。是原告不得已提起本件訴訟，請求被告協同辦理繼承登記，並為遺產分割。再以若認為訴外人陳連妹、江總妹得繼承訴外人張全如附表三之遺產，則訴外人陳戇嬰、陳連妹、江總妹所繼承自訴外人張全遺產之應繼分比例即為如附表四、五所示，再由兩造分別繼承之；若認為訴外人陳連妹、江總妹不得繼承訴外人張全如附表三之遺產，則訴外人張全如附表三所示遺產即應先由訴外人陳戇嬰繼承後，再由兩造共同繼承如附表一、二、三所示之遺產。綜上所述，爰依民法第1164條之規定，提起本件訴訟，請求被告應協同原告就上開遺產辦理繼承登記，原告並請求於登記後為遺產分割，其分割方法為兩造各按其應繼分之比例為分別共有等語。並為訴之聲明如下：
（一）先位聲明（若認訴外人陳連妹、江總妹可得繼承訴外人張全之遺產）：
⑴被告等應協同原告等就兩造共同繼承被繼承人陳戇嬰所
遺如附表一、附表四之遺產，暨兩造共同被繼承人張全即張氏全所遺如附表五之遺產辦理繼承登記。
⑵請求准就前項及附表二所列之遺產，以兩造各自為分別共有之分割方法辦理遺產分割。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
（二）備位聲明（若認訴外人陳連妹、江總妹不得繼承訴外人張全之遺產）：
⑴被告等應協同原告等就兩造共同被繼承人陳戇嬰所遺如
附表一所列陳戇嬰名義之遺產，暨如附表三所列張全即張氏全名義之遺產辦理繼承登記。
⑵請求准就前項及附表二所列之遺產，以兩造各自為分別共有之分割方法辦理遺產分割。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
對被告抗辯所為之陳述則略以：被告所稱之土地分管證書，不符遺囑要件，也不生遺產分割之效力，與本件無關。而訴外人陳戇嬰曾於日據時期昭和18年間書立土地贈與及分管證書，嗣於民國38年間依上開證書所載，將贈與部分之土地分別移轉登記予各受贈人完畢，本件遺產則為贈與以外之其他不動產，與土地贈與及分管證書無關。被告另謂訴外人陳祥記與被告Ｍ○○互換房屋之部分，完全不實等語。
乙、被告玄○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｑ○○○、Ｎ○○○、Ｔ○○、Ｕ○、Ｕ○火、Ｕ○財、亥○○、酉○○、天○○、地○○、辰○○、午○○、巳○○、未○○、戊○○（即卓陳足妹之承受訴訟人）、丁○○（即卓陳足妹之承受訴訟人）、丑○○○（即卓陳足妹之承受訴訟人）、Ｓ○○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｄ○○係以：原告訴請分割標的之一，即坐落桃園縣○○鄉○○段第256 地號、第257 地號土地上之下大堀第121 號建物部分護龍係訴外人江總妹所增建，非全為訴外人陳戇嬰之遺產。因早在訴外人陳戇嬰生前於日據時期昭和18年即民國31年1 月28日所書立之「土地贈與及分管證書」即已將家產分配完成，並將下大堀第121 號建物分配與訴外人江總妹一脈（即訴外人江總妹之子：被告Ｍ○○、被告Ｈ○○之父即訴外人陳雲慶、訴外人陳田中、被告Ｄ○○等4 兄弟）及訴外人陳連妹一脈（即訴外人陳連妹之
子：原告Ｂ○○之父親即訴外人陳祥記）等5 人各分得1/5，經協議後實際係由訴外人江總妹一脈即上述4 兄弟居住管理；另將坐落桃園縣○○鄉○○段第1882地號土地上門牌號碼為桃園縣觀音鄉大同村下大堀第122 號之建物（下稱下大堀第122 號建物）歸由訴外人陳祥記取得1/2 ，另外1/2 則由訴外人江總妹一脈即上述4 兄弟取得，惟嗣經協議由訴外人陳連妹、陳祥記居住管理。此分配家產之內容在41年6 月19日書立並經全體繼承人簽章之「土地分管證書」中又更加確立。實則在前述日據時期昭和18年所書立之土地贈與及分管證書中所指之九六番家屋（係指地號）與前述民國41年間書立之土地分管證書中所指之柒拾參番家屋（係指建物），二者皆指同一棟建物即下大堀第122 號建物。又在訴外人陳戇嬰上開分配家產後，訴外人陳連妹及江總妹2 人即擇吉於日據時期昭和19年即民國33年7 月22日分財別居，此觀日據時期之戶籍謄本記載訴外人陳連妹之夫即訴外人黃萬春於日據時期之昭和19年2 月20日遷出另設新戶可知。嗣訴外人陳戇嬰於民國41年8 月2 日逝世之後，經訴外人陳連妹及其子訴外人陳祥記與被告Ｍ○○等4 兄弟達成換屋之協議，約定訴外人陳祥記放棄下大堀第121 號建物1/5 的權利，該建物及土地全部歸由被告Ｍ○○等4 兄弟共同取得，而被告Ｍ○○等4 兄弟則同意放棄對下大堀第122 號建物1/2 的權利，而由訴外人陳祥記取得。如此一來，訴外人陳連妹及其子即訴外人陳祥記單獨擁有下大堀第122 號建物及基地之全部權利（即柒拾參番家屋），而訴外人江總妹之子即被告Ｍ○○等4 兄弟則共同擁有下大堀第121 號建物及基地之全部權利（即捌拾柒番家屋或稱捌拾柒之二番家屋）。雙方當時換屋之所以無書面協議，實係因相互信任，未料日後竟有此紛爭。雖原告否認雙方曾有上開換屋協議乙事，然若非雙方確有換屋協議，何以下大堀第121 號建物之地價稅及房屋稅全部都是被告Ｍ○○、Ｄ○○等人在繳納，並能提出十多張房屋稅及地價稅單正本；且下大堀第121 號建物所在基地即桃園縣○○鄉○○段第256 地號、第257 地號土地比鄰之同段第
258 地號至第263 地號、第265 地號至第267 地號、第312地號等10筆土地迄今仍由被告等在耕作，此10筆土地「農地重劃工程費用」亦均由被告Ｄ○○繳納；另於72年6 月時，農地重劃單位曾通知要繳納坡寮地區（即上開土地重劃區之名稱）農地重劃之工程費用時，原告等即以上開土地既經分配予被告等人為由而認為與原告無關，因而斷然拒絕繳納，故倘若當時無換屋協議及依分管土地各自耕種，原告豈可能認為繳費之義務在被告一方？至於下大堀第121 號建物左、右護龍之部分，係訴外人江總妹有鑑於其子女眾多，居住空間不足，而於38年、39年間加以增建，故與原告無關。另下大堀第121 號建物只有第3170號1 個稅籍號碼乙事，乃因為訴外人江總妹增建之左右護龍部分係緊鄰訴外人陳戇嬰所蓋之主體建物，且為照顧訴外人陳戇嬰居家需要內部互通，故未申報為一單獨建築物。況且早期鄉下並未實施建築管理，居民增建房舍未另申報房屋稅之情形，所在多有。再當年分家時，訴外人陳連妹一脈始終居住在下大堀第122 號建物，訴外人江總妹一脈之家人則居住在下大堀第121 號建物，自然不必再區分為原建物與增建部分之建物。原告也在鈞院84年度易字第5131號刑事案件之補充理由狀中承認「先祖父居住之大同村下大堀122 號房地自始非陳戇嬰遺產，自非公田」等語，更可證明下大堀第121 號建物從來都是由訴外人江總妹一脈居住使用之事實。末以，請求分割共有物除需依民法所規定之方法分割外，亦需考慮共有物現在實際使用情形而為公平分割，但原告之主張對被告的權益會產生莫大影響，被告實難認同等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴。
丙、被告Ｍ○○、Ｈ○○則以：依訴外人陳戇嬰於日據時期昭和18年1 月28日所書立之土地贈與及分管證書、於民國41年間所立之土地分管證書所載可知，附表二所示下大堀第121 號建物即捌拾柒番家屋，係歸由被告Ｍ○○、被告Ｈ○○之父即訴外人陳雲慶、訴外人陳田中、被告Ｄ○○及原告Ｂ○○父親即訴外人陳祥記等5 人各分得1/5 ，而由被告Ｍ○○兄弟4 人居住管理。下大堀第122 號建物則歸由訴外人陳連妹取得1/2 ，另1/2 則由被告Ｍ○○4 兄弟取得。嗣後雙方協議下大堀第122 號建物全部歸由訴外人陳連妹、陳祥記母子取得，如附表二所示之下大堀第121 號建物則由被告Ｍ○○
4 兄弟共同取得居住其內。而下大堀第122 號之建物除一部分現已歸訴外人黃金連所有外，餘均已經原告Ｂ○○之父親與祖父即訴外人陳祥記、黃萬春拆除，現原告要求分配已由被告居住管理之下大堀第121 號建物及其基地，至於應歸原告取得之下大堀第122 號建物所在之基地，原告卻主張兩造分別共有，實有不當。再依原告所提分割方案包含桃園縣○○鄉○○段第1882地號、大堀段第256 地號、第257 地號土地，而此3 筆土地即為前述2 建物所在之基地，豈能謂土地贈與及分管證書所指之建物及土地與本件遺產無關？另依遺產及贈與稅法第8 條之規定，遺產稅未繳清前，不得分割遺產，是原告自應提出被繼承人之遺產稅業已完納之證明，否則不得提起本件訴訟等語置辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴。
丁、被告宇○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
戊、得心證之理由：
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明初為請求被告應就兩造之共同被繼承人即訴外人陳戇嬰名義之遺產中土地之部分，協同原告辦理繼承登記。被告並應就此土地及訴外人陳戇嬰所遺之未辦理保存登記房屋即下大堀第121 號建物協同原告辦理遺產分割。嗣於訴狀繕本送達被告後，原告不變更其訴訟標的而陸續追加訴外人張全名義之土地為上開辦理繼承登記及分割遺產之標的；並追加被告己○○、乙○○、壬○○、癸○○、子○○、庚○○、辛○○；追加原告Ｐ○○○、丙○○○；最後之訴之聲明則如上述原告訴之聲明所示。核原告歷次所為訴之變更及追加，或屬基礎事實同一或屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，應予准許。
二、本件被告宇○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，此部分爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告所主張原告為被繼承人即訴外人陳連妹一脈之繼承人；被告則為其被繼承人即訴外人江總妹一脈之繼承人。兩造之共同被繼承人即訴外人張全即張氏全、陳戇嬰為訴外人陳連妹、江總妹之養父母；訴外人張全於臺灣光復前之日據時期昭和19年9 月20日死亡，其生前未生育男孩，僅收養被繼承人陳連妹、江總妹為養女；訴外人張全之配偶即訴外人陳戇嬰則係於臺灣光復後之民國41年8 月2 日死亡等事實，有原告提出之戶籍謄本及戶籍登記申請書影本（見本院卷一第31頁至第39頁、第90頁至第123 頁、第125 頁至第133 頁、第
141 頁至第171 頁、第312 頁至第315 頁、第317 頁；卷二第22頁至第36頁、第38頁至第46頁；卷三第44頁至第47 頁、第96頁至第104 頁、第110 頁至第116 頁）、繼承系統表
2 紙（見本院卷二第47頁、第171 頁）、本院87年度重訴字第125 號民事判決暨確定證明書影本各1 份（見本院卷一第72頁至第88頁）附卷可稽，並為被告所不爭執，足堪信為真實。
二、又原告主張訴外人張全於死亡時，其名下之遺產有如附表三所示之土地之事實，則有土地登記謄本8紙（見本院卷一第
283 頁至第286 頁；卷二第340 頁；卷三第71頁至第73頁）在卷可參，雖被告Ｄ○○於本院98年2 月26日言詞辯論時辯稱原告並未將訴外人張全之全部遺產列入，惟僅見其空言抗辯，並未能提出其餘證據以資證明訴外人張全確有附表三所示以外之遺產，自難採信。另原告主張訴外人陳戇嬰死亡時，其名下之遺產為如附表一、附表二所示之部分，則有土地登記謄本22紙（見本院卷一第43頁至第64頁）附卷足憑，被告僅就如附表二所示建物及其坐落之土地部分爭執已協議經由交換而由被告Ｍ○○4 兄弟取得，並提出日據時期昭和18年1 月28日之土地贈與及分管證書影本為憑（見本院卷二第
112 頁至第126 頁），其餘則未爭執，是就被告未爭執之部分，自已均堪信為真實。且查，訴外人張全、陳戇嬰名下如附表一、附表三所示之土地，均未經其繼承人為繼承登記之事實，則由上開土地之土地謄本均記載所有權人各為訴外人張全、陳戇嬰而可得認定無誤。
三、再原告主張日據時期臺灣地區民事法律關係大抵適用習慣，其中關於女子之繼承權，臺灣民間繼承習慣，見解不一，有認女兒對父母遺產無繼承權，亦有認為無男孩時，女兒應有繼承權之部分。則按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法繼承編施行法第1 條定有明文。再按於臺灣光復前之日據時期臺灣地區之親屬及繼承事件，應依當地之習慣決之，不適用民法親屬編之規定，亦不適用當時日本民法之規定（最高法院57年度臺上字第3410號判例意旨可供參照）。
經查，關於日據時期臺灣之繼承制度，可大別為日據早期之家產、日據後半期之戶主繼承與財產繼承。而家產未經鬮分以前，係屬於家族全體公同共有，非家長個人所有之財產，須經家產分析，其個別財產始特定為各家屬之所有（臺灣民事習慣調查報告．法務部編印．93年5 月版，第379 頁至第
380 頁、第383 頁），而本件訴外人張全為訴外人陳戇嬰之妻，又無其餘資料可得證明其名下如附表三之土地為家產，自難認為其名下之土地為日據時期民間習慣之家產。另戶主繼承開始之原因為戶主身分之喪失，且戶主繼承人承繼被繼承人戶主權之同時，不可分的承繼被繼承人所有財產上之權利義務（同上調查報告，第439 頁、第467 頁），本件訴外人張全並非戶主之身分，故其死亡後之繼承，亦難認為係屬戶主繼承。職是之故，訴外人張全死亡時，依當時之臺灣習慣，其繼承應屬於因家族之死亡而開始之財產繼承（私產繼承），而關於私產繼承之法定繼承人之順位為⑴直系卑親屬⑵配偶⑶直系尊親屬⑷戶主，同一順位之繼承人有數人時，則共同繼承之。苟係屬於繼承順位之人，則無分男女嫡庶，親生子與養生子，或繼母子，嫡母子關係，均得繼承私產。無直系卑親屬時，始由第二順位之生存配偶單獨繼承遺產；又於財產繼承，習慣上採共同均分繼承主義，繼承人有數人時成立共有關係；且日據時期所謂共有係指分別共有而言；因繼承之開始，各共同繼承人就個別繼承財產，法律上當然按其應繼分，享有確定的，顯在的應有部分（同上調查報告第477 頁、第478 頁、第481 頁、第483 頁、第484 頁）。
準此，則訴外人張全於日據時期昭和19年死亡時，其財產即應由其2 名養女即訴外人陳連妹、江總妹共同繼承，且訴外人陳連妹、江總妹就訴外人張全如附表三所示之土地，於繼承時即各自按其應有部分1/2 為分別共有（最高法院47年台上字第126 號判例意旨可供參照）。至於訴外人陳戇嬰既為訴外人張全之配偶，依上說明，其並無繼承訴外人張全財產之權利。是本件原告主張本件如認女兒無繼承權時，則訴外人張全之遺產應由訴外人陳戇嬰一人繼承之後，再由訴外人陳連妹、江總妹共同繼承訴外人陳戇嬰之遺產；若認為父母未生育男孩，而女兒祭祀祖先時，女兒對之有繼承權，則訴外人張全之遺產應先由訴外人陳戇嬰、陳連妹、江總妹3 人共同繼承，各應繼分1/3 後，再由訴外人陳連妹、江總妹繼承訴外人陳戇嬰之遺產之部分，即有誤會，尚不足採。亦即本件訴外人張全死亡後，其遺產應由訴外人陳連妹、江總妹各繼承取得應有部分1/2 之分別共有權利，嗣訴外人陳戇嬰於臺灣光復後之民國41年8 月2 日死亡後，訴外人陳戇嬰如附表一、附表二之遺產，再由訴外人陳連妹、江總妹共同依我民法繼承之規定加以繼承。
四、復按繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1164條固有明文。惟按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條亦有明文。
五、再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條另有明文。而繼承人請求分割公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759 條規定，於未辦妥繼承登記前，自不得為之。又按不動產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記，此觀土地法第73條第1 項及土地登記規則第120 條第1 項之規定即明。且依土地登記規則第119 條之規定亦可得知申請繼承登記應提出之文件為登記申請書、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本、繼承人現在戶籍謄本、繼承系統表、遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件、繼承人如有拋棄繼承時其有關文件、其他依法律或中央地政機關規定應提出之文件等。末按，依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。至於土地之繼承登記，依照土地法第73條規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原毋庸為裁判上之請求，最高法院69年台上字第1166號判例意旨亦足供參照。
六、本件不問訴外人陳戇嬰或張全之遺產，均尚未為繼承之公同共有登記，前已述及，原告又自承其前曾申請為本件遺產之繼承登記，然因欠缺完整之遺產稅繳（免）納證明書而經地政機關駁回，並有桃園縣中壢地政事務所土地登記案件補正通知書、駁回通知書之影本各1 份在卷足參（見本院卷一第
280 頁至第282 頁），是苟原告補正後即可重為申請而為本件遺產繼承之登記甚明；況依上開土地登記規則可知，即使取得法院之判決，仍不能免於原告申請本件繼承登記時提出遺產稅繳（免）納證明書之義務。申而言之，原告就本件繼承之土地本得單獨申請為公同共有之登記，其申請時所須提出之遺產稅繳（免）納證明書義務不問有無法院之判決均不能免，顯見本件原告並無起訴請求被告協同辦理繼承登記之必要，是原告仍遽而起訴請求命被告就前述土地協同辦理繼承登記，自屬欠缺權利保護要件，不應准許。又分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利。但繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，則依前述民法第
759 條之規定，自非先經繼承登記，不得為之。本件原告請求分割之前開土地既尚未完成繼承登記且該部分之起訴不應准許，既經認定如前，則依上揭法律規定及說明，原告自更不得進而為分割遺產之處分行為，是本件原告併訴請分割遺產辦理分別共有之登記部分，自亦無從准許（最高法院82年度台上字第1783號、83年度台上字第1675號、88年度台上字第1053號裁判意旨可供參考）。
七、從而，原告依民法第1164條規定之法律關係，先位聲明請求被告等應協同原告等就兩造共同繼承被繼承人陳戇嬰所遺如附表一、附表四之遺產，暨兩造共同被繼承人張全即張氏全所遺如附表五之遺產辦理繼承登記。並請求准就上開遺產及附表二所列之遺產，以兩造各自分別共有之分割方法辦理遺產分割；備位聲明請求被告等應協同原告等就兩造共同被繼承人陳戇嬰所遺如附表一所列陳戇嬰名義之遺產，暨如附表三所列張全即張氏全名義之遺產辦理繼承登記。並請求准就上開遺產及附表二所列之遺產，以兩造各自分別共有之分割方法辦理遺產分割，均為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
家事法庭 法 官 張震武以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），並繳納上訴費用。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
書記官 劉昆鑫