臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度重訴字第二六號
原 告 己○○
戊○○丁○○共 同訴訟代理人 陳鄭權律師
戴美雯律師複 代理人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 楊沛生律師複 代理人 丙○○ 住台北市○○路○段○○○號五樓右當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）鈞院九十一年度民執字第四四七七號強制執行程序應予撤銷。
（二）確認被告對原告就民國八十四年十一月十日設定抵押權擔保之新台幣（下同）六百萬元之債權不存在。
（三）被告應將如附表所示之土地登記謄本他項權利所示主登記次序一之最高限額抵押權予以塗銷。
二、陳述：
（一）緣鈞院九十一年度民執字第四四七七號強制執行程序，執行名義乃是鈞院九十年度拍字第二○五九號拍賣抵押物裁定，因認債權人即被告具有桃園縣○○鄉○○段第一三○之四地號及第一四二之三地號土地應有部分三分之一（下稱系爭土地）之抵押權（下稱系爭抵押權）且債權已屆清償期而准拍賣抵押物。惟系爭抵押權當初並非由系爭土地所有權人即原告之被繼承人劉建象所設定，而係由另一債務人即訴外人劉耀中即劉家得（亦係被繼承人劉建象之繼承人之一）偽造抵押權設定契約以向訴外人郭豐墻借款六百萬元，此由被告向鈞院民事執行處聲請上開拍賣抵押物事件時所提出之系爭抵押權設定契約書上有原告被繼承人劉建象之簽名，而原告向地政機關調閱之系爭抵押權設定契約書上卻無原告被繼承人劉建象之簽名可知。且原告之被繼承人劉建象生前親筆所寫之過房書上，其簽名從未將「劉」字簡寫，惟被告所提出之借貸及設定抵押權之文件上之「劉」字均係簡寫，亦使原告堅信該部分劉建象之簽名均係訴外人劉耀中所偽簽。系爭土地所有權人即原告之被繼承人劉建象既未在系爭土地上設定抵押權，則系爭抵押權並不存在，債權人即被告即不得據此名義聲請強制執行。
（二）上開強制執行程序之債權人即被告曾於九十一年五月二十三日以發票人為原告之被繼承人劉建象、訴外人劉耀中所開立之本票，向鈞院聲請發九十一年度促字第三○一三一號支付命令在案，此本票與系爭抵押權所憑之主債務為同一關係，但實際上原告之被繼承人劉建象從未向訴外人郭豐墻借貸取得上開款項。
易言之，被告於鈞院九十一年度民執字第四四七七號強制執行程序所主張之六百萬元債權實際上並不存在，而被告所聲請之上開支付命令標的為五百萬元，在上開強制執行程序中並未提出債權證明卻逕為請求六百萬元，更可明原告之被繼承人劉建象與被告間根本無該六百萬元之債權存在，主債務既不存在，系爭抵押權自是無從成立，是原告請求確認該筆六百萬元債權債務關係不存在乃屬有即受法律上之利益者，當可提起確認之訴並請求塗銷該抵押權設定。爰依強制執行法第十四條第二項、民事訴訟法第二百四十七條第一項規定，提起債務人異議之訴，請求判決如聲明所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告所起訴者，乃為確認原告與被告間無債務關係存在，而該債務之所由，乃係原告之被繼承人劉建象遭訴外人郭豐墻以及訴外人劉耀中偽造文書，設定虛偽抵押權所致，可知本件確認債務關係不存在訴訟乃屬類似必要共同訴訟，雖判決之效力及於其他債務人，但並非必須債務人全體同為起訴才屬適格之當事人。又訴外人劉耀中本身即是與訴外人郭豐墻參與虛偽設定抵押權之偽造文書行為，為了避免其罪行公開而追究責任，訴外人劉耀中自是不同意起訴，但本件訴訟乃是為保護全體公同共有人之利益而提起，若其他公同共有人反對原告之起訴，非不得認為本件訴訟有事實上無法得全體公同共有人同意，而僅能由原告等人逕行起訴之情形，因此不應認為原告起訴之當事人適格有欠缺。且原告催請他公有人共同提起本件訴訟，渠等均為反對原告起訴之表示。
（二）被告於受讓訴外人郭豐墻所移轉之系爭抵押權時，即已知悉系爭抵押權之設定乃係虛偽，蓋被告未能提出曾提供相當六百萬元之對價與訴外人郭豐墻之相關電匯紀錄或自銀行取款之紀錄，而係提出公證書等資料，但是該公證行為僅能說明被告與訴外人郭豐墻間有此抵押權移轉行為，無法證明被告確有以相當對價交換移轉系爭抵押權，實際上，被告與訴外人郭豐墻乃係通謀虛偽設定移轉系爭抵押權。再者，縱被告有提供六百萬元作為移轉系爭抵押權之對價，惟以被告與訴外人郭豐墻設定移轉系爭抵押權時，其年尚未足三十歲，值青年之際卻能借六百萬元與訴外人郭豐墻，其情實屬可議。又被告先前所聲請之支付命令標的為五百萬元，而在執行程序並未提出債權證明卻逕為請求六百萬元，被告連主債務為五百萬元或六百萬元都不明瞭，更可證其疑點重重。
（三）基於消費借貸之要物性，被告應舉證證明訴外人郭豐墻當初確有貸出並交付五百萬元予原告之被繼承人劉建象，而被告不能證明，則原告自得主張上開五百萬元之借貸關係不存在，則縱被告又自訴外人郭豐墻處受讓此不存在之債權，該債權亦不因此而變為存在。
四、證據：提出土地抵押權設定契約書二份、公證書、土地他項權利移轉契約書、本院九十一年度促字第三○一三一號支付命令各乙份、土地登記謄本二份、過房書二份、桃園府前二十一支郵局第二七九七號存證信函乙份暨收件回執六份（均為影本）。並聲請鑑定過房書與共同連帶借用證書、土地抵押權設定契約書上之「劉建象」筆跡是否同一人即原告之被繼承人劉建象所簽。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告所為起訴，當事人適格有欠缺。因系爭土地應有部分三分之一，於八十四年十一月十日以原告之被繼承人劉建象為義務人兼連帶債務人、訴外人劉耀中即劉家得為連帶債務人、訴外人郭豐墻為權利人，設定權利存續期限自八十四年十一月十日至八十五年十二月十日止之本金最高限額六百萬元之抵押權，嗣土地所有權人即原告之被繼承人劉建象死亡，其所有之系爭土地，於八十六年一月三十日由原告己○○、戊○○、丁○○三人及其他繼承人即訴外人劉傳福、劉耀中、劉家田、許劉來富、劉金蘭、劉有珍六人共計九人以「繼承」為登記原因辦理登記為九人公同共有，被告亦以上開公同共有人九人為相對人名義聲請鈞院以九十年度拍字第二０五九號民事裁定准許拍賣抵押物即系爭土地。
是以，系爭土地既為原告己○○、戊○○、丁○○及訴外人劉傳福、劉耀中、劉家田、許劉來富、劉金蘭、劉有珍計九人辦理繼承而為公同共有，現亦仍就系爭土地維持公同共有關係，則原告三人逕就系爭土地公同共有之部分提起本件訴訟，行使公同共有物之權利，未由全體公同共有人九人共同起訴，自有當事人不適格情形。
（二）原抵押權人即訴外人郭豐墻讓與系爭抵押權及其所擔保之債權予被告時，訴外人郭豐墻即將系爭抵押權設定契約書與附件其他約定事項、他項權利證明書及原告之被繼承人劉建象與訴外人劉耀中共同簽發之共同連帶借用證書、收據、本票正本交付被告，被告應可得信賴訴外人郭豐墻與原告之被繼承人劉建象、訴外人劉耀中間債權債務關係及系爭抵押權設定登記為真正；嗣被告與訴外人郭豐墻辦理系爭抵押權讓與登記時，亦於九十年二月二十日請求鈞院公證處公證，以證被告受訴外人郭豐墻讓與系爭抵押權及其所擔保債權之真正，絕無虛偽，並經桃園縣蘆竹地政事務所於九十年五月九日核准辦理抵押權讓與登記，使被告成為系爭抵押權之權利人。是以，被告信賴登記而受讓系爭抵押權及其所擔保債權，並依法辦畢系爭抵押權之讓與登記，自應受保護，並可請求原告之被繼承人劉建象之全體繼承人負連帶清償債務責任。至原告起訴狀所陳被告以上揭本票聲請鈞院核發九十一年度促字第三０一三一號支付命令乙節，因債務人提出異議，經鈞院桃園簡易庭九十一年度桃補字第五五一號民事裁定命補繳裁判費後，被告不欲興訟，而未於期限內補繳裁判費，雖經鈞院桃園簡易庭九十一年度桃簡字第一六二三號民事裁定駁回被告請求，卻不能因此而謂被告對原告之被繼承人劉建象之繼承人無債權存在，併此陳明。
（三）原告之被繼承人劉建象、訴外人劉耀中向訴外人郭豐墻借款五百萬元時，既已親自簽寫「共同連帶借用證書」、「收據」及「票號ＴＨ０七一六六五號本票」，表明已親點收受「現金」五百萬元無誤，又經證人即承辦系爭抵押權設定登記之代書李志殷於九十二年七月一日具結證述在案，則原告之被繼承人劉建象、訴外人劉耀中與訴外人郭豐墻間金錢借貸關係，至臻明確，自足認被告就訴外人郭豐墻借予並交付現金五百萬元予原告被繼承人劉建象收受之事實已盡舉證責任。又系爭抵押權設定權利價值為「本金最高限額新台幣六百萬元正」，依最高限額抵押權設定慣例，設定權利價值是按實借金錢之百分之一百二十計算，原告之被繼承人劉建象、訴外人劉耀中向訴外人郭豐墻實際借五百萬元，而設定權利價值本金最高限額六百萬之最高限額抵押權，應無爭議。
（四）原告提出之所謂由原告之被繼承人劉建象生前親筆字跡及簽名之兩份「過房書」影印本，被告否認其真正，自應由原告證其真正。另原告謂原告之被繼承人劉建象與訴外人郭豐墻間借貸及設定抵押權之文件上劉建象之簽名「堅信」均係訴外人劉耀中所偽簽，應由原告舉證證明並說明其「堅信」之理由。再原告提出之所謂原告被繼承人劉建象生前親筆字跡及簽名之兩份「過房書」影印本上字跡，縱或確實為原告被繼承人劉建象生前所書寫，與卷附系爭抵押權設定契約書「訂立契約書人」欄及其附件其他約定事項、共同連帶借用證書、收據、ＴＨ０七一六六五號本票上之「劉建象」簽名比對，並無若何差異。且卷附收據上「劉建象」之『劉』字，並非簡寫，原告提出之第二份「過房書」第一行「劉阿正」之簡寫『劉』與系爭借貸、抵押權設定文件上「劉建象」之簡寫『劉』，幾乎一模一樣，顯見原告所稱原告被繼承人劉建象簽寫「劉」字從未簡寫，被告提出之借貸及設定抵押權之文件上之「劉」字均係簡寫，純係子虛烏有，毫不可信。
（五）被告於八十五年十一月十一日匯款二百三十五萬元、八十六年一月三十日匯款五十萬八千元計二百八十五萬八千元予證人李志殷，再由證人李志殷於八十六年二月一日存入二百萬元、八十六年二月四日存入六十八萬七千五百元計二百六十八萬七千五百元至訴外人郭豐墻之銀行帳戶，受訴外人郭豐墻讓與系爭抵押權及其所擔保之債權，而經訴外人郭豐墻交付其原持有之他項權利證明書、抵押權設定契約書及附件其他約定事項、共同連帶借用證書、收據、本票等書據、文件。被告善意受讓訴外人郭豐墻所有之系爭抵押權及其所擔保債權後，因債務人即原告之被繼承人劉建象死亡，訴外人劉耀中亦拒不配合辦理，致拖延多年，仍無法辦畢抵押權移轉登記。被告乃於九十年二月二十日依法令規定申請抵押權移轉登記，桃園縣蘆竹地政事務所於第二天即九十年二月二十一日立即命被告應得債務人及擔保物提供人之同意並附擔保物提供人印鑑證明，始得辦理，經多次交涉並提出補正理由書，桃園縣蘆竹地政事務所於九十年三月二十三日函請桃園縣政府釋示，桃園縣政府於九十年四月六日報請內政部釋示，內政部於九十年四月十八日函指示檢附相關資料辦理，經桃園縣蘆竹地政事務所於九十年五月九日准予辦理抵押權移轉登記。
（六）依系爭抵押權於八十四年十一月十五日設定登記時應適用之土地登記規則及印鑑登記辦法之規定可知，原告之被繼承人劉建象之印鑑登記，係其親自辦理，而抵押權設定登記只需抵押人（即設定義務人）蓋用印鑑章並檢附印鑑證明即可，並不需抵押人親自到場或簽名；是以，系爭抵押權設定登記，既有蓋用原告之被繼承人劉建象印鑑章並檢附印鑑證明辦理，自難謂為虛偽之登記。且原告之被繼承人劉建象既非親自到登記機關在抵押權設定契約書內簽名，登記機關根本不必也不能審核抵押權人之簽名；準此，原告之被繼承人劉建象在系爭抵押設定契約書內簽名與否，並不是認定系爭抵押權登記有效或無效之準據。
（七）被告之債權額若以匯入訴外人郭豐墻帳戶內之二百六十八萬七千五百元計，並按被告受讓自訴外人郭豐墻之系爭抵押權設定契約書所載「利息依照各個債務契約所約定之利率計算」、「遲延利息每逾一日每佰元每日加收貳角」、「違約金每逾一日每佰元每日加收貳角」、「債務清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期」，及共同連帶借用證書所定「清償日期：中華民國八十五年十一月十七日」、「利息按每佰元日息零角伍分零厘計算」、「遲延利息：按每佰元日息貳角零分零厘計算」、「違約金：按每佰元日息貳角零分零厘計算」計算，含利息、遲延利息及違約金連同本金之總債權額為三千三百五十八萬零三百十三元（小數點以下四捨五入），超過系爭抵押權最高限額六百萬元部分，固無優先受償權，但受償不足額部分仍屬被告之債權，非不得向債務人求償。何況，被告請求清償之債權金額多寡或在分配時能否提出債權憑證，均係屬分配表異議之訴問題（例如約定利息是否逾年息百分之二十、約定違約金是否過高），應與本件無關，原告謂被告在執行程序中未提出債權證明卻逕為請求六百萬元云云，更無可取。
（八）在登記實務上，一般抵押權設定契約書上並不需填寫權利存續期限，最高限額抵押權因係擔保在存續期間內所發生之債權之特性之故，始有填載權利存續期限之必要，但抵押權之權利存續期限並非抵押權消滅之原因。被告受讓訴外人郭豐墻所有之系爭抵押權及在抵押權存續期間內發生之債權，依共同連帶借用證書所載約定清償日期八十五年十一月十七日起算，十五年間皆得請求債務人清償債務，被告已通知債務人關於債權讓與之事實外，更以鈞院九十年度拍字第二０五九號拍賣抵押物裁定、九十一年度促字第三０一三一號支付命令對原告及其他債務人提示讓與字據而為債權讓與之通知，原告對此並無異議，竟謂「系爭抵押權早在八十五年十二月十日即已存續期滿，原告自得訴請塗銷系爭最高限額抵押權之登記」云云，顯無理由。
（九）原告向臺灣桃園地方法院檢察署就系爭抵押權設定登記及訴外人郭豐墻讓與系爭抵押權予被告之移轉登記，對訴外人劉耀中、郭豐墻、被告提起偽造文書等告訴，業經臺灣桃園地方法院檢察署以九十一年度偵字第二一八一六號為不起訴處分在案。
三、證據：提出戶籍謄本乙份、本院九十年度拍字第二○五九號民事裁定、臺灣高等法院九十年度抗字第四○九三號民事裁定、裁定確定證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、共同連帶借用證書、收據、本票各乙份、台中市第四信用合作社跨行匯出匯款回單、臺灣銀行存入憑條各二紙、桃園縣蘆竹地政事務所九十年三月二十三日九○蘆地一登字第三三八一○號函、九十年四月二十七日九○蘆地一字第三一二七號函、桃園縣政府九十年四月十九日九十府地籍字第○七○五三六號函、九十年四月二十四日九十府地籍字第○七六○三六號函、內政部九十年四月十八日台（九○）內中地字第九○○六六六一號函、他項權利證明書、臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二一八一六號不起訴處分書各乙份（均為影本）。並聲請訊問證人李志殷。
丙、本院依職權調本院民事執行處九十一年度執字第四四七七號卷理 由
一、原告起訴主張，鈞院九十一年度民執字第四四七七號強制執行程序，執行名義乃是鈞院九十年度拍字第二○五九號拍賣抵押物裁定，因認債權人即被告有系爭抵押權，且債權已屆清償期而准拍賣抵押物。惟系爭抵押權當初並非由系爭土地所有權人即原告之被繼承人劉建象所設定，而係由另一債務人即訴外人劉耀中偽造抵押權設定契約以向訴外人郭豐墻借款六百萬元，系爭土地所有權人即原告之被繼承人劉建象既未在系爭土地上設定抵押權，則系爭抵押權並不存在，債權人即被告自不得據此名義聲請強制執行。又被告曾於九十一年五月二十三日以發票人為原告之被繼承人劉建象、訴外人劉耀中二人所開立之本票，向鈞院聲請發九十一年度促字第三○一三一號支付命令在案，此本票與系爭抵押權所憑之主債務為同一關係，但實際上原告之被繼承人劉建象從未向訴外人郭豐墻借貸取得上開款項。易言之，被告於鈞院九十一年度民執字第四四七七號強制執行程序所主張之六百萬元債權實際上並不存在。主債務既不存在，系爭抵押權自無從成立，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之六百萬元債權債務關係不存在乃屬有即受法律上之利益者，當可提起確認之訴並請求塗銷該抵押權設定。爰依強制執行法第十四條第二項、民事訴訟法第二百四十七條第一項規定，提起債務人異議之訴，請求判決如聲明所示等語。
被告則以：原告所為起訴，當事人適格有欠缺。因系爭土地於八十四年十一月十日以原告之被繼承人劉建象為義務人兼連帶債務人、訴外人劉耀中即劉家得為連帶債務人、訴外人郭豐墻為權利人，設定權利存續期限自八十四年十一月十日至八十五年十二月十日止之本金最高限額六百萬元之抵押權，嗣土地所有權人即原告之被繼承人劉建象死亡，其所有之系爭土地所有權應有部分三分之一，於八十六年一月三十日由原告己○○、戊○○、丁○○三人及其他繼承人即訴外人劉傳福、劉耀中、劉家田、許劉來富、劉金蘭、劉有珍六人共計九人以「繼承」為登記原因辦理登記為九人公同共有，被告亦以上開公同共有人九人為相對人名義聲請鈞院以九十年度拍字第二○五九號民事裁定准許拍賣抵押物即系爭土地。系爭土地所有權應有部分三分之一既為原告己○○、戊○○、丁○○及訴外人劉傳福、劉耀中、劉家田、許劉來富、劉金蘭、劉有珍計九人辦理繼承而為公同共有，則原告三人逕就系爭土地公同共有應有部分三分之一提起本件訴訟，行使公同共有物之權利，未由全體公同共有人九人共同起訴，自有當事人不適格情形。再被告分別於八十五年十一月十一日匯款二百三十五萬元、八十六年一月三十日匯款五十萬八千元計二百八十五萬八千元予證人李志殷，再由證人李志殷於八十六年二月一日存入二百萬元、八十六年二月四日存入六十八萬七千五百元計二百六十八萬七千五百元至訴外人郭豐墻之銀行帳戶，受讓訴外人郭豐墻讓與系爭抵押權及其所擔保之債權，而經訴外人郭豐墻交付原土地抵押權設定契約書與附件其他約定事項、他項權利證明書及原告之被繼承人劉建象與訴外人劉耀中共同簽發之共同連帶借用證書、收據、本票正本予被告，被告應可得信賴訴外人郭豐墻與原告之被繼承人劉建象、訴外人劉耀中間債權債務關係及系爭抵押權設定登記為真正；嗣被告與訴外人郭豐墻辦理系爭抵押權讓與登記時，亦於九十年二月二十日請求鈞院公證處公證，以證被告受訴外人郭豐墻讓與系爭抵押權及其所擔保債權之真正，絕無虛偽，並經桃園縣蘆竹地政事務所於九十年五月九日核准辦理抵押權讓與登記，使被告成為系爭抵押權之權利人。是以，被告信賴登記而受讓系爭抵押權及其所擔保債權，並依法辦畢系爭抵押權之讓與登記，權利自應受保護，並可請求原告之被繼承人劉建象之全體繼承人負連帶清償債務責任。至原告提出之所謂由原告之被繼承人劉建象生前親筆字跡及簽名之兩份「過房書」影印本，被告否認其真正，自應由原告證其真正。再依系爭抵押權於八十四年十一月十五日設定登記時應適用之土地登記規則及印鑑登記辦法之規定，抵押權設定登記只需抵押人（即設定義務人）蓋用印鑑章並檢附印鑑證明即可，並不需抵押人親自到場或簽名；是以，系爭抵押權設定登記，既有蓋用原告之被繼承人劉建象印鑑章並檢附印鑑證明辦理，自難謂為虛偽之登記。且原告之被繼承人劉建象既非親自到登記機關在抵押權設定契約書內簽名，登記機關根本不必也不能審核抵押權人之簽名；準此，原告之被繼承人劉建象在系爭抵押設定契約書內之簽名並不是認定系爭抵押權登記有效或無效之準據。又被告之債權額若以二百六十八萬七千五百元計，並按被告受讓自訴外人郭豐墻之系爭抵押權設定契約書所載「利息依照各個債務契約所約定之利率計算」、「遲延利息每逾一日每佰元每日加收貳角」、「違約金每逾一日每佰元每日加收貳角」、「債務清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期」，及共同連帶借用證書所定「清償日期：中華民國八十五年十一月十七日」、「利息按每佰元日息零角伍分零厘計算」、「遲延利息：按每佰元日息貳角零分零厘計算」、「違約金：按每佰元日息貳角零分零厘計算」，被告之總債權額（小數點以下四捨五入）應為三千三百五十八萬零三百十三元，超過系爭抵押權最高限額六百萬元部分，固無優先受償權，但受償不足額部分仍屬被告之債權，非不得向債務人求償。況被告請求清償之債權金額多寡或在分配時能否提出債權憑證，均係屬分配表異議之訴問題（例如約定利息是否逾年息百分之二十、約定違約金是否過高），應與本件無關。另在登記實務上，一般抵押權設定契約書上並不需填寫權利存續期限，最高限額抵押權因係擔保在存續期間內所發生之債權之特性之故，始有填載權利存續期限之必要，但抵押權之權利存續期限並非抵押權消滅之原因。被告受讓訴外人郭豐墻所有之系爭抵押權及在抵押權存續期間內發生之債權，依共同連帶借用證書所載約定清償日期八十五年十一月十七日起算，十五年間皆得請求債務人清償債務，被告已通知債務人關於債權讓與之事實外，更以鈞院九十年度拍字第二０五九號拍賣抵押物裁定、九十一年度促字第三０一三一號支付命令對原告及其他債務人提示讓與字據而為債權讓與之通知，原告對此並無異議，故系爭抵押權並無所謂權利存續期滿之問題。末以原告向臺灣桃園地方法院檢察署就系爭抵押權設定登記及訴外人郭豐墻讓與系爭抵押權予被告之移轉登記，對訴外人劉耀中、郭豐墻、被告提起偽造文書等告訴，業經臺灣桃園地方法院檢察署以九十一年度偵字第二一八一六號為不起訴處分在案等語，資為抗辯。
二、原告所主張系爭抵押權所擔保訴外人郭豐墻對原告之被繼承人劉建象之借款債務不存在，故被告受讓自訴外人郭豐墻對原告之被繼承人劉建象之上開債權亦不存在；且系爭抵押權非原系爭土地所有權人（應有部分三分之一）即原告之被繼承人劉建象所設定，而係由另一債務人即訴外人劉耀中（亦係原告被繼承人劉建象之繼承人之一）偽造抵押權設定契約以向訴外人郭豐墻借款，所有權人即原告之被繼承人劉建象既未在系爭土地上設定抵押權，則系爭抵押權並不存在之事實，為被告所否認，並抗辯稱：被告分別於八十五年十一月十一日匯款二百三十五萬元、八十六年一月三十日匯款五十萬八千元計二百八十五萬八千元予訴外人李志殷，再由訴外人李志殷於八十六年二月一日存入二百萬元、八十六年二月四日存入六十八萬七千五百元計二百六十八萬七千五百元至訴外人郭豐墻之銀行帳戶，受讓訴外人郭豐墻讓與系爭抵押權及其所擔保之債權，而經訴外人郭豐墻交付原土地抵押權設定契約書與附件其他約定事項、他項權利證明書及原告之被繼承人劉建象與訴外人劉耀中共同簽發之共同連帶借用證書、收據、本票正本予被告等語。經查，系爭土地之原分別共有人即原告之被繼承人劉建象於八十四年十一月十日提供系爭土地所有權應有部分三分之一為抵押物，設定本金最高限額六百萬元之抵押權予訴外人郭豐墻，存續期限自八十四年十一月十日起至八十五年十二月十日止，嗣原告之被繼承人劉建象與訴外人劉耀中並於八十四年十一月十八日共同向訴外人郭豐墻借得五百萬元款項之事實，除有他項權利證明書、抵押權設定契約書、共同連帶借用證書、收據及號碼○七一六六五，票面金額五百萬元，到期日為八十五年十一月十七日，發票人為原告之被繼承人劉建象及訴外人劉耀中之本票各乙紙（均為影本）附卷可稽外，並經證人即承辦系爭抵押權設定登記事宜之代書李志殷到院結證稱：上開抵押權設定契約書、共同連帶借用證書、本票、收據確係原告之被繼承人劉建象及訴外人劉耀中親自到其事務所內簽署等語無誤（見本院九十二年七月一日言詞辯論筆錄）及證人劉耀中到院證稱：原告之被繼承人劉建象與伊有一起借得上開款項，上開抵押權設定契約書、連帶借用證書、本票及收據上劉建象之簽名及蓋章確係劉建象本人簽名、蓋章等語可稽（見本院九十二年十二月二日言詞辯論筆錄），堪信為真實。次查，被告被告分別於八十五年十一月十一日匯款二百三十五萬元、八十六年一月三十日匯款五十萬八千元計二百八十五萬八千元予訴外人李志殷，再由訴外人李志殷於八十六年二月一日存入二百萬元、八十六年二月四日存入六十八萬七千五百元計二百六十八萬七千五百元至訴外人郭豐墻之銀行帳戶，受讓訴外人郭豐墻讓與系爭抵押權及其所擔保之債權，而經訴外人郭豐墻交付原土地抵押權設定契約書與附件其他約定事項、他項權利證明書及原告之被繼承人劉建象與訴外人劉耀中共同簽發之共同連帶借用證書、收據、本票正本予被告，嗣被告並申請桃園縣蘆竹地政事務所為系爭抵押權移轉登記之事實，亦有他項權利證明書、抵押權設定契約書、共同連帶借用證書、收據、本票各乙份、台中市第四信用合作社跨行匯出匯款回單、臺灣銀行存入憑條各二紙、桃園縣蘆竹地政事務所九十年三月二十三日九○蘆地一登字第三三八一○號函、九十年四月二十七日九○蘆地一字第三一二七號函、桃園縣政府九十年四月十九日九十府地籍字第○七○五三六號函、九十年四月二十四日九十府地籍字第○七六○三六號函、內政部九十年四月十八日台（九○）內中地字第九○○六六六一號函、他項權利證明書各乙份（均為影本）附卷可稽，且被告前亦曾向本院聲請對劉建象之繼承人發支付命令，請求給付前開其受讓之債權，是已將此債權讓與之事實通知原告，嗣因債務人提出異議，被告未補繳裁判費而經本院裁定將其訴駁回之情，均為原告所不爭執，則被告確已受讓系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權無誤。又查，原告雖另陳述以：被告向鈞院民事執行處聲請上開拍賣抵押物事件時所提出之系爭抵押權設定契約書上有原告之被繼承人劉建象之簽名，而原告向地政機關調閱之系爭抵押權設定契約書上卻無原告之被繼承人劉建象之簽名；且原告之被繼承人劉建象生前親筆所寫之過房書上，其簽名從未將「劉」字簡寫，惟被告所提出之借貸及設定抵押權之文件上之「劉」字均係簡寫，可知系爭抵押權之設定契約係屬偽造等語。被告就此則另抗辯以：依系爭抵押權於八十四年十一月十五日設定登記時應適用之土地登記規則及印鑑登記辦法之規定，抵押權設定登記僅須原告之被繼承人劉建象蓋用印鑑章並檢附印鑑證明即可，並不需親自到場或簽名，故其簽名並不是認定系爭抵押權登記有效或無效之準據，而系爭抵押權設定登記，既有蓋用原告之被繼承人劉建象印鑑章並檢附印鑑證明辦理，即難謂為虛偽之登記等語。按申請登記，除本規則另有規定外，應提出左列文件：一 登記申請書。二 登記原因證明文件。三已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四 申請人身分證明。五 其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件；登記申請書應由申請人簽名或蓋章；申請登記時，除有左列情形之一者外，應提出登記義務人之印鑑證明．．．二 登記義務人親自到場，在登記原因證明文件內簽名或蓋章者，依前項第二款規定辦理時，登記義務人應提出國民身分證，經登記機關指定人員核符後，當場於證明文件內簽名或蓋章，並由登記機關指定人員同時簽證，九十年九月十四日修正前土地登記規則第三十四條、第三十六條第一項、第四十條第一項第二款、第二項定有明文。再按申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各一份親自辦理，八十八年十一月二十四日修正前印鑑登記辦法第五條前段亦有明文。本件系爭抵押權之設定登記，既係由原告之被繼承人劉建象與訴外人劉耀中委託證人李志殷辦理，則依其登記時適用之上開規定，原告之被繼承人劉建象僅須提出其印鑑證明及在申請文件簽名或蓋章即可，而無須在申請文件上既簽名又蓋章，則原告所指被告向本院民事執行處聲請拍賣系爭抵押物事件時所提出之系爭抵押權設定契約書上有原告之被繼承人劉建象之簽名，而原告向地政機關所調閱之系爭抵押權設定契約書上卻無原告之被繼承人劉建象之簽名乙節，尚無礙於上開系爭抵押權設定契約均係由原告之被繼承人劉建象親自訂立之認定。況證人李志殷亦到庭證稱：設定契約書原則上通通不需要簽名（按此係指已有蓋過印鑑章之情形），要他們簽名是要確認為他們本人且認定契約書上面之內容等語（見本院九十二年七月一日言詞辯論筆錄）；證人劉耀中亦到院證稱：劉建象之印鑑章均放在其自己身上，印鑑證明亦係其本人申請的等語（見本院九十二年十二月二日言詞辯論筆錄），已足認系爭抵押權設定時，契約書上原告之被繼承人劉建象之印文均係其自己所蓋印者，則原告之被繼承人劉建象有無在每一份契約上簽名與否並不影響本件抵押權設定契約成立之效力。再查，原告雖提出其被繼承人劉建象所自書之過房書影本二份，並聲請鑑定筆跡，惟系爭抵押權設定契約書、共同連帶借用證書及本票上已由劉建象用印或簽名乙節，前已認定，則其上之簽名與原告所提出之過房書影本上之簽名是否相符，即無再加探究之必要；況原告亦不能證明其所提出之過房書影本二份是否確為其被繼承人劉建象所自書之事實為真實，故本院認原告此部分聲請鑑定筆跡，尚無必要。
三、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第一千一百五十一條、第八百二十八條第二項定有明文。再按遺產既係公同共有，凡公同共有人，就公同權利為訴訟者，乃屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體共同起訴或被訴，否則即係當事人適格有所欠缺（最高法院五十八年度台上字第二七三三號裁判意旨參照）；此類情形，雖事實上無法得全體公同共有人同意時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，仍應認為當事人之適格無欠缺。惟所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院九十一年度台上字第九九六號裁判意旨參照）。本件系爭抵押權確係有效成立，且已由訴外人郭豐墻合法移轉予被告所有，前雖認定，然系爭抵押權既係存在系爭土地上，而系爭土地應有部分三分之一又為原告三人與訴外人劉傳福、劉耀中、劉家田、許劉來富、劉金蘭、劉有珍等共九人因繼承所得而為公同共有，則原告起訴請求被告應將附表所示之系爭抵押權塗銷，自係基於物上請求權中之排除侵害請求權為之，屬就公同共有物之權利行使，依上揭法律規定，自應得全體公同共有人之同意，而系爭土地之公同共有人中之劉家田、劉耀中、劉有珍三人雖經到庭表示不同意原告之起訴（見本院九十二年十二月二日言詞辯論筆錄），惟另外之公同共有人即劉傳福、許劉來福、劉金蘭三人既無與原告利害關係相反之事實存在，又非所在不明，有其三人之戶籍謄本各乙份附卷可稽，則原告在未得其等同意之下逕行起訴，揆諸上揭法律規定及說明，原告本件起訴中就請求被告塗銷如附表所示之系爭抵押權之部分，自屬當事人不適格。
四、綜上所述，原告依民法物上請求權之法律關係，起訴請求被告應將附表所示之系爭抵押權予以塗銷之部分，屬當事人不適格，應予駁回；又原告起訴請求確認被告對原告就八十四年十一月十日設定抵押權擔保之六百萬元債權不存在乙節，亦無理由，應予駁回；原告請求被告塗銷系爭抵押權及確認上開債權不存在既均無理由，則其進而依強制執行法第十四條第二項規定，請求撤銷本院九十一年度執字第四四七七號拍賣抵押物之強制執行程序，自亦無理由，亦應駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 張震武右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀併繳納上訴費中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日~B法院書記官 楊惠如~F0~T40附表：
┌─┬───┬───┬───┬─┬────┬───┬────────┬───┬──────┬───┬─────┐│編○○○鄉○○段 │地號 │地│面積 │設定權│原設定日期及案號│原抵押│讓與日期及案│現抵押│設定權利價││號│鎮市 │ │ │目│ │利範圍│ │權人 │號 │權人 │值 │├─┼───┼───┼───┼─┼────┼───┼────────┼───┼──────┼───┼─────┤│一○○○鄉○○○段│第一三│田│四五四九│１／３│民國八十四年十一│郭豐墻│九十年五月九│甲○○│共同擔保本││ │ │ │○之四│ │平方公尺│ │月十日蘆字第二一│ │日蘆資字第三│ │金最高限額││ │ │ │ │ │ │ │九○二號 │ │三八一○號 │ │新台幣六百│├─┼───┼───┼───┼─┼────┼───┼────────┼───┼──────┼───┤萬元。 ││二│同 右│同 右│第一四│建│二三一平│同 右│同 右 │同 右│同 右 │同 右│ ││ │ │ │二之三│ │方公尺 │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴───┴───┴─┴────┴───┴────────┴───┴──────┴───┴─────┘