臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一五二號
原 告 行政院衛生署桃園醫院?
法定代理人 丁○○訴訟代理人 洪堯欽律師
李怡欣律師李永裕律師張寧洲律師複 代理人 丙○○ 住台北市○○○路○段○○○號八樓被 告 德如工程有限公司 設台中市○區○○路三九法定代理人 甲○○被 告 台中商業銀行股份有限公司中正分行 設台中市○區○○路一八法定代理人 戊○○訴訟代理人 己○○
庚○○乙○○ 住台北市○○區○○○路○段○○號右當事人間請求損害賠償等事件，於民國九十三年四月十六日辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告部分：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百九十萬元，及自民國九十一年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另被告德如工程有限公司（下稱德如公司）應給付原告八百七十七萬四千三百五十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述︰
（一）原告於八十九年間與訴外人尚興營造股份有限公司（下稱尚興公司）及安水利工程企業股份有限公司（下稱安水利公司）簽訂行政院衛生署桃園醫院新屋分院「內裝、水電、空調、消防」等新建工程合約（下稱本件契約），將原告新屋分院前開新建工程發包與尚興及安水利公司聯合承攬。系爭工程期間，因可歸責於安水利公司之事由致工程進度遲延，原告於九十年十月二十二日終止與安水利公司部分之契約，嗣尚興公司經原告同意，於九十一年一月十日與被告德如公司簽訂聯合承攬協議書（下稱協議書），約定由尚興公司負責內裝工程，被告德如公司接續完成安水利公司未完成之水電、消防、空調工程（下稱本件工程），預定完工期限為同年七月二十八日，工程竣工後，須經原告勘驗認可，始得認為工作完成。詎被告德如公司未於期限內完工，致原告無法完成消防安全設備之檢查，嗣經原告多次催促完工，被告德如公司不但仍未完工，竟於同年十月十二日撤離工地，造成工程延滯，致無法如期開幕營運。原告於同年月二十三日終止本件契約，依本件契約第十七條，被告德如公司每遲延一日，即須按契約價金總額千分之一計算懲罰性違約金給付予原告，自預定完工期至原告終止本件契約日止，合計八十七日曆天，則被告德如公司應給付九百十二萬五千八百六十九元之違約金。再者，原告因可歸責於被告之事由，致不能如期開幕營運，受有營業損失五百三十五萬六千一百七十五元，被告德如公司亦應給付，總計金額為一千四百六十八萬二千零四十四元，扣除原告尚未給付被告德如公司之工程款四百萬七千六百八十九元後，被告德如公司應給付一千零六十七萬四千三百五十五元，爰依本件契約及債務不履行之法律關係，請求被告給付如聲明所示之金額。
（二）被告德如公司與尚興公司簽訂協議書加入本件契約時，曾邀同被告臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）出具履約保證金連帶保證書（下稱保證書），用以繳納本件契約之履約保證金，被告臺中商銀於九十一年七月十九日出具保證書，保證金額為一百九十萬元。而依該保證書約定，於原告認定被告德如公司未能依限完全履行本件契約，致原告受有損害者，經原告通知後，被告臺中商銀即須在前開保證金額限度內，與被告德如公司負連帶責任。原告於同年十一月二十六日致函被告臺中商銀，請求給付前開保證金額，詎被告臺中商銀迄未給付，爰依保證契約之法律關係請求被告臺中商銀連帶給付如聲明第一項前段所示之金額。
（三）依被告德如公司與尚興公司簽訂之協議書第六項約定︰當事人參與本聯合承攬組織所衍生之權利義務，經費負擔及所涉及之各項責任，延續原合約及聯合承攬協議書之相關規定；本件契約第一條約定︰本件契約包括招標、投標、決標文件、契約附件、依契約所提出之履約文件或資料等文件，而依行政院衛生署桃園醫院新屋分院水電、空調、消防、內裝等新建工程投標須知第四十八條記載，招標文件包括聯合承攬協議書要點、聯合承攬協議書，因此依據尚興公司與安水利公司所簽訂之聯合承攬協議書第十條、十一條之約定，於聯合承攬成員有破產或其他重大情事，致無法共同履約者，得經機關同意將契約及權利義務由其他成員另覓之廠商或成員繼受。另依系爭工程承攬協議書要點第二條規定︰各承攬人應對聯合承攬之全部工程，對本院負連帶責任。因此就可歸責於被告德如公司之事由，未能依限履約，導致原告不能如期營運所生之損害，被告德如公司與尚興公司應負連帶責任，原告自得單獨對被告德如公司起訴。
（四）依本件契約第十一條第六項第二款約定，原告如發現廠商工作品質不符契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得通知廠商限期改善，廠商不得為此要求展延工期或補償。原告於查驗系爭工程時，發現有多項工程未完成，曾於九十一年八月十二日去函要求被告德如公司趕工，俾能於完工期限前完成消防檢查，而被告德如公司至同年八月二十六日始赴桃園縣消防局申請變更設計，可見其因自身之遲延而未能在期限前完工，故原告主張被告德如公司未依約履行，並未違反誠信原則。
（五）依本件契約第七條約定，除不可抗力事故外，廠商不得要求延長履約期限，但非可歸責於廠商之事由，經原告認可者，不在此限，且廠商並須儘速以書面向原告申請展延工期。被告德如公司並未於變更消防設計時，以書面為此申請，自不因此而影響本件契約完工之期限。縱認因變更設計致被告德如公司須於完工期限後施作，亦係因被告德如公司未能於預定完工期限前完成所有消防安全設備檢修及申報作業，致原告未能於預定完工期限前完成消防局所要求變更設計之作業。
三、證據：提出工程合約、同意書、建築師事務所函、業主勘查工地記錄單、收支決算表、保證書、投標須知、聯合承攬協議書要點、預算說明、會議記錄、機電工程結算說明、付款表各一份、尚興公司函、存證信函、聯合承攬協議書各二份、桃園縣消防局函三份、桃園醫院函四份等影本為證。
乙、被告德如公司部分：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被告台中商銀部分：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件保證書記載保證期間自九十一年七月十九日起至同年八月三十日或機關通知被告解除保證責任之日止，為定期保證契約，原告於同年十一月始起訴請求給付，已逾保證期間，被告臺中商銀即免除保證責任。
（二）被告德如公司已於預定完工期限前完工，係原告要求變更隔間設計與消防圖說，並於九十一年八月三十日始完成變更設計，若要求被告德如公司於同年七月二十八日全部完工，實屬事實上不能，應依工程合約第七條第四項但書、第五項、第六項第一款第四點規定，合理延展完工期限，且本件原告既已變更設計，應視為同意被告德如公司延展工期，而延期未得保證人同意，依民法第七百五十五條規定，被告臺中商銀免除保證責任。
（三）本件保證契約第二條約定︰機關認定廠商有未能依限完全履行之情事，致有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即被告臺中商銀）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付云云，原告據此主張只要機關認定廠商有未能依限完全履行之情事，被告臺中商銀即須給付保證金，而無須考量本件不能履約係因原告變更設計圖所致，顯然違背誠信原則。
三、證據：提出律師函、本票、委任保證契約書各一份、付款支票二份等影本為證，並聲請函桃園縣消防局查本件工程有無變更設計之相關資料。
理 由
一、被告德如公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所示情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、雙方不爭執的事實：
（一）被告德如公司於九十一年一月十日與尚興公司簽訂聯合承攬契約，由尚興公司負責內裝工程，德如公司接續安水利公司未完成之本件工程，完工日期為同年七月二十八日，本件契約總價二億六千六百一十九萬九千五百八十四元，扣除安水利公司已領之工程款後，被告德如公司承作本件工程部分之工程款為一億零七百十九萬三千九百元。
（二）被告德如公司於九十一年十月十一日退出施作工程，原告於同年十月二十三日終止本件契約，工程迄未驗收，終止時原告尚有工程款四百萬七千六百八十九元未給付予被告德如公司。
（三）被告台中商銀於九十一年七月十九日出具保證書，擔保被告德如公司就本件契約之履行，保證期間自九十一年七月十九日起至同年八月三十日止，擔保金額為一百九十萬元。
（四）原告於九十一年八月十四日申請變更設消防設計，桃園縣消防局於同年月二十九日核准。
三、本件爭點︰
（一）被告德如公司是否依約完成本件工程、原告變更設計是否影響原定完工期限？
（二）若原告受有損害，可得請求之損害賠償數額為何？
（三）被告台中商銀得否免除保證責任？
四、本院判斷︰
（一）被告德如公司承受本件契約之權利義務，應於約定期限前完成工作並驗收。
１、按契約承擔者，係指契約當事人，將其因契約所生法律上地位，概括移轉於承受人，使承受人成為契約之當事人，若由債務人與第三人訂立此一債務承擔契約，依民法第三百零一條規定，應得債權人之同意。本件契約第一條約定︰本件契約包括招標、投標、決標文件、契約附件、依契約所提出之履約文件或資料等文件；投標須知第四十八條記載，招標文件包括聯合承攬協議書要點、聯合承攬協議書，而尚興公司與安水利公司簽訂之聯合承攬協議書第十條、十一條約定：於聯合承攬如有破產或其他重大情事，致無法共同履約者，得經機關同意將契約及權利義務由其他成員另覓之廠商或成員繼受。本件契約因安水利公司未能依約履行，原告終止與安水利公司之契約後，尚興公司於九十一年一月十日邀被告德如公司加入施作本件工程，故被告德如公司即取代安水利公司為本件契約之當事人，負有依約完成本件工程之義務。
２、關於施工期限之約定，依本件契約第七條第一項︰廠商應於機關通知日起十日內開工，並於開工之日起五百四十日曆天內全部完工。第四項︰除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限。第五項︰契約如須辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。第六項第四款︰契約履約期間，有因辦理變更設計或增加工程數量，確非可歸責於廠商，而須展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。本件被告德如公司承接本件工程時，曾向原告申請變更設計，經原告同意工期延至九十一年七月二十八日止，有九十一年五月十日（九一）桃醫總字第○三五一五號函可參，是被告德如公司應於九十一年七月二十八日前完成本件工程。被告德如公司如欲再展延工期，應經原告同意，然被告德如公司並未再申請展延工期，故應以九十一年七月二十八日為完成工程之期限。
３、雖被告台中商銀稱原告有變更設計，故應有同意被告德如公司展延工期之默示云云。查：被告德如公司因變更設計請求展延工期，經原告於九十一年五月十日同意並以桃醫總字第０三五一五號函覆：「主旨：有關貴公司承攬本院新屋分院『水電、空調、消防、內裝』等新建工程，因變更設計因素要求追加工期事宜，詳如說明二：：二、貴公司提出之趕工進度表，經監造單位多次要求修正、調整並依本院整建委員會第八十七次會議第三案決議通過，同意工期延至九十一年七月二十八日止。有原告提出之上開函件、及會議紀錄等影本各在卷可參。足見被告德如公司於變更設計後，應於九十一年七月二十八日完工。是被告台中商銀稱有變更設計致影響工期云云，顯係就已變更設計延展施工期限之事項重為主張，要不足採。況被告德如公司遲至九十一年八月十四日始向桃園縣消防局申請變更設計，該局隨即於同年八月二十九日以桃消預字第○九一○○一五六一一號函核准，顯屬可歸責於被告德如公司之事由所造成，此由該局於九十三年二月十日函覆本院之回函中表示是因圖說與原送審圖說之申請面積及樓層隔間不同，致消防安全設備部分變動。即可得知係因圖說不符致消防安全未過，並非因事後建物變更設計所造成。被告就此認係另有變更設計致工期延誤，應有誤會。
４、綜合前述，本件契約原定完工期限為九十一年七月二十八日，被告德如公司如認有必要延展施工期限，應依契約向原告申請展延工期，然被告德如公司並未申請展延工期，被告德如公司即應依約於預定完工期間內完成本件工程。
５、依本件契約第十五條︰廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關；廠商並須填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工；廠商履約結果經機關驗收有瑕疵者，機關得定相當期限要求廠商改正。尚興公司於九十一年七月二十八日以尚（九一）桃醫新屋字第○七二八號函，向工程監造單位許常吉建築師事務所陳報全部竣工，經該事務所於查驗後以九十一年八月六日（九一）常屋字第○一五號函告知原告本件工程尚有未完成部分，其中消防設備項下之「配合使用執照消防審查測試、各類場所消防安全設備檢修及申報作業○○○區○○○道間及穿版牆防火填塞工程、開關閥動作狀態壓克力標示牌、施工圖繪製」等項目皆未施作完畢，經原告於同年月十二日以（九十一）桃醫總字第○六一○七號函，要求被告德如公司儘速改正、完工，被告德如公司始於同年月二十六日赴桃園縣消防局掛件。則被告德如公司於九十一年十月十二日撤離工地，而尚興公司報請竣工時，仍有數項消防設備未完成，自無驗收之可能。
（二）被告德如公司未依約完成本件工程，原告所受損害可否請求賠償。
１、依本件契約第十七條約定︰逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金；前開違約金，機關得自價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。被告德如公司未於預定工期前完成工作，對於被告德如公司遲延履約部分，自應依前開標準計算賠償金額；本件工程扣除安水利公司之工程款外，被告德如公司承作之機電工程（即本件工程）之金額為一億零七百十九萬三千九百元，但依原告提出之機電工程結算說明所載，機電工程未完成金額為三千五百零二萬九千四百九十三元，有原告提出之機電工程結算說明在卷可參，是依首揭契約條款，自應以此為計算違約金之標準，本件工程自預定完工日之翌日即九十一年七月二十九日起算，至原告於同年十月二十三日終止本件契約止，共計八十七日曆天，因此原告所得請求之違約金，應為三百零四萬七千五百六十六元（即00000000×０‧００１×８７＝0000000）。
２、原告主張本件契約第十七條所定之逾期違約金為懲罰性違約金之性質，故除請求被告給付違約金外，另主張因可歸責於被告德如公司之事由，致未能於預定工期前完成本件工程，使原告無法如期開業營運，以原告最近三年平均營收利潤比例百分之五計算，共計受有五百三十五萬六千一百七十五元之損害云云。⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定
如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；民法第二百五十條第二項定有明文。又違約金分為損害賠償額之預定與懲罰性兩種，前者係將債務人於債務不履行時所應賠償之數額予以預定，即一旦有債務不履行情事，債權人毋庸舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得請求債務人給付約定違約金，縱債權人證明所受損害大於違約金之數額，仍以違約金為債務人所負損害賠償責任之上限；後者係以確保債務人履行債務為目的之違約金，具有處罰之性質，是債務人若未依債之關係履行債務時，債權人即得請求債務人給付違約金，且如有其他債務不履行所生之損害時，尚得請求賠償，且懲罰性違約金以當事人有特別約定者，始足當之，若無此特別約定，則該違約金之約定，應視為債務不履行所生損害賠償總額之預定。次按當事人就違約金是否有特別約定，固不以明示之約定為限，若綜觀契約全文，可認為當事人有此特別約定之意思者，亦足當之；然若契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）。
⑵本件契約第十五條第八項後段約定︰因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者
，機關除依前二項規定辦理外，並得請求損害賠償。按承攬人工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於期限內修補者，定作人得自行修補並向承攬人請求償還修補必要之費用，定作人亦得主張解除契約或請求減少報酬，若瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由者，定作人除前開權利外，尚得請求損害賠償，民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條均有規定，惟瑕疵擔保責任以承攬人工作業已完成為前提，與債務人未完成工作所生之遲延責任，並不相同，此觀民法就可歸責於承攬人所致之給付遲延，另於第五百零二條之規定即明，本件契約內容係承攬人之瑕疵擔保責任，係就廠商已完成之工作有瑕疵時，應如何賠償之約定，要與承攬人遲延完工之債務不履行之賠償責任，尚屬有間。
⑶本件契約第十七條係約定債務人若有遲延履約時，應依該條所示標準計算違約
金之數額，至該條第四項約定︰廠商履約有遲延者，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，蓋債務人對於給付遲延中所生之一切風險，本應自負其責，此乃風險責任分配之當然解釋，亦為民法第二百三十一條第二項前段所明定，揆其性質，仍屬債務人給付遲延所應負之責任內容，非可據此認為該項契約文字係當事人就給付遲延責任外，另就其他損害亦得請求之約定。
⑷本件契約第二十條第四項約定︰契約經依第一款規定終止或解除者，機關得依
其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負責。按契約當事人有給付不能之情形時，債權人得解除契約，契約一經解除，雙方即負有回復原狀之義務，而為避免債權人原依據債務不履行所得向債務人請求之損害賠償，因契約解除後失所附麗，喪失原得主張之權利，因此民法第二百六十條即明定︰解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，關於此種損害賠償請求，係因債務人前有債務不履行之情事所致，並非於契約解除後新生之損害賠償請求權，而依前開契約條款所謂增加之費用，亦應為相同之解釋，因此無從依該條約定而認為當事人有其他損害賠償請求之約定，原告此部份主張非有理由。
⑸本件契約第十七條僅就承包商有給付遲延之情事發生時，有違約金之約定，並
未另就其他損害另有請求之明文約定，故本件契約就違約賠償之約定，應屬於損害賠償額預定之違約金，且原告主張遲延開業所生之營業損失，性質上仍屬於被告德如公司給付遲延之責任內容，並非其他事由所生之損害，自應包含於本件契約所預定之損害賠償總額中。
３、綜上，依前述計算原告得請求之違約金額為三百零四萬七千五百六十六元，惟若扣除尚未給付與被告德如公司之工程款四百萬七千六百八十九元後，原告尚應給付被告德如公司九十六萬零一百二十三元，是原告起訴請求被告給付如聲明所示之金額，即為無理由，不應准許。
（三）被告台中商銀應可免除保證責任，蓋：依保證書第二條記載︰機關認定廠商有未能依限完全履行之情事致有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付…。而被告德如公司雖須對於原告負給付遲延之損害賠償責任，然因原告尚有工程款未給付與被告德如公司，兩相抵銷，原告尚須給付被告德如公司工程款等情，已如前述，原告即無不發還履約保證金之理由，從而原告起訴主張被告臺中商銀連帶給付如聲明所示之金額，為無理由，不應准許。
五、綜合前述，被告德如公司未於預定完工期限九十一年七月二十八日完成系爭工程，原告得依本件契約第十七條請求給付違約金共三百零四萬七千五百六十六元，惟該違約金之性質為損害賠償總額預定之違約金，故被告德如公司所負之損害賠償責任，以契約所定之違約金為限，然因原告未給付被告德如公司之工程款為四百萬七千六百八十九元，超過原告可得請求之數額。從而原告請求被告給付如聲明所示之金額，即屬無據，應予駁回，原告之訴既經駁回，關於假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
臺灣桃園地方法院民事第三庭~B法 官 潘進柳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日~B法院書記官 卓清和