臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度重訴字第四二四號
原 告 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○
丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 汪團森律師被 告 己○○被 告 甲○○右當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國九十三年十一月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告甲○○應將坐落於桃園縣○○鎮○○段一九、二六、二七地號土地上，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之地上物拆除，並應與被告己○○將前開土地返還予原告。
被告丙○○應給付原告新臺幣拾萬參仟陸佰零陸元，及自民國九十三年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。又被告己○○應自九十三年二月一日起迄返還第一項所示土地之日止，按月給付原告玖萬肆仟壹佰捌拾柒元，及自各期應給付日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔二十分之一，由被告甲○○負擔二十分十六，由被告己○○負擔二十分之二，由原告負擔二十分之一。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹仟壹佰肆拾捌萬伍仟肆佰元或同額之臺北市政府建設公債八十六年度債票供擔保後，得假執行。但若被告甲○○以新臺幣叁仟肆佰肆拾伍萬陸仟壹佰玖拾捌元為原告供擔保後，得免假執行。
本判決第二項前段得假執行，但若被告丙○○以新臺幣拾萬參仟陸佰零陸元為原告供擔保後，得免假執行。又本判決第二項後段，於到期後，亦得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告甲○○應將坐落於桃園縣○○鎮○○段一九、二六、二七地號等三筆土地
（下稱系爭土地）上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之地上物拆除（下稱系爭地上物），並應與被告己○○將前開土地返還予原告。
㈡被告丙○○或己○○應給付原告新臺幣（下同）一十二萬八千七百二十二元及
自民國九十三年三月十六日（被告最後收受起訴狀繕本之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又被告甲○○或己○○應自九十三年一月六日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告九萬四千一百八十七元，及自各期應給付日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願以現金或臺北市政府建設公債八十六年度債票供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣訴外人江坤哲前於八十九年一月十日持系爭土地設定抵押權予原告，而江坤
哲嗣於九十年五月二十三日又以系爭土地設定地上權予被告丙○○，其後被告丙○○旋於系爭土地上建造如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之騎樓、廚房、餐廳、車道、停車場等系爭地上物，並於九十一年十月一日將上開地上物出租予被告己○○經營餐廳使用。之後，原告於九十二年十一月二十五日因拍賣取得系爭土地之所有權，同時塗銷原為被告丙○○所有之地上權登記，則被告丙○○之前揭地上物自該日起即成為無權占用。惟自原告取得系爭土地所有權後，被告丙○○拒絕將系爭地上物拆除，其與被告己○○亦均拒絕搬遷，被告丙○○復於九十三年一月六日將系爭地上物之所有權出售移轉予被告甲○○，為此基於物上請求權，請求被告甲○○拆除系爭地上物，並應與被告己○○將系爭土地返還予原告。
㈡按債務人無權占用土地，致所有權人受有不能使用土地之損害，所有權人得請
求返還其利益，該利益依社會通念相當於租金利益，系爭土地之申報地價依序為八千八百元、一萬三千零二十二元及八千八百元，全部之申報地價合計一千一百三十萬二千五百三十四元，而前開土地坐落之位置均屬交通便利，且○○○鎮○○○段，是原告依申報地價年息百分之十之租金上限請求，應屬合理。茲因被告丙○○已於九十三年一月六日將系爭地上物所有權移轉給被告甲○○，亦即被告丙○○無權占用系爭土地之時間達四十一天（即九十二年十一月二十五日至九十三年一月五日），則於此期間內被告丙○○應給付原告一十二萬八千七百二十二元（94187/30×41=128722）。另被告甲○○自九十三年一月六日起受讓系爭地上物，亦為無法律上原因享有使用土地利益之不當得利，是以應自九十三年一月六日起至返還系爭土地之日止，按月返還原告相當於法定租金即九萬四千一百八十七元之不當利益。又被告己○○於上開期間內，均持續無權占用原告之系爭土地，亦無法律上理由而獲有利益，其與被告丙○○及甲○○分別因相關法律關係偶然競合，為不真正連帶債務關係，因此，被告己○○就被告丙○○、甲○○之前揭給付責任，分別應負不真正連帶給付之責。
三、證據：提出系爭土地之土地登記謄本影本六份（新、舊各三份）、系爭建物之建物登記謄本一份、現場相片四張、本院九十一年度執字第九六五六號不動產權利移轉證書及拍賣公告影本各一份、大溪郵局存證信函第四一號影本、租約影本一份、本院九十二年五月十九日除去地上權之執行命令影本一份、本院九十三年度促字第一九六五七號支付命令及其聲請狀影本各一份為證。
乙、被告方面：
壹、被告丙○○方面：
一、聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：㈠被告丙○○前於九十年間經當時之土地所有人江坤哲設定而取得系爭土地之地
上權，並於其上建造系爭地上物，其中部分之餐廳建物並曾申請建造執照，建築完成後聲請門牌編定為桃園縣○○鎮○○路○○○號（下稱系爭建物），但未辦保存登記。於九十二年間，江坤哲因積欠原告銀行借款無法清償，由原告聲請拍賣土地，於第二拍前，經仲介人員介紹被告甲○○要購買系爭地上物及地上權，據其表示要向原告買受土地權利並開發系爭土地，被告丙○○遂於九十二年十月七日與被告甲○○簽立房屋買賣契約書並於同年十月三十一日點交，被告丙○○隨即著手辦理系爭建物之保存登記，並於九十三年一月六日過戶登記予被告甲○○。換言之，系爭地上物之所有權於點交時之九十二年十月三十一日即已移轉為被告甲○○所有，則於原告起訴時（九十二年十二月十七日），系爭地上物已非被告丙○○所有，丙○○自無無權占有或不當得利，更無拆除之權限，是以原告於起訴時原請求被告丙○○拆屋還地及給付不當得利，乃被告當事人不適格或無理由，本應立即駁回其訴。詎原告竟於起訴後追加甲○○為被告，請求其一併給付不當得利，並變更聲明請求被告甲○○拆除系爭地上物，惟按被告丙○○與甲○○並非系爭地上物之共有人，而是前、後手，無民事訴訟法第二百五十五條第五款所定必要共同訴訟之情形，且其二人占有房地之時點可分，亦非連帶債務，故原告於起訴後另追加甲○○為被告，與法不合，不應准許。
㈡依被告甲○○於九十二年十月十四日出具予原告之委託申請書，乃被告甲○○
要向原告承購土地，出價五千八百萬元，同日並簽發面額五百萬元支票一紙，出價計算乃依據第二標底價六千三百萬元，通常銀行是三拍承受，第三拍依此計算底價約五千一百多萬，是以被告甲○○出價五千八百萬對原告銀行有利，而本件原告之抵押權乃最高限額八千七百六十萬元，實借據僅稱六千四百萬元，但系爭土地之公告現值僅三千三百九十五萬九千八百七十一元，執行前原告自估土地現值約五千萬元，被告丙○○自覓之人出價亦僅四千萬元左右，故拍賣底價八千一百多萬元無人應買，尚難認為是地上權影響抵押權，原告僅因第一次拍賣流標即聲請除去地上權，顯屬權利濫用，本院民事執行處據此即除去地上權，亦違反大法官會議釋字第三○四號「如地上權不影響抵押權時，地上權應認繼續存在，即兼顧在後取得權利者」之意旨。
㈢再者，系爭土地之公告地價約一千一百多萬，依現場價值以觀，前開土地屬於租最高百分之十計算不當得利賠償金，顯屬不當。
三、證據：提出使用執照影本、建物所有權狀影本、被告甲○○於九十二年十月十四日出具之委託申請書影本、原告銀行九十二年十一月十八日函文影本、被告丙○○與甲○○之不動產買賣契約書影本各一份，甲○○付款之支票影本二紙為證，並請求函查被告甲○○於九十二年八月間起至同年十二月間止，曾否申報「房屋租金收入」之報稅項目。
貳、被告己○○方面：未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其之前到庭之聲明及陳述如下：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠被告己○○於九十一年十月間向被告丙○○承租系爭地上物，當初承租時並不
知被告丙○○與原告銀行間的事情。截至九十三年一月份為止之租金，被告己○○係付給被告丙○○（每月一日付款），後來因為收到法院的假扣押執行命令，故自九十三年二月份開始即未再給付租金，被告己○○並不認識被告甲○○。
㈡被告己○○於九十一年間與被告丙○○簽訂之租約，租賃期間為五年，亦即應至九十六年間才期滿，故被告己○○應為有權占有系爭地上物。
三、證據：未提出證據。
參、被告甲○○方面：未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其之前具狀之聲明及陳述如下：
一、聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：㈠被告甲○○於九十二年七、八月間，經由仲介人員得知被告丙○○急著要移民
，要將有地上權設定但無權狀之系爭地上物出售，且該地地主欠錢無法償付銀行借款，由銀行聲請拍賣中，故被告甲○○便接洽購買系爭地上物及地上權。嗣於九十二年八、九月間，被告甲○○即與被告丙○○訂立房屋買賣契約並點交，並於九十三年一月六日將系爭建物過戶登記予甲○○。
㈡為使產權更完整，被告甲○○於九十二年十月十四日以委託申請書向原告表示
願意承購系爭土地，出價五千八百萬元，並於同日簽發面額五百萬元支票一紙以表誠意，但原告於同年十一月十八日來函表示出價過低，不願接受。而被告甲○○忙於辦理系爭建物之保存登記及移轉過戶手續，然於九十三年一月六日取得權狀及謄本，竟發現地上權遭到塗銷，塗銷時間為九十二年十一月二十五日，是原告拒絕被告甲○○出價後之一星期。
㈢按民法第八百六十六條、第八百六十七條之規定及實務之見解，抵押權對後手
仍為有效，雖說物權登記以登記在先者為優先，但地上權乃用益物權，並非擔保物權，兩者本得併存不悖。依土地法第四十三條之規定，被告甲○○應受善意第三人之法理保護，原告於設定抵押權時既不設定地上權，於地主設定地上權後，亦未依第八百七十一條、八百七十二條行使權利，於拍賣時始聲請法院除去地上權，影響第三人權利至鉅，依民法第一百四十八條之規定，屬權利濫用，應為法所不許。
三、證據：未提出證據。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度執字第九六五六號民事強制執行卷宗，並於九十三年七月二日勘驗現場，復囑託桃園縣大溪地政事務所派員會同測量及製作土地複丈成果圖（即附圖）。
理 由
一、本件被告己○○、甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，或不慎礙被告之防禦者，不在此限，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四款、第七款規定可明。本件原告於起訴時，雖僅列被告丙○○、己○○為被告而請求其等拆屋還地，並請求被告丙○○給付不當得利賠償金，嗣因被告丙○○接獲起訴狀後辯稱其已將建物所有權移轉予甲○○，原告乃追加甲○○為被告，並變更聲明為請求甲○○拆屋還地，查本件原告請求所依據之基礎事實相同，且其係於起訴後始知系爭地上物權利已移轉他人，又其追加甲○○為被告，對於被告丙○○之防禦而言並無影響，是以核諸前開規定，應認原告前開訴之追加、變更，並無不合，應予准許，從而被告丙○○辯稱：原告追加之訴不合法，不應准許等語，尚難憑採，合先敘明。
三、原告主張：訴外人江坤哲前於八十九年一月十日持系爭土地設定抵押權予原告，江坤哲嗣於九十年五月二十三日又以系爭土地設定地上權予被告丙○○，其後被告丙○○旋於系爭土地上建造系爭地上物，並於九十一年十月一日將上開地上物出租予被告己○○經營餐廳使用。之後，原告於九十二年十一月二十五日因拍賣取得系爭土地之所有權，同時塗銷前揭地上權登記，則被告丙○○之前揭地上物自該日起即成為無權占用。另因被告丙○○於九十三年一月六日將系爭地上物之所有權出售移轉予被告甲○○，而上開地上物仍由被告己○○占用中，為此基於物上請求權，請求被告甲○○拆除系爭地上物，並應與被告己○○將系爭土地返還予原告。又按債務人無權占用土地，致所有權人受有不能使用土地之損害，所有權人得請求返還其利益，該利益依社會通念相當於租金利益，而系爭土地全部之申報地價合計一千一百三十萬二千五百三十四元，並坐落於○○鎮○○○○段，是原告依申報地價年息百分之十之租金上限請求不當得利賠償金，應屬合理。
茲以被告丙○○無權占用系爭土地之時間為四十一天（九十二年十一月二十五日起至九十三年一月五日），故被告丙○○應給付原告一十二萬八千七百二十二元之不當利益。另被告甲○○自九十三年一月六日起受讓系爭地上物，亦屬不當得利，是以應自九十三年一月六日起至返還系爭土地之日止，按月返還原告相當於法定租金即九萬四千一百八十七元之不當利益。至被告己○○於上開期間內，均無權占用系爭土地，亦為不當得利，其與被告丙○○及甲○○分別因相關法律關係偶然競合，為不真正連帶債務關係，因此，被告己○○就被告丙○○、甲○○之前揭給付責任，分別應負不真正連帶給付之責等語。
四、被告分別辯稱如下：㈠被告丙○○辯稱：其前於九十年間經江坤哲設定而取得系爭土地之地上權，並於
其上建造系爭地上物，其中系爭建物部分並曾申請建造執照及設立門牌，但未辦保存登記。於九十二年間，江坤哲因積欠原告銀行借款無法清償，由原告聲請拍賣土地，而被告甲○○於第二次拍賣前，即向原告表示欲買受土地權利，被告丙○○遂於九十二年十月七日與被告甲○○簽立房屋買賣契約書並於同年十月三十一日點交，待辦妥系爭建物之保存登記後，於九十三年一月六日將之過戶登記予被告甲○○。換言之，系爭地上物之所有權於點交時之九十二年十月三十一日即已移轉為被告甲○○所有，則於原告起訴時（九十二年十二月十七日），系爭地上物已非屬被告丙○○所有，是以原告提起本件訴訟原請求被告丙○○拆屋還地及給付不當得利，乃被告當事人不適格或無理由，本應立即駁回其訴。又本件原告之抵押權乃最高限額八千七百六十萬元，實借據僅稱六千四百萬元，而系爭土地之公告現值僅三千三百九十五萬九千八百七十一元，執行前原告自估土地現值約五千萬元，被告丙○○自覓之人出價亦僅四千萬元左右，故拍賣底價八千一百多萬元無人應買，尚難認為是地上權影響抵押權，然原告僅因第一次拍賣流標即聲請除去地上權，顯屬權利濫用，本院民事執行處據此即除去地上權，亦違反大法官會議釋字第三○四號「如地上權不影響抵押權時，地上權應認繼續存在，即兼顧在後取得權利者」之意旨等語。
㈡被告己○○辯稱：其於九十一年十月間向被告丙○○承租系爭地上物，截至九十
三年一月份為止之租金，均係付給被告丙○○（每月一日付款），後來因為收到法院的假扣押執行命令，故自九十三年二月份開始即未再給付租金。又被告己○○與被告丙○○簽訂之租約期間為五年，應至九十六年間才期滿，故被告己○○為有權占有系爭地上物等語。
㈢被告甲○○辯稱：其於九十二年七、八月間得知被告丙○○欲出售系爭地上物，
且該地地主因無法償付銀行借款，由銀行聲請拍賣系爭土地中，被告甲○○便洽購系爭地上物及地上權。嗣於同年八、九月間，被告甲○○與丙○○訂立房屋買賣契約並點交，系爭建物並於九十三年一月六日過戶登記予甲○○。於購買時，系爭地上物所坐落之土地仍有地上權登記存在。又被告甲○○於九十二年十月十四日即向原告表示願意承購系爭土地，出價五千八百萬元，但原告於同年十一月十八日來函表示出價過低，不願接受。嗣後甲○○於九十三年一月六日取得權狀及謄本，始發現前揭地上權遭到塗銷，雖依民法第八百六十六條、第八百六十七條之規定及實務見解，抵押權對後手仍為有效，惟地上權與抵押權兩者本得併存不悖，且依土地法第四十三條之規定，被告甲○○應受善意第三人之法理保護，原告於設定抵押權時既不設定地上權，於地主設定地上權後，亦未依第八百七十一條、八百七十二條行使權利，於拍賣時始聲請法院除去地上權，影響第三人權利至鉅，依民法第一百四十八條之規定，屬權利濫用，應為法所不許等語。
五、原告主張：訴外人江坤哲前於八十九年一月十日持系爭土地設定抵押權予原告，江坤哲嗣於九十年五月二十三日又以系爭土地設定地上權予被告丙○○，其後被告丙○○旋於系爭土地上建造系爭地上物，並於九十一年十月一日將上開地上物出租予被告己○○經營餐廳使用。之後，原告聲請法院拍賣抵押物即系爭土地，執行法院並依原告聲請而除去前揭地上權，嗣由原告承受系爭土地而取得所有權，法院並塗銷前揭地上權登記，而被告己○○自九十一年十月一日起向被告丙○○承租系爭地上物經營餐廳迄今，又被告丙○○嗣後已將系爭地上物之所有權移轉予被告甲○○等情，為被告所不否認，並有系爭土地之土地登記謄本影本六份（新、舊各三份）、系爭建物之建物登記謄本一份、現場相片四張、本院九十一年度執字第九六五六號不動產權利移轉證書及拍賣公告影本各一份、租約影本一份及本院九十二年五月十九日除去地上權之執行命令影本一份在卷可證，又經本院依職權調閱本院九十一年度執字第九六五六號民事強制執行卷宗屬實，復經本院至現場履勘無誤並囑託桃園縣大溪地政事務所會同測量及製作土地複丈成果圖（即附圖）一份為憑，是以自足信為真實。
六、原告另主張：被告丙○○、甲○○分別自九十二年十一月二十五日、九十三年一月六日起無權占用系爭土地，而被告己○○則係自九十二年十一月二十五日起即無權占用系爭土地迄今，均無法律上原因而獲有不當利益等節，則分別為被告所否認，並各以前詞置辯，是以本件應審究者，厥為：㈠原告自何時起取得系爭土地之所有權？㈡被告甲○○究自何時起取得系爭地上物之所有權？㈢原告主張：
被告丙○○無權占用系爭土地，並請求其或被告己○○應給付不當得利賠償金，有無理由？㈣原告另主張：被告甲○○自九十三年一月六日起無權占用系爭土地，並請求其或被告己○○應給付不當得利賠償金，有無理由？㈤原告請求被告甲○○拆除系爭地上物，並應與被告己○○將前開土地返還予原告，有無理由？茲分論如下：
㈠原告自九十二年十二月四日起取得系爭土地之所有權：
按「拍賣之不動產，買受人繳足價金後，執行法院應發給權利移轉證書及其他書據」、「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同」，以上為強制執行法第九十七條、第九十八條第一項所明定，而觀諸原告所提出其收受九十一年度執字第九六五六號不動產權利移轉證書上之收文戳印，可知原告係於九十二年十二月四日收受本件不動產權利移轉證書，則依前開規定，原告應自受領該權利移轉證書之日即九十二年十二月四日起始取得系爭土地之所有權，是以原告主張：其自九十二年十一月二十五日取得系爭土地之所有權一節，容有誤會，應予敘明。
㈡被告甲○○自九十三年一月六日起取得系爭地上物之所有權：
⒈被告丙○○雖辯稱：因系爭地上物包括系爭建物於當初均未辦保存登記，而其
於九十二年十月三十一日已將系爭地上物實際點交予被告甲○○，則甲○○自該日起應已取得系爭地上物之事實上處分權與所有權等語，並提出不動產買賣契約書一份為憑，惟查，依系爭地上物之承租人即被告己○○所稱：自九十一年十月起向被告丙○○承租系爭地上物，截至九十三年一月份為止之租金，均係付給被告丙○○（每月一日付款），後來因為收到法院的假扣押執行命令，故自九十三年二月份開始即未再給付租金，其並不認識被告甲○○等語，可知被告丙○○截至九十三年一月（一日）仍向承租人收取租金，足見其於當時就系爭地上物仍具有事實上之處分及管領權，而非如其所述「自九十二年十月三十一日已由甲○○取得事實上處分權」。況觀諸被告甲○○以被告己○○積欠租金為由而聲請核發支付命令之聲請狀所載，其請求租金之始日亦係自九十三年一月六日起算，並自陳「丙○○於九十三年一月六日已因買賣契約將房屋所有權移轉予聲請人（指甲○○）」等語，此有原告提出之本院九十三年度促字第一九六五七號支付命令及聲請狀影本各一份在卷可參（見本院卷第第一二四頁至第一二八頁），是以被告丙○○之前開辯解不足採信，應認原告主張：被告甲○○自九十三年一月六日起取得系爭地上物之所有權一節為可採。
⒉再者，經本院依被告丙○○之請求而向財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所查
詢被告甲○○於九十二年八月間起至同年十二月間止，曾否申報「房屋租金收入」一事，該所已於九十三年九月二十一日覆稱：查無前開申報資料等語（見本院卷第一三六頁），被告丙○○雖另辯稱：甲○○已於九十三年五月二十五日申報租賃所得四十二萬元，足證甲○○於九十二年間即已取得系爭地上物之事實上處分權等語，並請本院再次向臺灣省北區國稅局大溪稽徵所函詢，惟查，如前所述，被告己○○已陳明：截至九十三年一月份為止之租金均係交給丙○○之情，且按甲○○之申報租金收入行為核與其是否取得系爭地上物之權利，尚無必然之關聯性，況如被告丙○○所述，甲○○係於本件訴訟進行中之九十三年五月二十五日提出申報，則其申報之動機與真實性，亦非無疑，準此，本院認為關於此部分之待證事項已明，無再行查詢之必要，附此敘明。
㈢原告主張：被告丙○○為無權占用系爭土地，並請求其給付不當得利賠償金一節，為有理由：
⒈按「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權
利。但其抵押權不因此而受影響」，民法第八百六十六條定有明文。是以執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之地上權，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其地上權，依無地上權狀態逕行強制執行（參照最高法院七十四年度台抗字第二二七號判例意旨）。查系爭土地於拍賣過程中，因第一次拍賣均無人應買，經原告聲請，本院認定其上之地上權確已影響抵押權，而於九十二年五月十九日以執行命令除去丙○○原有之地上權等情，有原告提出之本院執行命令一紙在卷可憑，是以丙○○原有之地上權既經除去而消滅，則其原有之系爭地上物即屬無權占用系爭土地。又如前所述，原告係自九十二年十二月四日取得系爭土地之所有權，被告丙○○則係於九十三年一月六日將系爭地上物所有權移轉予甲○○，從而，原告主張「被告丙○○自九十二年十二月四日起至九十三年一月五日止（計三十三日）無權占用系爭土地」一節，堪予採信。
⒉再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上
之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。而無權占有他人之土地或房屋，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，此有最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例可資參照。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文，又此條文依同法第一百零五條之規定準用於租用基地建築房屋之情形，亦即法定地租以不超過土地申報總價額百分之十為限。審酌系爭三筆土地之公告現值各為二萬二千元、四萬零三百三十四元、二萬二千元，且坐落位置屬桃園縣○○鎮○○○○段，原租金達十四萬（參照丙○○與己○○之租賃契約內容），應認原告主張：被告丙○○每月獲得之不當得利為九萬四千一百八十七元（係按系爭土地全部申報地價之年息百分之十為計算基準）一節為可採，是依丙○○無權占用之期間三十三日計算，則原告請求被告丙○○給付十萬三千六百零六元（94187÷30×33=103606，小數點以下四捨五入）作為不當得利賠償金，為有理由。
⒊至被告丙○○、甲○○雖分別辯稱：當初本院除去地上權之處分不當、違法等
語，惟按，執行法院所為此種除去地上權之處分，性質上係強制執行方法之一種，當事人或第三人如有不服，本得依強制執行法第十二條規定，向執行法院聲明異議，惟前開被告於執行程序中並未聲明異議，況且，系爭土地當初設定之抵押權為八千七百六十萬元，而第一次拍賣所定底價為八千一百零四萬元，惟該次拍賣均無人應買，此亦經本院依職權調閱本院九十一年度執字第九六五六號民事強制執行卷宗屬實，從而本院認定前開地上權已影響抵押權而予以除去，亦難認有何不當，綜上，本院所為前開除去地上權之處分自屬合法、有效，是以被告於本件訴訟中始為前開抗辯，尚難憑採。
⒋又如前所述，所謂不當得利，係指無法律上之原因而受利益，本件被告己○○
雖係承租而實際使用系爭土地及系爭地上物之人，然其使用系爭土地乃按月支付被告丙○○十四萬元之租金，並已將九十三年一月份之租金付清，從而其於九十三年一月三十一日之前使用系爭土地行為，尚與「無法律上之原因而受利益」之要件不符，則原告主張：被告己○○就被告丙○○所負之不當得利返還之責，應負不真正連帶給付義務一節，不足憑採。
㈣說明如下：
⒈如前所述，被告甲○○自九十三年一月六日起取得系爭地上物之所有權，然實
際上其迄今均未自承租人即被告己○○處取得任何租金給付，從而，原告主張：被告甲○○自九十三年一月六日起獲有不當利益，並請求其返還不當利益等語，尚非可採。
⒉另依被告己○○自陳：僅給付租金至九十三年一月份為止，其後未再付租等情
，又其迄今仍繼續使用系爭土地一情，亦已如前述，則其自屬無權占用系爭土地並獲有相當於租金之不當得利，準此，原告請求被告己○○應自九十三年二月一日起至其遷出系爭土地之日止，按月給付原告九萬四千一百八十七元（係按系爭土地全部申報地價之年息百分之十為計算基準，詳如前述）之不當得利賠償金一節，即為可採。
㈤原告請求被告甲○○拆除系爭地上物，並應與被告己○○將前開土地返還予原告，為有理由：
⒈如前所述，目前屬被告甲○○所有之系爭地上物乃無權占用系爭土地，而按「
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第七百六十七條前段、中段定有明文，是以原告基於系爭土地所有權人之地位，請求被告甲○○拆除系爭地上物，自為有理由。⒉另按，「質權人、承租人、受寄人或基於其他類似之法律關係，對於他人之物
為占有者，該他人為間接占有人」，民法第九百四十一條定有明文，再者，「對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第九百四十條、第九百四十一條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第七百六十七條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內」（參照最高法院八十二年度台上字第一一七八號判決），準此，被告己○○為系爭土地、系爭地上物之直接占有人，被告甲○○則為間接占有人，從而原告請求被告甲○○、己○○均應返還系爭土地一節，尚非無據，應予准許。
七、綜上所述，原告基於系爭土地所有權人之地位，依據物上請求權及不當得利之法律關係，請求被告甲○○拆除系爭地上物，及其應與被告己○○將系爭土地返還予原告，另請求被告丙○○應給付原告一十萬三千六百零六元，及自九十三年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，又被告己○○應自九十三年二月一日起迄返還系爭土地之日止，按月給付原告九萬四千一百八十七元，及自各期應給付日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，尚非法之所允，應予駁回。
八、末以，本判決第一項（原告勝訴），原告及被告甲○○分別陳明願供擔保聲請假執行或免為假執行，經核要無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。至本判決第二項前段、後段之原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應由法院依職權宣告假執行，此部分原告雖亦陳明願供擔保請准假執行，則屬多餘。而被告丙○○就本判決第二項原告勝訴之部分，另陳明願供擔保聲請免為假執行，經核要無不合，爰酌定相當金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回致失所附麗，故應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
臺灣桃園地方法院民事第三庭
法 官 周玉羣右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
書 記 官 張簡純靜