臺灣桃園地方法院民事判決 93年度再易字第2號
再審原告 乙○○ 45訴訟代理人 戊○○再審原告 甲○○ 45訴訟代理人 丙○○再審被告 己○○ 62訴訟代理人 鄭華合律師上列當事人間請求返還租賃物等事件，再審原告對於中華民國92年9 月16日本院92年度簡上字第112 號確定判決提起再審之訴，本院於民國94年1月31日言詞辯論終結，判決如左：
主 文本院九十二年度簡上字第一一二號確定判決主文第三項關於命再審原告應再給付再審被告金額其中新台幣伍萬元部分超過自民國九十三年十二月七日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，再審被告在第二審追加之訴駁回。
其餘再審之訴駁回。
再審及前開廢棄部分，再審前第二審追加之訴訴訟費用，均由再審原告乙○○負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）本院92年度簡上字第112 號確定判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，再審被告第一審之訴、第二審之附帶上訴及追加之訴均駁回。
二、陳述：
（一）再審原告在第一審（即本院91年度壢簡字第961號遷讓房屋等事件）委任訴外人謝介生為訴訟代理人，訴訟代理人就其所受委任事件有為一切訴訟行為之權，包含代受送達在內，無須再指定其為送達代收人，雖再審原告仍指定其為送達代收人，惟所為之指定應不生效力，故訴外人謝介生僅為再審原告在第一審之訴訟代理人，並非送達代收人。
（二）再審原告於第二審（下稱原審）訴訟程序並未委任訴外人謝介生為訴訟代理人，原審法院將「開庭通知」、「判決書」及其他訴訟文書均送達予訴外人謝介生，而訴外人謝介生從未轉交前開訴訟文書或通知予再審原告，原審法院亦從未對再審原告之住居所為任何訴訟文書之送達，其送達當然不合法。
（三）原審法院未於相當時期通知再審原告，本應依民事訴訟法第386 條第1 款規定，裁定延展辯論期日，然竟依聲請為一造辯論而為判決，顯屬消極不適用法規，故原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
（四）再審原告既未委任訴外人謝介生為原審之訴訟代理人，訴外人謝介生卻代理再審原告為原審之訴訟行為，此當有「當事人於訴訟中未經合法代理」之再審事由。
（五）再審原告所張貼之小張告示，清楚記載張貼日期為91年7 月10日（並非91年7 月16日以後才張貼），原確定判決理由中並未審酌，逕採認證人謝禎燕之證詞，進而為不利於再審原告之判決，且系爭小張告示於同年7 月16日再審原告搬遷屋內物品後即撕下，此後即未再張貼，有證人楊雲津可證；另再審原告曾委託證人丁○○與再審被告接洽返還系爭房屋，惟遭再審被告拒絕，上開事證原確定判決均未加以斟酌採認，顯有「當事人發現未經斟酌之證物．．．如經斟酌可受較有利益之裁判」之再審事由。
（六）再審原告並無故意張貼告示而拒絕交屋，故除修復費用外，再審被告其餘之請求均無依據，而修復費用新台幣（下同）3,500 元業從再審原告之押租金扣抵，再審原告毋庸再為給付；縱使認定再審原告違約，亦請審酌再審原告並非惡意遲延交還房屋，酌減違約金。
三、證據：提出照片2 幀、民事上訴狀乙份、本院送達回證
6 紙、估價單2 紙、筆錄節本乙紙、統一發票乙紙、計算書乙紙（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人楊雲津、丁○○。
乙、再審被告方面：
一、聲明：駁回再審原告之訴。（另聲明主張：再審原告應
另再給付再審被告50,000元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，另以裁定駁回）。
二、陳述：
（一）對於原審所為訴訟文書之送達確實有瑕疵之部分沒有意見。
（二）系爭小張告示所記載之內容，本不足以證明實際張貼日期，況原確定判決亦非僅以該告示之內容或張貼日期為唯一證據（另有91年7 月26所拍攝之系爭房屋鐵捲門張貼2 張告示之照片、本院同年11月25日勘驗筆錄、證人謝禎樺、謝禎燕所為證言及往來之存證信函等為據），再審原告以此非嗣後知悉且業經原確定判決審酌之證物作為再審理由，顯與法不合。
（三）再審原告未於91年7 月16日交還房屋，縱於斯日僱請證人楊雲津搬遷屋內物品，然於91年11月25日現場勘驗時，屋內仍留有一箱彌封之物品，益證再審原告並未交還房屋。
三、證據：提出委任書、掛號郵件收件回執、律師費用收據各乙紙（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權調閱本院91年度壢簡字第961 號、92年度簡上字第112號遷讓房屋等事件卷宗。
理 由
一、按再審之訴在實質上為前訴訟程序之再開與續行。因之，前訴訟程序之訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其共同訴訟人中之一人提起再審之訴，於有再審理由時，其效力應及於其他共同訴訟人全體，受理再審之訴之法院應列全體共同訴訟人為再審原告予以裁判（參最高法院61年度一次民事庭庭推會議決議㈢）。是以，提起本件再審之訴者雖僅有淩玉美，然參酌上開說明，甲○○與乙○○間就前訴訟之訴訟標的為連帶債務人，既一同被訴在法律上有合一確定之必要，乙○○提起本件再審之訴，於有再審理由時，係有利於全體共同訴訟人，乙○○提起本件再審之訴之效力，自應及於甲○○，故併列甲○○為本件再審之訴之原告，合先敘明。
二、再審原告起訴主張：㈠再審原告於原審訴訟程序並未委任訴外人謝介生為訴訟代理人，原審法院將「開庭通知」、「判決書」及其他訴訟文書均送達予訴外人謝介生，從未對再審原告之住居所為任何訴訟文書之，其送達當然不合法。原審法院既未於相當時期通知再審原告，竟依聲請一造辯論而為判決，顯屬消極不適用法規；㈡再審原告既未委任訴外人謝介生為原審之訴訟代理人，訴外人謝介生卻代理再審原告為原審之訴訟行為，此當有「當事人於訴訟中未經合法代理」之再審事由；㈢再審原告所張貼之小張告示，清楚記載張貼日期為91年7 月10日（並非91年7 月16日以後才張貼），原確定判決理由中並未審酌，逕採認證人謝禎燕之證詞，進而為不利於再審原告之判決，且系爭小張告示於同年7 月16日再審原告搬遷屋內物品後即撕下，此後即未再張貼，有證人楊雲津可證；另再審原告曾委託證人丁○○與再審被告接洽返還系爭房屋，惟遭再審被告拒絕，上開事證原確定判決均未加以斟酌採認；㈣再審原告並無故意張貼告示而拒絕交屋，故除修復費用外，再審被告其餘之請求均無依據，而修復費用業從再審原告之押租金中扣抵，再審原告已毋庸再為給付；縱使認定再審原告違約，亦請審酌再審原告並非惡意遲延交還房屋，酌減違約金，爰依民事訴訟法第496 條第1項第1 款、第5 款及第13款之規定，提起本件再審之訴，求為如聲明所示。
三、再審被告則以：對於原審所為訴訟文書之送達確實有瑕疵之部分沒有意見。惟系爭小張告示所記載之內容，本不足以證明實際張貼日期，況原確定判決亦非僅以該告示之內容或張貼日期為唯一證據（另有91年7 月26日所拍攝之系爭房屋鐵捲門張貼2 張告示之照片、本院同年11月25日勘驗筆錄、證人謝禎樺、謝禎燕所為證言及往來之存證信函等為據），再審原告以此非嗣後知悉且業經原確定審酌之證物作為再審理由，顯與法不合。縱再審原告確曾僱用證人楊雲津搬遷屋內物品，然於91年11月25日現場勘驗時，屋內仍留有1 箱彌封之物品，益證再審原告並未交還房屋等語，資為抗辯。
四、按「當事人於第二審委有訴訟代理人，在其委任書內，並指定其為送達代收人時，此項記載，與另行指定送達代收人之情形有別。上訴第三審後，如未委任其為訴訟代理人，則依本院43年台抗字第92號判例意旨，第三審送達文件，應向當事人本人或其另委之第三審訴訟代理人為之，不得再向該第二審訴訟代理人送達。」（最高法院71年度第1 次民、刑庭長會議決議㈢可資參照）。本件再審原告於第一審訴訟時除委任訴外人謝介生為訴訟代理人並授與特別代理權外，並指定其為送達代收人，惟訴外人謝介生之訴訟代理人亦僅限於提起上訴，至上訴之審理，則須另行委任，然查，原審卷宗並無再審原告委任訴外人謝介生為原審訴訟代理人之委任書狀，歷次準備程序筆錄及言詞辯論筆錄亦未見再審原告有以言詞委任訴外人謝介生為原審訴訟代理人之記載，縱因再審原告於第一審復指定訴訟代理人為其送達代收人，亦與另行指定送達代收人有別，是再審原告既未委任訴外人謝介生為原審之訴訟代理人，亦未另行指定其為原審之送達代收人，原審法院未將92年9 月2 日言詞辯論期日通知書送達再審原告，自不得應依民訴第385 條規定准由一造辯論而為判決，是再審原告主張原確定判決消極未適用法規，依同法第496條第1 項第1 款及第5 款之規定據以提起本件再審之訴，即有理由。
五、再審原告另以：再審原告所張貼之小張告示，清楚記載張貼日期為91年7 月10日（並非91年7 月16日以後才張貼），原確定判決理由中並未審酌，逕採認證人謝禎燕之證詞，進而為不利於再審原告之判決，且系爭小張告示於同年7 月16日再審原告搬遷屋內物品後即撕下，此後即未再張貼，有證人楊雲津可證；另再審原告曾委託人證人丁○○與再審被告接洽返還系爭房屋，惟遭再審被告拒絕受領，上開事證原確定判決均未加以酌採認主張原確定判決有對於足以影響判決之重要證物，漏未審酌之再審事由乙節。按對於簡易訴訟程序之第二審確終局判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，所謂「重要證物漏未斟酌」，乃係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。而民事訴訟法第496 條第
1 項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，且尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。且上開所稱之「證物」，均僅限於「物證」，並不包括「人證」。本件再審原告於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前並未提出證人楊雲津及丁○○為其證據方法，且該證人部分係屬「人證」並不屬前開法條規定所稱之「證物」，更何況，再審原告所提證人楊雲津與丁○○所為之證言即證人楊雲津證述：「（再審被告訴訟代理人問：有無看到鐵捲門放下的狀態？）我不記得了。」；證人丁○○證述：「再審原告到我服務處，說向他人承租房子有糾紛，請我出面解決，我打電話給再審被告，但均無人接聽，因沒有跟再審被告聯絡上，我以為他們已經私下解決，我就再也沒有處理，我根本沒有跟再審被告聯絡上」等情，尚不足以證明再審原告所主張之上情，而致足以影響原確定判決之結果。是以再審原告主張之此部分事由自非適法之再審理由。況本件原確定判決以：㈠依再審被告於原審提出之系爭房屋現場相片，系爭房屋鐵捲門未拉起，其上貼有兩張告示聲明，大張之告示上載『本店遷移至中豐路南勢2 段239 號（南勢國小站牌旁）觀迎舊雨新知再次惠顧』，另小張之告示上載『注意：本房子尚未完成交接，未經承租戶同意擅入者，以竊盜論，房東亦然，內部損壞遺失均要求賠償』；㈡原審依兩造當事人之聲請，前於91年11月25日至系爭房屋現場履勘結果：大門玻璃破裂，屋內物品已搬空，屋後壓克力板遭噴黑漆，廚房磁磚有煙垢，屋內並無鑰匙。門口鐵捲門告示已消失，但尚留有痕跡。系爭房屋三樓房間內之電腦組合隔板14片，再審原同意捨棄交由再審被告處理。系爭房屋內並未發現再審原告所稱之房屋鑰匙；㈢證人謝禎樺（即再審被告之子）在原審審理時證稱：當天（即91年7 月16日）再審原告乙○○通知伊去，所以伊與伊太太還有再審原告乙○○一起進入系爭房屋，伊發現廚房有煙垢，要求再審原告回復原狀，後門壓克力板噴黑，伊要求還原，又發現玻璃破損，要求再審原告修理，伊到對面找修玻璃的，伊回來的時候看了一下，再審原告就離去了，說法院見等語；㈣證人謝禎燕於原審審理時證稱：伊住在系爭房屋的隔壁，當天伊並沒有到系爭房屋內，大張告示是在之前貼的，小張的告示是兩造進去看完房屋（按即91年7 月16日）之後才貼的，日期伊不清楚。伊有看到這家店的老闆娘張貼小告示。電腦店內並沒有其他員工，只有租屋的兩人自己經營等語。而認兩造對於曾經共同於91年7 月16日進入屋內查看此節，均不爭執，再審被告並承認再審原告於當日即將屋內物品搬離，僅就再審原告是否確於當日交還鑰匙予再審被告一節，各執一詞。惟以證人謝貞燕所證，系爭小張告示，係再審原告於91年
7 月16日之後才貼的此節觀之，再審原告顯然在該次兩造共同入屋查看後，仍然對外表示不准再審被告擅自入屋，而拒絕將房屋交還再審被告；是其辯稱已於91年7 月16日將鑰匙留置屋內，而將系爭房屋交還予再審被告云云，核非事實（見原確定判決書第5 至7 頁）。此乃原確定判決審酌證據後就確定事實所為法律上之判斷，並無不當。
六、至再審原告主張其並無惡意遲延交還房屋，請求酌減違約金乙節，按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。
本件原確定判決認再審原告應給付再審被告違約金216,000元，實係因兩造間所約定之違約金額係以每月租金「五倍」計算，並審酌再審原告明知此節，且在契約中約明「決不異議」，嗣於租期屆滿時，竟仍罔顧此項約定，拒不搬遷，顯然無視違約之效果，又破壞房屋備，未予修繕回復原狀，並張貼告示警告再審被告不准入屋，致再審被告取回房屋困難重重，再審被告因再審原告違約所致之損害，若以原租約每月租金「三倍」計算，核未過當（見原確定判決書第8 頁），認再審原告應再給付上開金額予再審被告，始為允適，揆諸上開說明，核無不合。是再審原告此部分之主張，既經原審法院認定取捨後，本其法律確信而適用法律，並於理由欄中詳述其認定之依憑，即無所謂「漏未斟酌」之可言，故此部份事由亦非適法之再審理由。
七、綜上所述，本件再審原告既未委任訴外人謝介生為原審之訴訟代理人，亦未另行指定其為原審之送達代收人，原審法院未將92年9 月2 日言詞辯論期日通知書送達再審原告，自不得應依民訴第385 條規定准由一造辯論而為判決，再審原告既得據以提起本件再審之訴，是再審原告請求原確定判決關關於命再審原告應再給付再審被告金額超過266,000 元及其中216,000 元自91年11月25五日起，其中50,000元自附帶上訴狀繕本送達翌日（即93年12月7 日）起均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及提出之各項證據資料，經審酌後，因與判之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不予以一一述，附予敘明。又本件再審之訴係由再審原告乙○○一人所提起，再審原告甲○○僅係因效力所及併列為再審原告，其對於原確定判決並無意見，故本院斟酌情形命由再審原告乙○○負擔全部之訴訟費用，併此敘明。
九、結論，本件再審之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法505 條、第79條、第85條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 賴惠慈法 官 林淑鳳上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 2 月 14 日
法 院書記官 黃楓茹