臺灣桃園地方法院民事判決 93年度勞訴字第10號
原 告 乙○○訴訟代理人 陳祖德律師被 告 華儲股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊祺雄律師
邵達愷律師陳志傑律師右當事人間請求給付工資事件，經本院於民國九十三年十二月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣拾萬零柒佰拾陸元及自民國九十二年十二月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國九十三年一月十六日起至被告同意原告提供勞務之日止，按月於每個月十六日給付原告新臺幣伍萬零參佰伍拾捌元及各期給付自每月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之八十由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣參萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告得以新臺幣拾萬零柒佰拾陸元預供擔保，免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給原告新臺幣（下同）十二萬四千一百二十四元並自本訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應自民國九十三年元月十六日起至同意原告提供勞務給
付之日止按月於每月十六日給付原告六萬二千零六十二元及自每月十七日起至清償日止按週年百分之五計算之利息。
㈢聲明第一項願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於七十六年九月十六日起任職於民航局台北航空貨運站擔任出口組班員，八十九年一月十六日民營化，由被告承受。原告續任，並升為轉口倉領班。於九十二年十月十四日晚上，因訴外人即原告同事張家偉，以電話請求支援協助工作，原告基於同事情誼，且在公司以客為尊服務信條下，而公司早有跨區支援之慣例，是派訴外人即被告同仁楊士賢及黃秋淦前往支援貨物之拆理工作，原告則於工作空檔期間，前往查看時，始發現張家偉在國境線外停機坪，而原告並不知張家偉在停機坪上理貨，立刻質問伊為何在該處理貨，貨要如何處理，張家偉應稱貨已理好，要拉到出口倉裝機等語。經警盤查後，始知係張家偉私自拆理貨物，惟此係張家偉個人行為，原告事前既未據告知實情，且未參與搬貨行為。詎料被告竟誤認原告係協助張家偉從事違規行為，而依獎懲作業規定將原告解僱，嗣經申請桃園縣政府勞工局勞資爭議調解委員會協調，惟被告卻不理會。
（二）原告確實在不知情之情形下，差同事前往支援，本於同事間互為支援之善意而為，衡情自屬輕微疏失，詎被告竟憑空捏稱，原告違反工作規則第五章第8.15規定記大過，再依第8.22記大過二次而解僱。但查工作規則第8.15係「對屬員有重大違法，失職案件，故意掩護包庇者」；第8.22係「未依規定辦理發包、採購、倉儲及保管作業，致公司遭受損失者」。均核與原告之行為不相符合，且原告並無勞動基準法第十二條所列各款之情形，詎被告卻僅以懷疑臆測之詞，即片面終止與原告間之勞動契約，為權利之濫用，亦違解僱之最後手段性之原則，而違反勞動基準法，故本件解僱於法不生效力。
（三）本件被告片面終止勞動契約於法未合，是以兩造間之勞動契約關係，仍然存在。但被告核給原告之工資僅給付至九十二年十月十五日止，則自九十二年十月十六日起，被告仍應給付薪資與原告。以原告遭解僱之前六個月每月所領薪資各為九月份六萬零六百二十六元、八月份七萬八千四百三十九元、七月份五萬五千三百一十九元、六月份五萬六千五百二十九元、五月六萬二千四百七十七元、四月五萬八千九百七十九元合計為三十七萬二千三百八十九元，以此除以六則平均月薪為六萬二千零六十二元。準此，則被告應補發原告自九十二年十月十六日起至九十二年十二月十五日止共二個月工資為十二萬四千一百二十四元。又被告既有拒絕原告提供勞務，有到期不履行之情形，原告自有預為請求之必要，爰依勞動契約及勞動基準法第二十三條之規定，按月於每月十六日給付原告六萬二千零六十二元，直到被告同意原告提供勞務之日止，並各給付自十七日起算之法定遲延利息。
三、證據：提出華儲股份有限公司（下稱華儲公司）獎懲通報、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、證明書、華儲公司工作規則節本、華儲公司與桃園縣華儲公司產業工會團體協約、快遞組人力支援時段表、華儲公司員工報告書、台北關稅局處分書、復查申請書各一件及華儲公司薪資清單七件（以上均影本）為證。並聲請訊問證人張家偉、楊士賢及黃秋淦。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）緣九十二年十月十四日夜間，訴外人張家偉於非執行勤務期間，先於中正國際機場之五○八機坪放置ＦＲＰ板車（下稱板車）乙台，將系爭進口快遞貨物（由華航CI610 班機承運進口、主提單編號為000-00000000、件數五十件、裝載於CI610 散艙），以另乙台板車自被告公司之倉庫，越過機場之國境線，拖至前述機坪停放前揭板車處，並將兩台板車併攏，旋即致電原告，要求伊協助走私之行為，而原告與張家偉分屬不同單位，竟派遣楊士賢、劉邦漢及黃秋淦三人協助，而渠等將白色麻袋包裝之快遞貨割開，僅留下內裝之紙箱，原告亦親自分擔搬移貨物之犯行，將系爭貨物自國境線外之前揭機坪搬移至他處，而於搬移之際，為航空警察局保安警察隊第五分隊之員警，當場查獲。嗣後，財政部台北關稅局來函略謂：依現場查緝情形及航空警察局偵訊筆錄所載，原告等人有圖利及幫助私運等行為，進而要求被告檢討倉庫管理制度，加強員工考核，復以九十三年第00000000號處分，以違反海關緝私條例第三十五條第二項之規定而課處罰鍰三萬元，職是，被告因原告之行為，業已受有重大業務信譽及財產之損害。
（二）被告華儲公司規定非有主任或經理以上幹部之指派，否則絕無法跨區支援，原告僅為轉口部領班，張家偉之職位較原告更低，渠等未得主任或經理以上幹部之指示，當無法為跨區支援，詎其未得上級主管之指示，竟從事所謂「跨區支援」之行為，其動機顯然可議。而原告夥同張家偉、黃秋淦、楊士賢、劉邦漢等人，趁夜色昏暗之情形下，於機場五○八機坪以兩台板車併攏（呈封閉之中空橢圓形）為掩護，在板車內將系爭貨物割開，若其動機僅同事間之例行支援，何以需將貨物割開？是原告不法意圖甚明。另原告遭員警查獲之際，辯稱所搬移之系爭貨物為轉口貨，欲將系爭貨物搬移回置放轉口貨之倉庫云云。惟依被告之轉口貨物進出倉作業程序規定，必先接獲航空公司之電報或艙單，方能進行作業人員之派遣與點收作業，否則因跨越機場之國境線，即屬走私行為；原告久職於被告公司，明知此項作業程序，卻於缺乏任何電報或艙單之情形下，將系爭貨物自國境線外之機坪搬移至國境線內，已構成走私之行為。
（三）查被告從事國際機場之倉儲裝卸服務業務，而原告明知訴外人張家偉意圖為不法之所有，竊盜及走私進口系爭快遞貨物，竟夥同、包庇行竊與走私，已然嚴重違反其忠誠義務，縱未經刑事判決確定，亦應認係違反勞動契約或工作規則情節重大，雇主自得不經預告終止勞動契約，且被告亦涉嫌違反刑法第三百四十二條背信罪嫌，被告已對原告提出刑事告訴。設若原告之行為非屬共同竊盜或走私行為，惟其亦違反被告之倉儲標準作業程序，致使被告該當海關緝私條例第三十五條、同條例第三十六條第二項及海關管理進出口貨棧辦法第三十二條，使被告而受有莫大損害。被告自得依法終止勞動契約。而被告已召開人評會，認原告之行為該當工作規則第8.3 、8.14、8.15及8.22之規定，累積已逾二大過，而予解僱，兩造間之勞動關係已終止。
（四）兩造之勞動關係已終止，縱未終止，惟原告計算平均薪資，按勞動基準法第二條第三款及勞動基準法施行細則第十條規定，應將中秋節節金及夜點費自平均薪資中扣除。且原告所請求給付者為工資，非屬資遣費，因此，若原告未加班，則無法請領「加班費」，應將「加班費」自平均薪資中扣除。是原告九十二年九月份、六月份、五月份及四月份所領薪資扣除「夜點津貼」及「加班費」；七月份扣除「夜點津貼」；八月份扣除「年節獎金」及「夜點津貼」後，應均為五萬零三百八十五元。
（五）復查原告於 鈞院九十三年八月廿七日庭訊時自承現在在伊叔父處工作，每個月收入約兩萬元。是，縱勞動契約非有效終止，惟原告每月既有二萬元之收入，應扣除之。
（六）查被告因原告之走私行為，受台北關稅局課處三萬元罰鍰，而受有財產上損害，被告自得依上開規定向原告主張抵銷。
三、證據：提出人事管理系統員工基本資料清冊列印單、快遞專區十月十四日CI610 案作業部報告、快遞專區CI610/14案件風險評估說明、財政部台北關稅局九十二年十月三十日北普稽字第0920108142號函、華儲公司九十二年十一月十一日2003PZ/OZ02281A 號函、華儲公司九十二年十月二十八日人評會會議記錄單、九十二年十月二十三日人事評議委員會開會通知單暨簽到單、人事評議委員會會議簽到單、劉邦漢九十二年十一月十六日自白書、華儲公司轉口貨物進出倉作業程序標準作業流程、華儲公司轉口貨物進出倉作業程序、快遞組EHU 進口作業程序、華儲公司進口貨物接收、拆理作業程序、台北關稅局九十三年第00000000號處分書、華儲公司倉庫俯視圖、闕文智證明書、華儲公司人事通報、臺灣桃園地方法院檢察署通知書各一份、現場監視錄影帶節錄照片十二幀、板車實物照片四幀（以上均影本）及劉邦漢訪談錄音帶內容記錄各一份為證。並聲請命財政部台北關稅局提出九十三年00000000號處分書。又聲請訊問證人歐學凱、林銀星、潘聰明。復聲請就劉邦漢錄音帶勘驗。
丙、本院依職權調取被告告訴原告涉犯背信罪嫌之臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八二六七號及九十三年度發查字第九一五號卷宗。
理 由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其訴訟權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。經查，被告之法定代理人鍾金江於九十三年八月三十日因調整職務，改由甲○○為法定代理人，揆諸前揭說明，被告聲明由甲○○承受訴訟，經核於法並無不合，應准許之。
二、次按訴訟之全部或一部，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者，準用民事訴訟法第一百八十二條第一項規定，法院得在行政爭訟程序終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第一百八十二條第二項定有明文。查本件原告起訴主張被告終止勞動契約不合法，而被告則以原告有共同走私等行為，而依勞動基準法第十二條第一項第四款及被告之工作規則第五章第8.3 、8.14、8.15及8.22之規定，累積已逾二大過，而予解僱，終止勞動契約以為抗辯。是原告是否有被告所指涉之行為，本即屬於事實認定問題，非關行政處分，民事法院自可本於職權獨立認定。且本件原告主張是否成立係涉及原告之行為是否該當勞動基準法第十二條第一項第四款及被告之工作規則第五章8.3 、8.14、8.15及8.22之規定，並據以判斷被告終止與原告間之勞動契約是否合法問題。
而與原告究有無違反海關緝私條例而應受行政上罰鍰之處罰乃屬行政責任之判斷本有不同。復由於行政罰之行為責任與民事責任並不相同，民事法院自不受其判斷之拘束。是原告究有無違反海關緝私條例行為而受行政處罰非本件訴訟前提，則自無須待原告於行政爭訟程序終結前，裁定停止本件訴訟之必要。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於七十六年九月十六日起任職於民航局台北航空貨運站，八十九年一月十六日民營化由被告承受。原告續任，並升為轉口倉領班。於九十二年十月十四日晚上，因訴外人張家偉，電請支援，原告於公司早有跨區支援之慣例下，派訴外人楊士賢及黃秋淦前往支援貨物拆理工作。原告前往查看時，始發現張家偉在國境線外，立刻質問張家偉，張家偉應稱貨已理好，要拉到出口倉裝機等語。經警盤查後，始知係張家偉私自拆理貨物，惟原告事前既未據告知實情，且未參與搬貨行為。詎料被告竟誤認原告係協助張家偉從事違規行為，以原告違反工作規則第五章第8.15規定記大過，再依第8.22條記大過二次而解僱。但查原告均無被告所指違反工作規則行為，且原告並無勞動基準法第十二條所列各款情形，詎被告卻僅以懷疑臆測之詞，即片面終止與原告間之勞動契約，為權利之濫用，亦違解僱最後手段性原則，而違反勞動基準法，故本件解僱於法不生效力，是兩造間之勞動契約關係存在。但被告僅給付原告工資至九十二年十月十五日止，則自九十二年十月十六日起，被告仍應給付薪資原告。而原告遭解僱之前六個月平均月薪為六萬二千零六十二元。是爰依勞動契約及勞動基準法第二十三條之規定，請求被告給付九十二年十月十六起至十二月十五日止之薪資十二萬四千一百二十四元，並自本訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息。暨自九十三年一月十六日起，至被告同意原告給付勞務之日止，按月於每月十六日至給付原告六萬二千零六十二元，並給付自每月十七日起算至清償之日止之法定遲延利息。
二、被告則以：緣九十二年十月十四日夜間，訴外人張家偉於非執行勤務期間，先於中正國際機場之五○八機坪放置板車乙台，復將系爭進口快遞貨物以另乙台板車自被告公司之倉庫，越過機場之國境線，拖至前述機坪停放板車處，將兩台板車併攏，旋即致電原告，要求伊協助走私之行為。而原告與張家偉分屬不同單位，竟派遣楊士賢、劉邦漢及黃秋淦三人協助，渠等將白色麻袋包裝之快遞貨割開，僅留下內裝之紙箱，原告亦親自分擔搬移貨物之犯行，將系爭貨物自國境線外之機坪搬移至他處，而於搬移之際，為員警當場查獲。被告規定非有主任或經理以上幹部之指派，絕無法跨區支援。
詎原告未得上級主管之指示，竟從事「跨區支援」之行為，其動機顯然可議。又原告夥同張家偉、黃秋淦、楊士賢、劉邦漢等人，趁夜色昏暗之情形下，於前述機坪以兩台板車併攏為掩護，在板車內將系爭貨物割開，若其動機僅同事間之例行支援，何以需將貨物割開？是原告不法意圖甚明。另原告遭員警查獲之際，辯稱所搬移之系爭貨物為轉口貨，欲將系爭貨物搬移回置放轉口貨之倉庫云云。惟依被告之轉口貨物進出倉作業程序規定，必先接獲航空公司之電報或艙單，方能進行作業人員之派遣與點收作業，否則因跨越機場之國境線，即屬走私行為。原告明知此項作業程序，卻於缺乏任何電報或艙單之情形下，將系爭貨物自國境線外搬移至國境線內，已構成走私行為。是原告明知張家偉意圖為不法之所有，竊盜及走私進口系爭快遞貨物，竟夥同、包庇行竊與走私，已然嚴重違反其忠誠義務，縱未經刑事判決確定，亦應認係違反勞動契約或工作規則情節重大，雇主自得不經預告終止勞動契約。若原告之行為非屬共同竊盜或走私行為，惟其亦違反被告之倉儲標準作業程序，致使被告違反海關緝私條例第三十五條、同條例第三十六條第二項及海關管理進出口貨棧辦法第三十二條，使被告而受有損害，被告亦得終止勞動契約。而被告已召開人評會，認原告之行為該當工作規則第8.3 、8.14、8.15及8.22之規定，累積已逾二大過，而予解僱，兩造間之勞動關係已終止。縱兩造之勞動關係未終止，惟原告計算平均薪資應將中秋節節金、夜點費及加班費扣除，而為五萬零三百八十五元。又原告於本院九十三年八月廿七日庭訊時自承現在於伊叔父處工作，每個月收入約兩萬元。是，縱勞動契約非有效終止，原告每個月收入約兩萬元，亦應依法扣除。另被告因原告之走私行為，受台北關稅局課處三萬元罰鍰，而受有財產上損害，被告自得向原告主張抵銷等語資為抗辯。
三、原告主張原告自七十六年九月十六日起任職於民航局台北航空貨運站，八十九年一月十六日民營化由被告承受。原告續任，並升為轉口倉領班。而原告於九十二年十月三十一日為被告所解僱，被告給付原告之薪資係給付至九十二年十月十五日止，兩造就終止本件僱傭契約所生之糾紛，已經調解程序不成立等事實，並經原告提出華儲公司獎懲通報、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、華儲公司工作規則節本各一件及華儲公司薪資清單七件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。是本件應審酌者在於被告解雇原告是否合法？亦即兩造勞動契約關係是否繼續存在？如勞動契約關係存在，則計算原告工資時，是否應將加班費、夜點費及年節獎金扣除？而原告於他處工作所得是否應自薪資予扣除？茲分述於下。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定（最高法院四十八年度臺上字第八八七號判例參照）。而被告解雇原告之華儲公司獎懲通報（見本院簡易庭卷11頁）中載明將原告記大過三次、小過一次而加以解雇，其獎懲之事蹟為「劉員等四員（劉邦漢、乙○○、黃秋淦、楊士賢）員於值勤時間擅離職守，協助張員（張家偉）從事違規行為貽誤公務，該五人違反「海關緝私條例」嚴重影響公司聲譽、造成公司損失，依「獎懲作業規定」予以懲處以資警惕」，此有前述獎懲通報附卷可稽，被告則於本件訴訟中，以原告明知訴外人張家偉意圖為不法之所有，竊盜及走私進口系爭快遞貨物，竟夥同、包庇行竊與走私等行為，而違反被告之工作規則第五章8.3 、8.14、8.15及8.22之規定，予以記大過，並依工作規則第五章7.4 、勞動基準法第十二條第一項第四款之規定予以解雇。是被告以前揭事由終止與被告間之勞動契約，則被告自應就原告有其所指訴之前揭事由負舉證責任，惟查：
（一）證人張家偉於本院審理時到庭證稱：「（法官問：九十二年十月十四日怎會去拆貨？）係受報關行的小黃委託‧‧‧小黃有告訴我去拆綁紅帶子的貨物‧‧‧於當天晚上七點多打電話找乙○○領班，請他幫忙我到外面支援理貨‧‧‧後來我在機坪上把白色麻袋拆開，人來之前我就在拆，我把白色麻袋拆開後沒有換過標籤，我只是把麻布袋割開，把裡面的貨搬出來，我沒有把貨分成兩區，我是把有綁紅帶子的丟到另一個ＦＲＰ裡，沒有綁的就放在原來的地方，他們來時有幫我把其他貨物裝在ＦＲＰ上‧‧‧乙○○不知道我在機坪上作業之內容，但來的人有看到‧‧‧做好後我們在現場聊天，之後乙○○才來，他問我為何在這裡理貨，我告訴他做好就對了‧‧‧」（見本院卷㈠
194 、195 頁）；另證人黃秋淦於本院審理時到庭證稱：「‧‧‧乙○○進來說他手上有工作，請我跟楊士賢去支援，我也是做轉口業務，所以乙○○可以指派工作給我，他說到外面工作，外面指的是倉庫以外‧‧‧」（見本院卷㈠176 頁）；證人楊士賢於本院審理時到庭證稱：「（法官問：九十二年十月十四日發生何事？）那天乙○○要我們去支援他們處理貨物，是到轉口艙前面協助張家偉‧‧‧」；「（法官問：接受囑咐去支援時有沒有問過工作內容？）沒有，去的時候看到張家偉與劉邦漢，我們一到時，地上有貨物，我們就負責搬上去‧‧‧」（見本院卷㈠181 頁）。又訴外人劉邦漢於被告告訴原告等五人背信案件中，接受司法警察詢問時供稱：「（問：你跟乙○○、‧‧‧等四人去幫忙張家偉是否事前已經聯絡？）沒有」【見臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八二六七號偵查卷影卷（下稱偵查卷）第22頁】。是由證人張家偉證言可以得知張家偉於請求原告派員支援時並未告知請求支援工作之內容為何。另由黃秋淦、楊士賢二人之證言中亦可以得知，原告於派遣黃秋淦、楊士賢二人前往支援時並未告知工作之內容，復由訴外人劉邦漢於刑事偵查中之供述，亦可得知原告未與劉邦漢事前有所聯繫。是尚難遽以認定被告所主張張家偉於以電話告知原告，要求原告協助走私，而原告於事前知情等情事為真實。
（二）證人張家偉於本院審理時到庭亦證稱：「‧‧‧後來我在機坪上把白色麻袋拆開，人來之前我就在拆，我把白色麻袋拆開後沒有換過標籤，我只是把麻布袋割開，把裡面的貨搬出來，我沒有把貨分成兩區，我是把有綁紅帶子的丟到另一個ＦＲＰ裡，沒有綁的就放在原來的地方，他們來時有幫我把其他貨物裝在ＦＲＰ上‧‧‧」；「‧‧‧乙○○作業結束時有來‧‧‧是我們做好後約一、二分鐘他們才來，之後警察就來了，做好後我們在現場聊天，之後乙○○才來，他問我為何在這裡理貨，我告訴他做好就對了‧‧‧」；「（被告訴訟代理人問：乙○○有無幫忙搬貨？）沒有」（見本院卷㈠195 、196 頁）；而證人黃秋淦亦證稱：「作業中張家偉及另一人沒有說什麼，因為時間蠻短的，乙○○後來有來現場‧‧‧他來時我們已經作業完畢」（見本院卷㈠第177 頁）；且證人楊士賢亦證稱：「去的時候看到張家偉與劉邦漢，我們一到時，地上有貨物，我們就負責搬上去‧‧‧搬的時間很短‧‧‧之後乙○○有來，他到時我們正要走‧‧‧」（見本院卷㈠
181 、182 頁）；又訴外人劉邦漢復於警詢時供稱：「該貨係同事張家偉動手拆理麻袋，我有親眼看見，然後我跟楊士賢、黃秋淦幫忙扣案貨物箱子，搬到散物櫃上，事後乙○○就來，還沒有被警方查獲」；「問：你跟乙○○、楊士賢、黃金淦四人去幫忙張家偉‧‧‧是否事前已聯絡？何人先到查獲地點？沒有，張家偉先到，然後我，接下來楊士賢、黃秋淦一起來，最後是乙○○」（見偵查卷第
21、22頁）。是張家偉、楊秋淦及楊士賢三人之證述與訴外人劉邦漢於警詢中之供述相符，而張家偉已明確證述原告未有參與開拆麻布袋，並搬運貨物之行為，且依張家偉、黃秋淦、楊士賢與訴外人劉邦漢前揭證述及供述，亦可認定原告係於張家偉、楊士賢、黃秋淦與劉邦漢四人將貨物搬上板車完成後才抵達現場。雖被告提出對劉邦漢之訪談之錄音帶，請求勘驗其內容，惟就原告主張待證事實以及所提出之譯文內容以觀，係訴外人劉邦漢於訪談當中指述原告有搬貨之情事，而此抗辯顯然與證人張家偉、黃秋淦及楊士賢之到庭親自證述內容相矛盾，且亦與劉邦漢於偵查中之前述供述之內容不同，又兩造均因劉邦漢行蹤不明而未向本院請求傳訊劉邦漢作證，是縱該錄音帶確為劉邦漢親自所為，亦無法以相互對質或發問方式確實查明事實。而該錄音帶之內容真實為原告否認，尚待被告舉證之情形下，本院認為該事實已臻明確，是錄音帶已無勘驗調查之必要。復參以現場監視錄影帶節錄照片十二幀（見本院簡易庭卷72至78頁），亦無有原告親自參與開拆或搬貨行為，是亦無法認定被告所抗辯原告有參與於國境線外開拆或搬運貨物之行為。
（三）被告抗辯：該公司規定非有主任或經理以上幹部之指派，絕無法跨區支援，詎原告未得上級主管之指示，竟從事「跨區支援」之行為，其動機顯然可議云云。惟查：證人即被告公司前作業部經理林銀星於本院審理時到庭證稱：「支援的部份，會有領班下令作業員去支援，但不會有作業員要求領班支援（跨區指快遞組幫助轉口組等情形）支援少見，所以跨區支援需得管制長以上主管同意，因為跨區支援各組的人員不同，作業方式不同，在人力的調度上，因為各組義務繁忙，所以須經管制長的協調，才可能請別組的人去幫忙，轉口組的業務一向繁忙，印象中沒有看過轉口支援快遞」；「（原告訴訟代理人問：跨區支援須經管制長協調，如果管制長不在，由誰處理？）由聯合管制中心」；「（原告代理人問：遇有緊急情況，現場領班、督導是否會請求支援？）特殊情況下會‧‧‧我想同公司有可能會在空檔時私下支援」（見本院卷㈠191 至193 頁），是依證人林銀星之證言，則被告公司應有跨區支援須得管制長以上主管同意之規定，惟證人林銀星亦不排除，於特殊情形下有可能會有同事私下相互支援之情形。復依原告所提出之快遞組人力支援時段（見本院卷㈠217 頁）之內容以觀，該文中之抬頭係為范姜兄，文末之屬名為闕文智，復以被告提出被告公司之人事通報（見本院卷一第
292 頁）表明前揭二位分別為被告公司作業出口組主任及快遞組主任，是該「跨區支援」係經被告公司主任之指派；且從該跨區指派之內容以觀，係每週各日時段支援，應係一持續性之人力支援調度，並非係臨時性之調度，故該調度應經一定層級以上之管理人員核准，乃屬合理。惟是否被告公司已明令禁止員工私下於工作空檔中相互支援？無法從前揭證據中得知，亦未見被告提出該公司正式之規則或命令已實其說。復參以證人黃金淦證稱：「（法官問：領班指使員工到外面支援的情形常見嗎？）不一定，只要同事間需要支援，我們就會去幫忙，領班也算是我的上級，領班的吩咐我們也會去做」（見本院卷㈠177 頁）；楊士賢證稱：「我們有時候會被領班要求去支援他組的業務，如果同仁有盤櫃找不到，就要幫忙支援找」等語（見本院卷㈠181 頁）。是從經驗法則上而言，除非該職務係屬高度危險性、機密性或具有特殊資格要求，否則基於公司之利益，應無不許員工於私下相互支援之道理。故原告基於同事情誼而派遣黃秋淦、楊士賢跨區支援並未依規定由被告公司主任或經理以上幹部之指派，但是單以此未經指派而亦有可能係同事間私下支援行為之情形下，尚難推認原告即有共同於國境外開拆貨物行為之故意。
（四）被告復抗辯：原告夥同張家偉、黃秋淦、楊士賢、劉邦漢等人，於機坪以兩台板車併攏為掩護，在板車內將系爭貨物割開，若其動機僅同事間之例行支援，何以需將貨物割開？是原告不法意圖甚明，且依被告之轉口貨物進出倉作業程序規定，必先接獲航空公司之電報或艙單，方能進行作業人員之派遣與點收作業，否則因跨越機場之國境線，即屬走私行為云云。然查，被告主張張家偉等人將二台板車併攏之情事，業經證人張家偉、黃秋淦、楊士賢及當場查緝之員警歐學凱證述一致，且證人歐學凱及林銀星均證稱兩輛ＦＲＰ板車併放情形相當少見等語。惟縱兩台板併放之情形殊為少見，而有可疑，惟既無證據可證明原告事前有與張家偉合意並共同為拆貨搬運行為，難僅以此違常現象推測原告有參與其事。復查，依被告所提出之華儲公司轉口貨進出艙作業程序、快遞組ＥＨＵ進口作業程序以及進口貨物接收、拆理作業程序（見本院卷㈠79頁以下）中，各項轉口、快遞及進口貨物依規定程序確須審核受理電報及艙單，惟原告並未於停機坪外開拆貨物、搬貨時在現場，原告應無法就該項違反規定行為提出疑義，而原告所派遣之黃秋淦及楊士賢則分別於本院證稱：「（被告代理人問黃秋淦：本件貨物有無倉單或電報？）我不清楚，我只是去支援」；「被告代理人問黃秋淦：本件有看到倉單或電報嗎？沒有，我沒有注意到張家偉有沒有拿倉單或電報在點‧‧‧」等語。是既然黃秋淦與楊事賢二人係前往支援並非負責該事務之人並幫忙搬貨而已，是其未詢問是否有艙單貨單並加以核對，亦符合常情。另黃秋淦與楊士賢二人均證述明知公司規定管制區內不得拆理貨物（見本院卷㈠180 頁及偵查卷34頁），惟並未當場提出質疑，仍協助張家偉為之，似有不當，惟亦難以此推認原告與張家偉、黃秋淦及楊士賢事先有所共謀之行為。
（五）證人黃秋淦證稱：「（被告訴訟代理人問：是否把麻袋丟掉？）我不知道，我是在搬完後，張家偉交給我一包垃圾要我丟掉，是用塑膠的編織袋裝的，裡面鼓鼓的有垃圾，是白色垃圾，是張家偉要我順便去丟的‧‧‧」（見本院卷㈠179 頁）；證人楊士賢亦證稱：「（被告訴訟代理人問：現場有無看到黃秋淦將一批垃圾丟掉？）我們走時張家偉說有垃圾幫我們丟掉，我們一起去丟，是一整包垃圾，也是裝在白色袋子裡的垃圾‧‧‧」（見本院卷㈠183頁）；另證人張家偉證稱：「（被告訴訟代理人問：有無請黃秋淦、楊士賢去丟垃圾？）有，就是拆下來的麻布袋，是在我拆完後，乙○○來之前叫他們去丟的，我叫他們去丟他們有沒有問是什麼東西，因為是垃圾本來就可以丟掉，他們沒有多問什麼（見本院卷㈠197 頁）。故可知，丟麻袋之行為係由張家偉要求楊士賢與黃秋淦所為，亦非由原告所為，亦難以此認定，原告有參與上述開拆及搬運貨物之走私行為。
（六）被告復抗辯：原告從未接獲轉口貨物之倉單或電報，竟於航警查獲之際，誆稱其搬運之貨物為「轉口貨」，而非其所自稱支援之「快遞貨」，若非心虛，何以誆稱其為「轉口貨」云云。然查，原告於遭航警當場查獲而接受詢問時，確曾說明要把板車上之貨拖到轉口艙，係轉口貨等情，業經證人歐學凱到庭證述明確（見本院卷㈠186 、187 頁）。而該批貨物本係張家偉自貨倉中拉出至停機坪理貨，並非原告工作範圍內之事務，是原告於警詢時答稱係轉口貨而非答稱支援之快遞貨，確實不合常理。惟原告於警詢時回答係轉口貨之原因究竟係如被告所抗辯，因為其事前已知情而所為狡飾之詞？亦或是原告事後到場發現係於國境線外之機坪上理貨係違反規定而為？尚有可議。且依證人張家偉、黃秋淦、楊士賢前揭證言，可認定原告並無事前合謀之情事，是尚難僅因原告於警詢時作此一陳述，據認定原告有共同於國境線外管制區開拆理貨之走私行為。
（七）末查，證人即台北關稅局巡緝課課員潘聰明到庭證稱：「拆貨有固定的地方，不能在機坪上，所謂拆貨指從貨櫃中拿出來，或是盤點貨物，一般會在雨棚內作，如果在機坪上作被我們看到 我們會阻止‧‧‧國境線裡不能拆理貨物在海關的進出口通關辦法裡有規定，又機坪是飛機停靠的地方，可以上、下貨，但不能拆理貨物‧‧‧」（見本院卷㈠188 頁）；另林銀星證稱：「‧‧‧拆理指貨物拆與理，不會把貨物拆開取出裡面的內容物，把麻布袋割開取出貨物已是嚴重違反規定‧‧‧」（見本院卷㈠191 頁），復參以財政部台北關稅局九十三年00000000號處分書（見本院卷㈠240 頁以下）之內容，係認定「‧‧‧拆裝之貨物係中華航空公司C1610 次班機所載運之快遞進口貨物50PKG （麻袋包裝）‧‧‧倉單原申報貨名為PLAYERPARTS ，而經拆裝之18PKG （44C/T）已 擅自加貼不實轉運標籤另行移櫃，經查驗其內容均為各類電器成品，而未拆裝之32PKG 其中18PKG 為二合一以PVC 打包袋綑綁之簡易合成包裝，內容物均為前述電器成品之包裝盒、說明書、耳機、整流器等配件，剪斷打包帶去除合成包裝後即成為50PKG ，係A 、B 貨掉包走私類型之一，‧‧‧受處分人涉及規避檢查及倉單申報不實之違法私運貨物進口行為‧‧‧」為裁罰之事實。是綜上所述，可以認定於國境線外之管制區所為拆理系爭貨物之行為，係違反被告公司倉儲標準之作業程序，以及海關緝私條例第三十六條第一項之行為。惟經本院調查證據之結果，依前所述，並無法認定原告有於事前共謀並實際參與開拆、分類及搬運系爭貨物之行為。且本院於審理本案認定事實並不受行政機關裁罰事實認定拘束，復以行政責任之認定，依司法院大法官會議釋字第二七五號解釋，應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰，係採推定過失責任主義與民事責任不盡相同，是縱行政機關認定原告應依前揭海關緝私條例加以處罰，由於其主觀歸責要件與民事責任不同，是兩者有不同之認定，亦屬當然。是尚難僅以原告已受臺北關稅局以違反海關緝私條例之規定加以裁罰，即認定原告有被告所指之前揭共同走私行為。
（八）綜上所述，依證人張家偉、黃金淦、楊士賢之證言，以及楊邦漢於警詢中之供詞，原告應無與張家偉等人共謀為走私行為，亦無親自實施開拆、搬運貨物之行為。而被告以原告未經主任以上主管同意即派員為跨區支援違反公司規定、張家偉將兩台板車並放、黃秋淦及楊士賢未質疑張家偉無電報、倉單即於國境線外開拆貨物、黃金淦及楊士賢將係爭開拆後白色麻袋丟棄、原告於警詢時稱該貨物係轉口貨以及台北關稅局對原告、張家偉、黃秋淦、楊士賢即楊邦漢等五人以違反海關緝私條例規定，科處罰鍰等事實抗辯原告有為共同走私之行為，顯然尚難證明原告有走私行為已如前述，揆諸首揭法律意旨，自無法為被告有利之認定。復以被告亦抗辯原告與張家偉等人並有竊盜、背信等犯罪行為，惟並未提出證據可供本院調查認定，且所謂涉犯竊盜行為並未經偵察機關偵查起訴，而被告對原告等五人所提起背信罪之刑事告訴，尚未經偵查終結，是由被告所提出之證據，亦難認定原告有為自己或第三人不法所有之意圖，而為竊盜或背信之行為，被告此部分之抗辯亦不足採信。惟原告未經查明張家偉是否於執勤期間，係需要支援何種工作，即貿然派遣二位員工即黃秋淦、楊士賢前往支援，縱係臨時性基於同是情誼及公司利益考量下為之，未依規定經主任以上之主管人員核准，雖未明確違反被告公司規定，惟原告此項行為確屬不當。
五、是被告並無足夠證據證明原告有共同走私、竊盜及背信等行為，縱有前述不當派遣人員協助張家偉之行為，惟原告並非故意為之，而縱其有重大過失未與查證即行派遣，惟造成被告公司遭受財政部台北關稅局九十二年十月三十日北普稽字第0920108142號函（見本院簡易庭卷84頁）請被告公司確實檢討倉庫管理制度，加強員工考核等情，復以九十三年第00000000號處分（見本院卷㈠166 頁），以被告違反海關緝私條例第三十五條第二項之規定而課處罰鍰三萬元之業務信譽及財產之損害，係因張家偉之開拆系爭貨物而擅行加貼轉運標籤、另行移櫃之行為造成，而非原告所為之派遣行為，是公司之損害與原告之行為無相當因果關係，原告自無員工因故意或重大過失，致公司遭受重大損失者之情形，而不符合被告工作規則第五章8.3 應予記大過之情形；復以原告係於不知情下派遣二人支援協助張家偉之行為，自亦無違規通融之情形，而不符合被告工作規則第五章8.14之規定；再以，張家偉係快遞組之員工並非原告之所屬員工，而依張家偉與劉邦漢於警詢之供述（見偵查卷7 、20頁），劉邦漢係由張家偉自行要求幫忙並非由原告所派遣，而黃秋淦與楊士賢雖係由原告要求支援，為原告於派遣支援前，並不知情張家偉所要求支援工作之內容，而到達現場後亦旋即為員警所查緝，則原告顯無「對屬員有重大違法失職案件故意包庇掩護者」之情形，亦不符合被告工作規則第五章8.14之規定；末以，系爭貨物係屬於快遞貨物並非原告所擔任進口組領班所負責轉口相關作業之業務範圍，而該貨物係由擔任快遞組作業員之張家偉將該貨物自貨倉中拉至國境線停機坪上割開裝貨物之麻袋並加以分類處理，原告並未參與其事，已如前述，自無未依倉儲保管作業，致公司遭受損失者之情形，而不符合被告工作規則第五章8.22之情事。所以，原告並未有違反被告作規則第五章8.3 、8.14、8.15、8.22之情形，被告不應對原告為記大過之處分，則被告以工作規則第五章7.4規定：員工於同一年內功過相抵仍累積滿二大過者，公司得不經預告，予以解僱，顯係有誤。原告既然未違反被告工作規則，自亦無違反工作規則情節重大或勞動契約忠誠義務之情形，而無勞動基準法第十二條第一項第四款之情形，故被告終止其與原告間之勞動契約於法自有未合，兩造間之勞動關係仍然存在。
六、次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文，本件被告解雇原告既屬違法，兩造間勞動契約關係仍然存在，而被告既然表示解雇原告，顯然已預示拒絕受領之意思，復以原告已於九十二年十一月二十六日於桃園縣政府勞資爭議調解時已明確表示「懇請公司應收回成命，即日給予復職以維家庭生計」，此有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄（見本院簡易庭卷12頁）附卷可按，已將其準備給付之情事通知被告，則被告受領勞務已經遲延，依前揭規定，被告應自解雇原告而溯及生效之日即九十二年十月十六日起至被告同意原告繼續提供勞務之日止按月給付原告工資。經查，原告之工資包括經常固定之基本薪三萬七千六百九十四元、主管加給一千五百元、伙食津貼一千八百元、交通津貼一千二百元、轉任津貼五千五百七十二元、倉儲工作津貼一千元，合計五萬零三百五十八元，此有原告提出華儲公司薪資清單六件（見本院簡易庭卷44頁以下）可證，惟原告主張該薪資應依原告九十二年四月至九月之所領薪資總額加總除以六平均計算，惟被告則抗辯，該六個月中之年節獎金、加班費及夜點津貼應予扣除。復按勞基法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第十條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第二條第三款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。是原告主張計入工資之年節獎金應係屬於勞動基準法施行細則第十條第三款所稱之中秋節給與之節金，應不得計入工資；又夜點津貼核其性質應係雇主為體恤勞工於夜間工作，為使勞工補充養分以維持健康，所為具有恩惠性質之給與，應屬於勞動基準法施行細則第十條第九款所謂之夜點費，亦不應計入工資；至於加班費係指勞工於正常工作時間之外，依勞動基準法第三十二條及第三十三條之規定，予以延長工作時間，並依同法第二十四條之規定，按平日每小時工資額加給三分之一至一倍之工資而言。此項加班費故係勞工因工作而獲得之報酬，依同法第二條第三款之規定，自屬工資，且係經常性給與，於計算勞基法之資遣費時故應計入平均工資，惟本件原告係請求給付薪資，實際上因被告受領遲延，原告並未給付勞務，自無加班之可能，且加班之情形亦係偶然發生，並無制度上之必然，故原告此部分請求並無根據，是原告得請求之工資應為每月五萬零三百五十八元。
七、被告又抗辯：原告於本院九十三年八月廿七日庭訊時自承其現在在伊叔父處工作，每個月收入約兩萬元。是勞動契約縱非有效終止，原告每個月收入約兩萬元，亦應依法扣除云云。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法四百八十七條訂有明文。惟在雇主非法終止勞動契約時，勞工及其家庭之生計立即無著，勞工為維持生計，必然要向他處尋找工作。是如已確定雇主係非法解雇而須支付薪資之情形下，仍可依民法第四百八十七條但書扣除勞工於他處工作所得，則勞工能向雇主請求之薪資勢必減少，而使得雇主於非法解雇所引起之風險大部分由勞工承擔，顯然不公平，是基於該非法解雇係可歸責於雇主，而加強保護勞工之原則下，應目的性限縮民法第四百八十七條但書於雇主非法解雇受領勞工給付勞務遲延而勞工請求薪資之情形下不適用之。所以被告前揭抗辯，亦不足採。
八、被告復抗辯：被告因原告之走私行為，受台北關稅局課處三萬元罰鍰，而受有財產上損害，被告自得依上開規定向原告主張抵銷云云。惟查財政部台北關稅局九十三年第00000000號處分，以被告違反海關緝私條例第三十五條第二項之規定而課處罰鍰三萬元之財產之損害，係因張家偉之開拆係爭貨物而擅行加貼轉運標籤而另行移櫃之行為，而非因原告所為之行為所致，已如前述。是被告公司之損害與原告之行為無相當因果關係，原告自無須賠償被告之損害，而被告自無向原告主張抵銷之理。
九、從而，原告與被告間之勞動契約關係存在，原告請求被告應給付原告十萬零七百十六元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十二年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。暨自九十三年一月十六日起至被告同意原告提供勞務之日止，按月於每個月十六日給付原告五萬零三百五十八元及自每月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許，至於超過此部分之每月薪資及利息之請求於法無據，不應准許。
十、原告陳明其聲明第一項願供擔保，被告亦陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告聲明第一項勝訴部份，經核均無不合，爰各酌定如主文所示擔保金額，並予准許。原告其餘假執行聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第三百九十條第第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 黃漢權以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 1 月 13 日
書記官 許家慧