臺灣桃園地方法院民事判決 93年度勞訴字第12號原 告 丙○○訴訟代理人 張清浩律師複代理人 江仁俊律師被 告 曄煜企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳仲立律師複代理人 甲○○上列當事人間請求給付工資等事件，於民國94年5 月4 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾萬伍仟柒佰參拾捌元，及其中新臺幣玖萬柒仟壹佰柒拾捌元，自民國九十三年二月十五日起，其餘新臺幣貳拾萬捌仟伍佰陸拾元，自民國九十三年三月十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參拾萬伍仟柒佰參拾捌元或同面額之台灣中小企業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣 (下同)595,671 元 ，及其中201,
034 元，自民國93年2 月15日起，其餘394,637 元，自93年3 月16日起，皆至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡請准原告供擔保宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告自79年12月7 日起受僱於被告，從事打樣工作，91
年8 月31日以前，雙方係協議以月薪制計算原告之薪資，未料同年9 月1 日以後，被告未經原告同意，擅自變更為按件計酬之方式計算薪資，自92年2 月起，被告給付之薪資低於月薪制，同年8 月及9 月並有未給薪之情形。原告乃於93年2 月13日依勞動基準法第14條第1 項第5 款之規定發函終止勞動契約，並請求被告給付短給之薪資及資遣費均未獲理睬，為此不得已提起本訴，請求判如訴之聲明。
㈡按原告自91年9 月至93年2 月之實際工作態樣為：91年9
月至92年4 月，原告上下班須打卡，被告依按件計酬方式給付工資；92年5 月以後，被告要原告在家等候被告通知前往工作；92年10月31日至同年11月8 日原告有連續數日工作之情形，但同年11月9 日至12月5 日間原告又有沒打卡之情事，此係因被告一段時間給予原告工作，後來又不給予原告工作所致。在92年12月8 日和解以後，原告因恐被告故技重施，以原告曠職為由將其解雇，所以開始保持著連續上、下班都有打卡。但被告仍未給予原告充分之工作，因為依生產紀錄表所記載之工作時數，明顯少於出勤卡上下班時間之時數。查被告在91年9 月起，未經原告同意，將月薪制變更為按件計酬，自屬反勞動基準法第21條第1 項之規定，應屬無效。故被告仍應依91年8 月以前之月薪制給付以後之工資，在92年2 月以後，被告既有短給工資之情事，即應予以補足。
㈢被告抗辯改採按件計酬後原告薪資比以前高，惟薪資較高
的月份乃是原告長時間加班工作之結果，況原告不同意變更薪資之計算方式，自91年 9月起，即一直與被告公司董事長乙○○及其弟媳林碧慧發生爭執，所以，被告應就原告同意一事，負舉證責任。否則，被告即應依原先約定之月薪制給付工資。
㈣如果兩造勞動契約屬於日薪或是月薪，原告主張依勞動基
準法第14條第1項第5款前段，被告不依據勞動契約給付報酬而終止勞動契約；如採按件計酬，原告主張依同法第14條第1項第5款後段，被告未提供充分工作而終止勞動契約：
⑴被告有不給予原告工作之事實，原告並無被告所述於92年
5、6月在其他地方兼職工作之情形。且依附卷財政部台灣省北區國稅局函，原告在92年度除被告以外，並無其他薪資所得。被告抗辯在92年 4月間，因受SARS影響，工作量減少，而無法給予原告工作云云，惟此係被告為了想辦法要讓原告自動離職，才由被告公司董事林碧慧自己從事原告原本所從事之打樣工作；被告並稱其訂單銳減，但在92年10月以後被告僱用人數確比在SARS流行以前還要增加。
⑵原告無連續曠職之情形。因為這是被告未通知原告前去工
作，並要原告在家待命。在92年 5月以後，原告上班日數即有減少之情形。在92年7至9月，被告更是未曾通知原告上班，但仍持續為原告投保勞工保險。
⑶如認是按件計酬計算薪資，被告有對於按件計酬之勞工不
供給充分之工作之情形，因為被告在92年5月起至93年1月間，每個月所給付之工資，都比法定基本工資即每月15840元低。
⑷故無論原告之工資計算方式應為如何，原告皆得依勞動基
準法終止勞動契約，並依同法第14條第 4項準用第17條之規定，請求被告發給資遣費。
㈤短給工資之計算：原告在91年 8月份之工資，在未計入加
班費時，為00000-0000=26020元。被告未經原告同意，擅自變更工資計算方式，在92年 2月以後，因為沒有長時間加班工作之情形，導致工資比原先正常工作時間所獲得之工資還少。所以，被告應將92年2月及4月起至93年 1月止因而減少原告原先正常工作時間之工資 26020元之部分補足。被告在92年2月給予原告工資23471元、4月23105元、5月9577元、6月5718元、7至9月則無、10月月2932元、11月6137元、12月8381元、93年1月為14363元。所以，在92年2月及4月起至93年 1月間，被告按原來之月薪制應補給之金額，應為 (00000-00000)+(00000-00000)+(00000-0000)+(00000-0000）+(00000-0)+(00000-0)+(00000-0)+(00000-0000)+(00000-0000)+(00000-0000)+(00000-00000)=192536元。另93年2月 1日至13日之工資，依被告匯款金額加上勞健保費計算，應為3166元；惟該期間按月薪制被告應給予之數額為26020 ×13/29=11664.14，被告僅發給
31 66 元，所以有短給11664.14-3166 ＝8498.14 。以上合計為192536+8498.14=201034 元（以下均4 捨5 入）。
又依勞動基準法施行細則第9 條之規定，原告就短給工資部分，請求被告給付自收到解除勞動契約之存證信函即93年2 月14日之翌日即2 月15日起算之法定利息。
㈥資遣費之計算：原告於79年12月17日起受僱於被告，至93
年2 月13日發函終止勞動契約止，工作年資有13年1 個月餘，依勞動基準法第17條之規定，原告獲得13又2/12平均工資之資遣費。以月薪制計算，原告工資為26020 元，所以被告應給付之資遣費為26020 ×13× (1+2/12)=394637元。
㈦退步言，若平均工資以論件計酬制計算資遣費，92年10月
至93年2月份，原告工作時數為202.5小時。依勞動基準法第30條第1項之規定，勞工每日正常工作時數為8小時。所以，原告在計算平均工資期間之工作日數應為202.5/8=25.31日。依原告在該段期間所領取之工資92年10月為 2932元、11月為6137元、12月為8381元、93年1月為14363元、2月為3166元，合計為34979元。在該段期間內，原告工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十為34979/(202.5/8) ×60%=829.13元，也就是原告之日平均工資。又原告應得13又2/12個月平均工資之資遣費，因此，原告應得之資遣費為829.13×30×13× (1+2/12)=377257元。
三、證據：提出桃園縣政府勞資爭議調解記錄1 紙、桃園府前21支郵局存證信函第237 號暨回執1 份、薪資表10紙、公司變更登記事項卡、戶籍謄本1 份頁、行政院勞工委員會82年5 月11日(83) 台勞動2 字第35290 號解釋令網路下載版1 紙、司法院 (82) 廳民1 字第161 08號座談會資料一紙、法律資料1 份、原告工作時數表1 紙、 王澤鑑先生著民法學說與判例研究第1 冊第341 頁1 紙（以上均影本）等為證；並聲請傳訊證人陳華埼。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，被告願提供現金或同面額之台灣中小企業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
二、陳述：㈠改採「按件計酬」給付薪資方式係經原告同意，被告並未短給工資：
⑴原告於79年12月17日至被告公司任職，至91年 8月間，兩
造間所合意之薪資給付方式係採「日薪制」。自91年 9月起經雙方同意後，改採「按件計酬」方式。因被告公司於90年 1月即全廠實施按件計酬制，但因打樣部門工作內容繁瑣，其工資計算較為困難，且打樣部門採行日薪制時，其薪資已較其他部門之員工高出許多，故該部門當時未同時實施按件計酬制。
⑵由於按件計酬制使被告公司員工薪資，較日薪制時約成長
百分之十五，故該制均受員工歡迎，原告遂要求被告亦應於打樣部門採行相同制度，經被告評估後，被告同意原告所求，將打樣部門改為按件計酬制，但由於該部門工作內容尚包括設計、開發、製作…等，無法與其他部門適用同一計薪方法，故被告乃於施行之初，以「書面」明列計薪方式與工作規則通知原告，經原告檢視後，兩造始於91年9月開始施行按件計酬制。
⑶被告經原告同意改採按件計酬後，原告請領之薪資平均額
遠比先前之薪資制度高，單月最高紀錄甚至達到四萬二千餘元。嗣因92年 4月SARS影響訂單量銳減，原告之工資報酬才縮減。且，若「按件計酬」給付薪資方式未經原告同意，薪資亦比先前制度低，原告豈有可能一年多來甘領低薪且未曾異議？兩造於92年12月 8日達成和解時，原告亦已同意採「按件計酬」架構上班。
⑷退萬步言，縱認原告自始未同意將薪資改採按件計酬制度
，因一年多來原告從未曾對此按件計酬制度表示異議，即應認為原告係默示承諾該勞動條件之變更。
㈡被告未曾不給予原告充分工作，原告主張因為被告不依據勞動契約給付報酬而終止勞動契約為無理由：
⑴被告公司92年 4月間因受SARS影響，訂單銳減，但被告仍
與全體員工共體時艱，並未進行裁員，反而是原告主動要求至他處工作以增加收入，證人徐江蘭英亦到庭證述原告到朋友處工作，係原告親口告訴她。且92年7月至9月間，許多樣品皆屬急件，必須於白天立即處理完畢以快遞送件，而當時原告白天均在其他地方工作，根本無法回被告公司上班，而被告亦無法等到夜班時，才將工作交由原告完成，故某些時候，被告只好自行緊急處理該部分之樣品。
由此觀之，被告係為不影響原告之兼職工作，而未要求其於日班返回公司上班，被告自行完成原屬原告分內之工作，完全係基於營業運作之考量，絕非蓄意不供給原告工作，或變相迫使其離職。
⑵縱如原告所言，被告有無法提供打樣部門充分工作之情事
，惟原告仍得主動至其他部門工作，被告公司就此人員彼此調動協助，並不會予以禁止，且亦均會按規定另給予報酬。
⑶被告既已提供充分工作予原告，原告再以此理由主張終止
勞動契約，便無理由。再者，兩造既業於92年12月 8日簽訂和解書，內載：「由於景氣不佳且受到國外同業搶單影響，導致訂單大量外流，致使甲、乙雙方在工作安排上造成少許誤會，經溝通後……乙方並同意撤回勞工局之申訴狀，……」等語。可見，被告縱有未依約給付報酬或未提供充分工作之情事，亦因雙方已達成和解，而不得再以此相同理由主張終止契約。
㈢92年12月 6日兩造已另成立新的勞動契約，本事件縱有工資及資遣費爭議，工作年資亦應自92年12月 6日起算：
⑴原告自92年11月10日起即連續曠職，被告業依法以92年11
月28日中壢建國路郵局第1919號存證信函終止兩造勞動契約。
⑵兩造終止勞動契約後，原告同意於92年12月 6日重回被告
公司上班，兩造並於92年12月 8日簽訂和解書，顯見兩造業已成立新勞動契約，是本事件縱有工資及資遣費之爭議，工作年資亦應自92年12月6日起算。
㈣原告恢復上班後，多次於上班時間無故擅離職守而未確實
打卡，抑或在上班時間看報喝茶，甚至自93年 2月12日上午無故離開公司後即連續曠職 3日以上未再至公司上班，被告遂以93年 2月20日中壢21支郵局第43號存證信函終止兩造勞動契約，依勞動基準法第12條第1項第6款及第18條規定，原告已無權利向被告請求資遣費。
㈤原告無權請求資遣費，縱使被告仍有給付資遣費之義務，每月平均工資應以12849元計算。
⑴依勞動基準法第2條第4款前段方式計算，93年 2月（以12
日計）薪資3166元、93年1月薪資14363元、92年12月薪資8381元、92年11月薪資6137元、92年10月薪資2932元、92年9月薪資0元，92年8月（以19日計）薪資0元，故工資總額34979元，總日數為184日，易言之，原告月平均工資為5703元（34979/184×30=5703）。
⑵依勞動基準法第2條第4款後段方式計算，93年 2月實際工
作日數7 日、93年1 月份17日、92年12月份17日、92年11月份7 日、92年10月份1 日、92年9 月份0 日、92年8 月份0 日，即總「實際工作日數」為49日，工資總額34979元，故以此方式計算，月平均工資為12849 元（34979/49×30×60%=12849）。
⑶原告所提出之計算方式，係算出其每月可期待獲得之工資
，並非實際所得工資，與勞動基準法規定之平均工資計算方式及本意不符，再者，依勞動基準法第2條第4款後段規定，計算平均工資亦應以實際工作日數而非以實際工作時數除以 8計算，故被告不同意原告按工作時數計算之主張。是原告請求資遣費之計算方式顯於法無據，不應採納。
㈥退步言之，本件原告主張短給的月份係指92年2月及92年4
月起至93年 2月。就原告主張短給的月份，依日薪制方式計算方式為：底薪（當月日數×420）＋ 伙食、交通津貼（實際工作天數×70）＋技能津貼（實際工作天數×430）。故原告於92年2 月應領金額為20760 元、溢領4065元；92年4 月應領21100 元、溢領2005元；92年5 月應領9460元、溢領117 元；92年6 月應領7120元、短給1402元；92年7 月：出勤0 日，不得領任何薪資、溢領1680元；92年8 月出勤0 日，不得領任何薪資；92年9 月出勤0 日，不得領任何薪資；92年10月應領920 元、溢領2012元；92年11月應領6860元、短給723 元；92年12月應領19420 元、短給11039 元；93年1 月：應領21520 元、短給7157元；93年2 月：應領854 0 元、短給5374元。就原告主張短給的月份，總短給金額應為15816 元，鈞院若認為本件應採日薪制，則參照上揭日薪制之計算方式，原告在正常上班情況下，每月薪資約為21000 元，縱如原告主張其每月薪資係26020 元，惟其先前其他月份所超領之金額（如91年10月-11 月、12月均領3 、4 萬元，其溢領部分已超過15816 元），即屬不當得利，依法即應返還被告，故被告於茲主張抵銷。
三、證據：提出中壢建國路郵局第1919號存證信函1 份及回執2紙、和解書1 紙、桃園府前21支郵局第237 號存證信函1 份、中壢21支郵局第43號存證信函暨回執各1 份、薪資表8 紙（91年9 月至92年4 月）、93年1 月薪資表1 紙、勞工保險卡1 紙、薪資表單共24紙、被告公司公告1 紙、被告公司通知1 紙、91年10月原告生產紀錄25紙、行政院勞工委員會79台勞資2 字第27641 號函函1 紙、91年10至12月攷勤表3 份、92年8 及9 月攷勤表2 份、92年12月至93年2 月之生產記錄表1 份、被告公司其他員工攷勤表3 份、原告92年5 至6月及同年10至12月和93年1 至2 月攷勤表7 份、92年12月至93年2 月工作時數表1 紙、92年11月至93年2 月薪資表4紙（以上均為影本）等為證；並聲請傳訊證人林碧慧、徐江蘭英。
丙、本院依職權函財政部台灣省北區國稅局桃園分局詢問原告於92年間之薪資所得及函行政院勞工保險局詢問被告自92年4月至93年2 月之投保人數及投保資料。
理 由
一、原告主張：原告自79年12月17日起受僱於被告公司從事打樣工作，於91年8 月31日之前，兩造協議以月薪制計算原告之薪資，而原告每月之薪資為26,020元，但自91年9 月1 日起，被告竟擅自片面將月薪制變更為按件計酬制，且於92年2月份及同年4 月份被告給付之薪資低於月薪制，另外自92年
5 月1 日起，被告以因受當時SARS流行疾病之影響導致公司訂單銳減為由，要求原告在家待命，等侯被告通知前往工作，但92年5 月份、6 月份，僅分別8 天及5 天通知原告前往工作，並僅領得薪資9,577 元及5,718 元，甚且於92年7 月份、8 月份、9 月份被告竟完全未通知原告前往工作，致使原告於該3 個月完全未領得任何薪資，另外，92年10月份、11月份，僅工作1 天及7 天，僅領得薪資2,932 元及6,137元，至於92年12月份、93年1 月份雖均工作17天，但因被告不供給充份之工作，致使原告僅分別領得8,381 元及14,363元之薪資而已，不僅低於原月薪制甚多，更低於基本工資15,840 元 ，足見不論原告之薪資係採月薪制或按件計酬制，被告均有不依勞動基準法第14條第5 款之規定短給付原告之工作報酬或不供給原告充分工作等情事，原告自得上開規定終止兩造間之勞動契約，並請求被告給付短給付之工資及依同法第17條規定請求給付資遺費等語。
二、被告則以：於91年8 月31日之前，兩造協議以日薪制計算原告之薪資，而自91年9 月1 日起，係被告主動要求變更為按件計酬制，以便獲得較原日薪制為高之薪資，另外自92年5月1 日起，被告確實係受當時SARS流行疾病之影響導致公司訂單銳減，但係原告主動告知被告其將至其他公司工作，暫僅能利用晚上下班時間來廠工作，被告基於主僱多年情誼，始予以同意，直至92年10月間原告始又至被告公司恢復日班工作，但原告恢復正常班制工作後不久，竟於92年11月10日起連續曠職多日，被告即於92年11月28日以原告曠職多日為由發存證信函通知解僱原告，但因原告先前已向桃園縣勞工局提出申訴，兩造為解決紛爭，乃於92年12月8 日簽訂和解書，原告同意撤回申訴，被告同意原告恢復原來之上班架構即按件計酬制，但原告於恢復上班後，又多次擅離職守或在上班時間看報喝茶，此乃原告於92年12月份、93年1 月份雖均工作17天，但僅領得8,381 元及14,3 63 元薪資之原因，並非係被告不供給充分工作，甚至自93年2 月12日起原告即連續曠職3 日以上，被告不得已始於93年2 月20日再以原告曠職多日為由發存證信函通知原告終止兩造間之勞動契約，是被告並無不供給充分工作及短給付工作之情事，原告亦不得向被告請求資遣費等語置辯。
三、本件兩造原於本院93年12月22日言詞辯論期日協議爭點為：「一、兩造間所合意的工作型態究竟是日薪、月薪或是按件計酬？二、如果兩造勞動契約屬於日薪或是月薪，原告主張因為被告不依據勞動契約給付報酬而終止勞動契約（勞基法第十四條第一項第五款前段），如採按件計酬，原告主張被告未提供充分工作而終止勞動契約是否有理由？被告終止勞動契約是否合法？三、若原告終止契約合法，就採日薪或是月薪制，被告是否有短給工資的問題？就日薪制部分，究竟被告短給的部分是哪幾個月，短給的薪資共為多少金額？四、若原告終止契約合法，就按件計酬部分，被告未充分供給工作？㈠究竟係哪幾個月沒有充分供給工作？㈡充分工作究係何意？五、若原告終止契約合法，資遣費的計算方式為何？㈠原告的年資如何計算？㈡平均工資計算方式？」，但於94年3 月25日言詞辯論期日本院認為本件之爭執點似應以兩造間於91年9 月份、92年5 月份、92年12月份等各階段，原告之工作型態及薪資給付內容之變更是否經兩造協議？及其變更是否有可歸責性？等情以作為判斷本件被告有無短給付原告之工作報酬或不供給原告充分工作等情事之依據，而兩造亦同意本院改此方式整理本件之爭執點，合先敘明。
四、首先，就91年9 月1 日起至90年4 月30日止，這段期間，原告之工作型態及薪資給付內容由原為月薪制或日薪制變更為按件計酬制，是否經兩造協議變更？及於92年2 月份及同年
4 月份被告給付之薪資低於原月薪制或日薪制，被告是否應補足短給付之薪資之爭執點加以論斷。
㈠按勞資雙方就工作型態及薪資給付內容為何？均係屬於勞動
契約中關於勞動條件之重要內容，且工資由勞雇雙方議定之，亦為勞基法第21條第1 項前段所明定，是雇主並無單方片面變更工作型態及薪資給付內容而強迫勞工接受之權利，因此，如雇主擅自單方片面變更工作型態及薪資給付內容，勞工得要求與雇主協議，如雇主不願協議或協議不成，則勞工得不接受雇主之單方片面變更，且得以雇主違反勞動契約為由主張終止勞動契約，並請求資遣費等權利。但勞工於知悉雇主單方片面變更工作型態及薪資給付內容後，如仍繼續為雇主提供勞務，則應認係默示承諾該變更工作型態及薪資給付內容，而使該變更工作型態及薪資給付內容發生效力並成為新的勞動契約內容。蓋若勞工一方面既不同意變更勞動條件，亦不行使勞動基準法上所賦予之終止勞動契約權利，且另一方面又繼續為雇主提供勞務，則將使勞動契約中之勞動條件之法律關係長期處於不確定之狀態，顯有礙於法律之安定性，自非法之所許。
㈡查，自91年9 月份起原告之工作型態及薪資給付內容，由原
月薪或日薪制變更為按件計酬制，及原告自91年9 月1 日起至90年4 月30日止，這段期間之薪資均係以按件計酬方式計算之事實，此有被告公司通知一份、原告之薪資表、生產記錄等附卷可證 (見本院卷一第107 頁、第60頁、第61頁、第
108 頁至第132 頁)， 且為兩造所不爭執。足見，原告自91年9 月1 日起至90年4 月30日止，長達8 個月之期間，仍一直繼續為被告提供勞務並以按件計酬方式計算薪資，則依上開說明，應認原告已默示承諾自91年9 月份起，原告之工作型態及薪資給付內容已變更為按件計酬制。
㈢因此，原告之工作型態及薪資給付內容，既自91年9 月1 日
起已變更為按件計酬制，是本院自無須再就兩造間於91年9月份之前之薪資計算究係採月薪制或日薪制加以論斷之必要，且原告於92年2 月份及同年4 月份所領取之薪資分別為23,471 元 及23,105元，則係因採按件計酬制方式計算所得之薪資，與月薪制或日薪制之計薪方式無關，是原告自不能再將之與91年9 月1 日之前採月薪或日薪制之薪資作比較，而主張被告應補足92年2 月份及同年4 月份較原月薪或日薪制所短給付之薪資。故原告主張其自91年9 月份之後仍係以月薪制計薪及被告應補足92年2 月份及同年4 月份短給付之薪資云云，即屬無據，應予駁回。
五、其次，就92年5 月1 日起至92年11月30日止，這段期間，被告因受當時SARS流行疾病之影響導致公司訂單銳減，導致原告之工作型態及薪資給付內容，由每日均正常上班之按件計酬制變更為原告在家等侯被告通知前往工作之間歇性上班之按件計酬制之工作型態，而此一工作型態之變更究係可歸責於何人？及此一段期間原告之薪資應如何計算？及被告是否應補足短給付之薪資等爭執點加以論斷。
㈠按事業單位停工期間之工資如何發給，應視停工原因依具體
個案認定之：1 、停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由。2 、停工原因如係不可歸責於雇主，而係歸責於勞工，雇主可不發給工資。
3 、停工原因不可歸責於勞雇任何一方者，勞工不必補服勞務，雇主亦不必發給工資。但勞雇雙方如另有約定者，從其約定。又按可歸責於雇主之停工，工資不得低於基本工資(內政部83年5 月11日臺勞動二字第35290 號函釋意旨參照)。
㈡查，本件被告既自認因受當時SARS流行疾病之影響導致公司
訂單銳減，致原告工作減少，而該原因本係企業經營者應承擔之風險，因此造成原告須在家等侯被告通知前往工作之間歇性工作之結果應認由雇主承擔。且兩造對於原告須在家等侯被告通知前往工作之間歇性工作及自92年7 月至9 月份完全未通知原告工作之停工狀態，等有關間歇性工作或停工之期間究有多久？期間之薪資應如何計算等勞動條件之內容究為何？均未達成任何協議，況且兩造就間歇性工作或停工為約定時，雇主即被告對於其公司營運狀況、公司財力等客觀條件，對於勞工即原告，應有充份之說明義務，使勞工得以充分了解雇主所處之客觀情勢，予以考慮利弊得失後，再決定是否為間歇性工作或停工之約定。但被告自認並未與原告約定有關間歇性工作或停工之期間究有多久？期間之薪資應如何計算？及未對於勞工即原告為上開充份之說明義務等事實，是自92年5 月1 日起至92年11月30日止，這段期間，造成原告須在家等侯被告通知前往工作之間歇性工作及停工之結果亦應認由雇主即被告承擔。
㈢是自92年5 月1 日起至92年11月30日止這段期間，既屬可歸
責被告公司之原因所造成之間歇性工作及停工 (指92年7 月、8 月、9 月三個月份)， 則參照上開內政部函釋意旨，停工期間之工資都應由雇主照給，且工資不得低於基本工資，則本件原告僅能間歇性工作及停工之期間之工資更應由雇主照給，且工資亦不得低於基本工資。
㈣查，本件原告自92年5 月1 日起至92年11月30日止這段期間
所領取之薪資分別為5 月份9,577 元、6 月份5,718 元、7月份1,680 元、8 月份至9 月份均為0 元、10月份2,932 元、11月份6,137 元之事實，有原告之薪資表附卷可證 (見本院卷一第73頁、第74頁)， 且為兩造所不爭執。又基本工資自86年10月16日行政院發布，同年16日起實施，調整為每月
15 ,840 元至今仍未變更。㈤從而，自92年5 月1 日起至92年11月30日止這段期間，既屬
可歸責被告公司之原因所造成之間歇性工作及停工，則此段期間之工資自應由被告照給，且工資亦不得低於基本工資，是被告尚應補足原告之短給付之薪資為84,836元 (計算式為：5 月份：15,840元－9,577 元＋6 月份：15,840元－5,71
8 元＋7 月份：15,840元－1,680 元＋8 月份：15,840 元＋9 月份：15 , 840元＋10月份：15,840元－2,932 元＋11月份：15,8 40 元－6,137 元＝84,836元)。 故自92年5 月
1 日起至92年11月30日止這段期間，原告請求被告給付短給之薪資84,8 36 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈥至於被告抗辯：係原告主動告知被告其將至其他公司工作，
暫僅能利用晚上下班時間來廠工作，被告基於主僱多年情誼，始予以同意云云，惟原告否認之。查，當時SARS流行疾病之影響係屬於全國性，與被告從事相同之產業公司亦應同受影響，是原告理應無機會至其他公司從事相同之工作，且本院依職權函財政部台灣省北區國稅局桃園分局詢問原告於92年間之薪資所得 (見本院卷一第139 至141 頁)， 亦無原告至其他公司工作之薪資所得資料，是尚難認原告有至其他公司工作之情事。另被告公司負責電腦刺繡之員工即證人徐江蘭英雖於93年7 月9 日言詞辯論期日到庭證稱：原告到朋友處工作，係原告親口告訴她等語，惟原告否認之。次查，證人徐江蘭英係被告之受僱人，其證詞已有偏坦被告之虞，且證人既不知亦未親眼目睹原告究係至何處工作，是其證詞自不足採信。況且，縱認原告果真有至其他公司處工作，惟此亦僅係被告得否依民法第487 條但書之規定主張因原告轉向他處服務勞務所取得之利益，被告得由原告之薪資內扣除之問題，但並不影響本件被告仍應依法給付原告薪資之認定。是被告上開所辯，並不足採。
六、再者，就92年12月1 日起至93年2 月12日止，這段期間，原告雖已恢復日間正常上班之按件計酬制，但被告有無對於原告不供給充分之工作，原告可否請求被告給付短給之薪資？等爭執點加以論斷。
㈠按勞動基準法第21條所稱基本工資係指勞工在正常工作時間
內所得之報酬，勞動基準法施行細則第11條前段定有明文；採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8 小時之生產額或工作量換算之，同細則第12條亦定有明文。查，本件原告自91年9 月1 日起至90年4 月30日止，這段期間之薪資均係以按件計酬方式計算，且每月按件計酬所得薪資，均能超過基本工資15,840元之事實，此有原告之薪資表、生產記錄等為證 (見本院卷一第60頁、第61頁、第108 頁至第132 頁)， 且為兩造所不爭執，是應認換算原告在正常工作時間之生產額或工作量，係超過行政院公告之基本工資15,840元。
惟原告於92年12月份恢復日間正常上班之按件計酬制之後，所領得之薪資僅分別為92年12月份8,381 元、93年1 月份14,363 元 薪資而已，均低於基本工資15840 元，是原告主張被告對於原告有不供給充分之工作之情事，堪信為真實。
㈡至於被告抗辯：係原告於恢復上班後，多次擅離職守或在上
班時間看報喝茶，乃造成原告僅領得8,381 元及14,363元薪資之原因，並非被告對於原告有不供給充分之工作云云，惟原告否認之。查，原告之薪資既係採按件計酬制，是薪資之計算自係以原告每日工作8 小時之生產額或工作量換算之，已如上述，因此，原告自會於每日正常工作8 小時之內盡量生產工作件數，以便獲得更高之薪資，豈會於上班時間擅離職守或看報喝茶，而致使自己生產工作件數變少及薪資變少之理？且對照上揭原告自91年9 月1 日起至90年4 月30日止，該段期間之薪資所得，均能超過基本工資15,840元之事實，益證原告並無於上班時間擅離職守或看報喝茶之情事。是被告所辯顯不合常理，不足採信。
㈢因此，就92年12月1 日起至93年2 月12日止，這段期間，原
告雖已恢復日間正常上班之按件計酬制，但因被告對於原告有不供給充分之工作之情事，是依據基本工資數額，被告尚應補給不足基本工資之差額工資12,324元 (計算式：即92年12月份：15,840元－8,381 元＋93年1 月份：15,840元－14,3 63 元＋93年2 月1 日起至93年2 月12日：{15,840 元÷29日×12日＝6,654 元，元以下四捨五入} －3,166 元＝12,3 24 元)， 故原告請求被告給付自92年12月1 日起至93年
2 月12日止，這段期間短給之薪資12,324元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、最後，就原告得否終止兩造勞動契約並請求被告給付資遣費? 以及計算資遣費之年資為多少等爭執點加以論斷。
㈠按「工資應全額直接給付勞工」、「雇主對於按件計酬之勞
工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約」，勞動基準法第22條第2 項前段、第14條第1 項第5 款後段分別定有明文。查，本件被告對於原告既有不供給充分之工作之事實，已如上述，是原告於93年2 月13日以被告有勞動基準法第14條第1 項第5 款後段之不供給充分之工作之事由發函通知被告終止兩造之勞動契約，並依勞動基準法第14條第4 項、第17條之規定，請求被告給付資遣費，自屬於法有據，應予准許。又本件兩造間之勞動契約既已因原告發函終止，被告並已於同年月14日收受而發生勞動契約終止之效力，則被告自無從再於93年2 月20日以原告曠職3 日以上為由，終止兩造間之勞動契約。
㈡次查，原告係自79年12月17日起受僱於被告，至93年2 月13
日發函終止兩造間之勞動契約止，工作年資有13年1 個月又26日，依勞動基準法第17條規定，雇主發給之資遣費，為工作年資每滿1 年發給1 個月平均工資，剩餘月數以比例計給，未滿1 個月者以1 個月計，是原告應獲得13又2/12個月之平均工資之資遣費。又原告自本件93年2 月13日終止兩造勞動契約當日前6 個月之每月工資均低於基本工資，本院並判決被告應依據平均工資數額補足短給付之工資，已如前述，是原告之每月平均工資即應以基本工資15,840元為計算之基準，經計算結果被告應給付之資遣費為208,560 元 (其計算式為：15,840元×13個月＋15,840元×2/12個月＝208,560元)， 故原告請求被告給付資遣費208,560 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈢至於被告抗辯：其於92年11月28日所發存證信函，以原告連
續曠職為由而予以解僱，其後原告於92年12月6 日重回被告公司上班，92年12月8 日簽訂和解書，工作年資應自92年12月6 日起算云云。惟原告則否認有連續曠職之情事，並陳述此係被告不通知原告工作，並要原告在家待命所致等語。查：兩造於92年12月8 日所簽訂之和解書 (卷1 第48頁)內 容謂：「由於景氣不佳且受到國外同業搶單影響導致訂單大量外流，致使甲 (即被告)、 乙 (即原告)雙 方在工作安排上造成少許誤會，經溝通後甲、乙雙方同意即日起恢復原來上班之架構，乙方並同意撤回勞工局之申訴狀」等語。觀之該和解書內容，兩造係繼續履行原有勞動契約，否則無庸寫下「恢復原來上班之架構」等字樣。況且被告雖主張終止勞動契約，但原告否認之，是被告之解僱行為既未經法院判決確認，則其解僱是否已合法生效自屬尚未確定。又依民法第73
7 條規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，因此，縱認被告於92年11月28日之解僱為合法，亦因和解同意「恢復原來上班之架構」，而有使其所拋棄之解僱權利消滅之效力，如此方符當事人間之真意。且兩造若係重新開始新的勞動契約，應該要另外就勞動條件搓商簽訂新的契約，並以諸如「僱傭契約」或「勞動契約」之名義為之，而不是以「和解書」約定新的權利義務，就是因為是對於舊的權利義務關係協議，才會用和解之名義，所以原告之工作年資，並無中斷之情事。故被告所辯，亦不足採信。
八、綜上所述，原告依勞動契約之法律關係，請求被告給付短給之工資97,178元 (詳前述五、六所述)， 及資遣費208,560元，及短給之工資部分依據勞動基準法施行細則第9 條之規定，自93年2 月15日即終止勞動契約次日起，資遣費部分依據同法施行細則第8 條之規定，則自93年3 月16日即勞動契約終止日後30日之次日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
九、本件就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依據，應予駁回。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟第79條、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日
民事第二庭 法 官 黃漢權以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
書記官 林吟玲