臺灣桃園地方法院民事判決 九十三年度勞訴字第五號
原 告 甲○○訴訟代理人 張清浩律師被 告 瑞智精密股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國九十三年七月七日辯論終結，本院判決如左：
主 文確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣貳萬貳仟伍佰元，及其中新台幣壹萬元自民國九十三年六月二十一日起；其中新台幣壹萬貳仟伍佰元自民國九十三年七月六日起，並均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息；並應自民國九十三年七月一日起至被告同意原告給付勞務之日止，分別於當月二十日及次月五日各給付原告新台幣壹萬貳仟伍佰元，暨分別自各該當月二十一日起及其次月六日起，並均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十二，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行，但被告如以新台幣肆萬柒仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應自民國九十二年八月一日起至同意原告給付勞務之日止，按月於每月最末一日給付原告新台幣（下同）二萬五千元，及自各期應給付日之翌日即次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、請准原告提供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告自九十二年一月十六日起受僱於被告擔任技術員工作，於同年六月十三日左手臂遭機器夾入，致受有左手臂鈍挫傷併正中、尺神經、橈神經麻痺，醫囑病患須休養及復健至少三個月，不宜工作。原告雖無法從事原有操作機械之工作，但被告仍命原告從事其他單手打雜工作，被告亦認原告係遭受職業災害，而發給勞工保險職業傷病門診就診單供原告至長庚紀念醫院就診。詎被告竟於九十二年七月三日誣指原告在同年六月三十日有吸菸違規之事由而將原告解僱，惟原告在當時尚繼續接受復健治療，被告在原告因職業傷害之醫療期間將原告解僱，已違反勞動基準法（下稱勞基法）第十三條前段規定，其終止兩造間勞動契約之行為應屬無效。兩造間之僱傭關係既繼續存在，而被告於九十二年七月三日解僱原告，顯已預示拒絕受領之意思，嗣後原告在桃園縣政府勞資爭議調解委員會調解時，已表明主張恢復工作權，可認定原告有將其準備給付之情事通知被告以代提出，依民法第二百三十五條但書規定，已生提出之效力，被告既予拒絕，依民法第二百三十四條規定，被告受領勞務已經遲延，則依民法第四百八十七條前段規定，原告仍得請求報酬。而在原告職業傷害醫療期間，被告應依勞基法第五十九條第二款按原領工資補償原告；當治療終止後，被告則應依民法第四百八十七條前段按系爭勞動契約給付工資。原告之原領工資與正常工作時間所得之工資，原告願以九十二年七月份薪資為據，原告在當月雖未出勤，但被告仍發給底薪二萬二千五百元、全勤獎金一千元及伙食津貼一千五百元，合計二萬五千元。為此依民事訴訟法第二百四十七條規定請求確認系爭僱傭關係存在，並分別依勞基法第五十九條第二款及系爭勞動契約，請求被告自九十二年八月份起至被告同意原告給付勞務之日止，按月給付原告工資二萬五千元及其法定遲延利息。
二、對於被告抗辯之陳述：
（一）被告指稱原告在廠區吸菸而予以解僱，係以原告有勞基法第十二條第一項違反勞動契約或工作規則而情節重大者之情形，則被告必須證明其在勞動契約或工作規則有廠內禁煙之約定或規定，而原告有違反之事實，且須情節重大。被告尚不能僅因原告有惡意行為就將原告解僱，被告雖抗辯其在九十一年五月三十一日有公告禁煙，但原告係自九十二年一月十六日始受僱於被告，原告並不知有何公告之情事。況公告並非工作規則，被告尚不得以違反系爭禁煙公告為由解僱原告。
（二）被告指摘原告吸菸之地點係員工宿舍旁之小路○○區○道路交叉口，在此室外開放空間，旁邊又無任何危險易燃物品存在，似無禁煙之必要。原告固贊同被告實施嚴禁室內吸菸之規定，因為室內吸菸不僅侵害不吸菸者呼吸新鮮空氣之權利，也可能對廠內機器設備之運作有所影響，在放置有易燃物品時，對他人生命安全更是有嚴重影響。但在戶外開放空間，旁邊又無危險易燃物品存在時，則被告不能預期吸菸者會亂丟煙蒂，就對吸菸者施予開除解僱，此舉實屬過於嚴苛且侵害吸菸者在安全無虞又不妨礙他人之處吸菸之權利。
（三）雇主為維設企業內部秩序，對不遵守公司紀律之勞工固得加以申誡、警告、記過、解僱等各種懲戒處分，而其中又以解僱之效果最為嚴重，是雇主欲為懲戒解僱之處分時，因受懲戒解僱之勞工將因此而喪失其工作，因此在可期待的範圍內，雇主負有捨解僱而採用對勞工權益影響較輕處分之義務，如此始符合憲法保障工作權之價值判斷。懲戒解僱應為雇主最後、無法迴避、不得已的手段即所謂「解僱之最後手段性」，雇主在為懲戒解僱處分時，仍必須符合懲戒相當原則，因此在解釋工作規則懲戒解僱之相關規定時，應採取較為嚴格的解釋。原告只是在戶外開放空間吸菸，當時為假日，又無危險易燃物品在旁，毫無妨礙他人及工作之可能，被告可將原告申斥或記過即足，此種較緩和之懲戒手段也符合一般社會通常觀念，根本還不到必須解僱之地步。被告以原告吸菸為由終止系爭勞動契約，實屬解僱權之濫用，且不符合勞基法第十二條第四款所規定勞工除了違反工作規則以外，還必須有情節重大才可解僱之要件，故其終止系爭勞動契約之行為應不生效力。
（四）被告雖提出貼有全面禁煙公告之相片兩張，惟原告否認於其在職期間被告有在相片所示之地點張貼全面禁煙之公告，且前開相片顯示其拍照日期是九十三年五月十八日，並不能證明九十二年六月三十日以前有在前開處所張貼前揭公告。況依被告所提出之九十一年五月三十一日之公告，被告係自同年六月一日起，除了餐廳、宿舍及宿舍交誼廳外，全面禁煙，因此在同年五月三十一日以前，被告似無全面禁煙之情事。被告雖稱新生訓練時有公布廠內不能吸菸之規定云云，惟原告受僱時未曾接受新生訓練。又依被告提出之九十一年五月五日內部連絡單所示，在未實施全面禁煙以前，未在指定吸菸區吸菸者，對於本國員工，是記大過一次，當時雖有公告吸菸區，但此是對於室內吸菸所為之限制，並無禁止在戶外開放空間吸菸。
（五）被告提出八十八年一月十五日修定版之工作規則係九十二年六月三十日有效施行之工作規則，系爭工作規則第四十七條第十五款規定：員工有在明示嚴禁煙火區內吸菸或引火者，得予解僱；又同規則第四十八條第六款規定：員工有在物料倉庫或危險場所違反規定，而吸菸或引火者，得予記大過。惟原告吸菸之地點既非前揭工作規則所明示嚴禁煙火區，又非物料倉庫或危險場所，則原告並無違反工作規則之情事。被告不得憑不具有勞動契約或工作規則效力之公告將原告解僱。又依不溯及既往之原則，被告亦不得依據事後訂定之工作規則，指摘原告違反規定。
（六）依勞基法第六十一條第二項規定，原告受領職業災害補償之權利，不因其離職而受影響，而依行政院勞工委員會八十五年一月二十五日台八五勞動三字第一０００一八號函稱：「查勞動基準法第五十九條第二款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。」等語，則無論被告終止系爭勞動契約是否合法，被告仍應在原告不能從事原勞動契約所約定工作之期間，補償原領工資予原告。而原告因職業災害所遭受之左手臂壓傷、橈神經麻痺等病症，已於九十三年六月三日醫療中止，原告並已恢復工作能力。因此原告於職業傷害治療中止之同年六月三日以前，係依勞基法第五十九條第二款規定請求按原領工資數額補償；在同年六月四日以後，原告係依民法第四百八十七條前段請求給付報酬。
（七）被告既於九十二年七月三日解僱原告，其已預示拒絕受領之意思，此際被告即負受領遲延之責任，在被告未再表示受領之意思或為受領給付必要之協力，催告債務人給付時，被告受領遲延之狀態仍然持續，無待原告另為提出勞務給付之表示，被告仍應依民法第四百八十七條規定給付報酬。
（八）被告所引之行政院勞工委員會七十八年八月十一日台（七八）勞動三字第一二四二四號函，認為員工之惡意行為不受勞基法第十三條規定之保護，此函示與勞基法第十三條規定有違，勞基法第十三條並未對醫療期間員工之惡意行為予以限制，況原告並無惡意行為。另假執行部分之請求，則請求參酌職業災害勞工保護法第三十二條第二項規定，酌減供擔保之金額。
參、證據：提出影本桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、勞工保險職業傷病門診就診單、就醫證明書、員工薪資表各一件、診斷證明書二件、照片三張為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告於九十二年六月十三日工作中，因設備故障自行維修，被告除緊急協助其送醫外，並以無過失予以認定，且均依勞基法辦理職業災害各項補助。又被告係上市公司且內部組織設有安全衛生管理委員會，專責統籌員工之工作安全及生活衛生，對員工之安全衛生極為重視，尤其對防火防災更是不遺餘力，為防範未然，曾三令五申廠區內除吸菸區外全面禁煙，最近一次於九十一年五月三十一日公告，對違反規定者，不論階級一律記三大過解僱。因違反前揭廠規而遭解僱者，九十一年八月間有陳姓、李姓員工二人，九十二年六月間有王姓員工一人，故並非針對原告而為。
二、原告於系爭職業傷害醫療期間復來廠從事單手可做之簡單工作，被告准其可隨時外出復健治療。詎原告明知廠內禁煙之規定，竟故意於九十二年六月三十日在廠內騎機車時抽煙，當場被張協理發現，被告遂依廠規將原告解僱。又依行政院勞工委員會七十八年八月十一日台（七八）勞動三字第一二四二四號函：「故勞工有勞動基準法第十二條第一項各款所列情形者，依勞動基準法第十三條規定，於同法第五十九條之醫療期間，雇主不得終止契約，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內。」等語，原告在廠區內邊騎機車邊抽煙之行為，應可視為惡意，亦即故意違反全面禁煙之規定，不受勞基法第十三條規定之保護，被告得依法終止系爭勞動契約。
三、原告固係直接上工而未參加新進訓練，惟被告已於九十一年五月三十一日公告禁煙規定，公告之地點為每日上下班必經之指模機上面及公佈欄上，而於原告任職期間亦有多位員工因違反前揭公告規定遭處分並公告週知，且絕大多數之員工均確實遵守禁煙規定，原告於此共同作息環境下豈能推說不知。
四、關於工作規則、禁煙場所之訂定及違反工作規則是否情節重大之認定，乃各公司因應內部實際管理需要所制定，一經明定即為全體員工所必需共同遵守之內部規定。被告鑒於水火無情且多因意外而釀災，被告公司更曾發生二次小火災，仳鄰工廠亦曾發生大火，乃毅然公告全場禁煙，違者一律免職之規定，或許為少數員工帶來不方便，但亦為絕大多數員工所支持，而於工作規則中亦規定在危險地區吸菸者一律免職，被告公司是全廠禁煙，全廠除宿舍以外均為危險地區，均不得吸菸。原告吸菸地點之對面即為被告之出貨區與出貨時之暫存區，每日均有五個以上貨櫃進出，原告係騎乘機車於行進間抽煙，是否具有危險性，此為見仁見智及事情是否關己之問題。又被告雖於九十二年七月三日將原告解僱，惟仍給付薪資至同年月三十一日止，即多給付一個月薪資二萬七千二百零二元以上。被告另補助原告健保外所有醫療費用至九十二年十月二日止，共計六千四百五十元。
參、證據：提出影本公告、簽呈各一件、內部連絡單七件、工作規則、照片各二件為證。
理 由
甲、程序方面：按確認之訴，原則上以法律關係為訴訟標的，而確認法律關係之訴，如原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起，有民事訴訟法第二百四十七條第一項可資參照。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查本件原告主張被告於原告遭受職業傷害之醫療期間內，以原告違規吸菸為由解僱原告，違反勞基法第十三條前段規定及懲戒解僱相當性及最後手段性原則，應屬無效，惟被告拒絕原告回復工作之要求，而請求確認兩造間之勞動關係存在，被告並否認原告主張之真正，顯見原告就兩造間僱傭關係之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張存在之僱傭關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認訴訟要屬合法。
貳、又查兩造就本件訴訟所生之爭執，業於本院九十三年四月十四日言詞辯論期日，當庭同意以原告的系爭吸菸行為是否構成被告得將之免職之事由、如構成免職事由，原告是否仍在職業傷害期間，因此被告不得將之免職等項為其事實上及法律上之爭點，有本院言詞辯論筆錄一件在卷可按，是本件既因兩造於訴訟中達成簡化爭點之合意，本院及兩造均應受該爭點協議之拘束，本院就本件所為之判斷即以兩造合意之爭點及其有關之部分為論斷。
乙、實體方面：
壹、原告主張其自九十二年一月十六日起受僱於被告擔任技術員工作，於同年六月十三日左手臂遭機器夾入，致受有左手臂鈍挫傷併正中、尺神經、橈神經麻痺之傷害，醫囑需休養及復健至少三個月不宜工作，惟被告仍命原告從事其他單手打雜工作，亦認原告係遭受職業傷害。詎被告竟於九十二年七月三日誣指原告在同年六月三十日有吸菸違規之事由而將原告解僱，惟當時原告尚在接受復健治療中，是被告將原告解僱違反勞基法第十三條前段規定，應屬無效，則兩造間之僱傭關係仍繼續存在，且被告顯已預示拒絕受領原告提供勞務之意，原告亦於桃園縣政府勞資爭議調解委員會調解時主張恢復工作權，可認定原告有將準備給付之情事通知被告以代提出，是被告受領勞務已經遲延，依民法第四百八十七條前段規定，原告仍得請求報酬。而自九十二年八月一日起至九十三年六月三日止之原告醫療期間，被告應依勞基法第五十九條第二款規定，按原領工資補償原告；自九十三年六月四日後，被告則應依民法第四百八十七條前段規定，按系爭勞動契約給付工資，又原告在九十二年七月份雖未出勤，但被告仍發給底薪二萬二千五百元、全勤獎金一千元及伙食津貼一千五百元，合計二萬五千元，為此分別依民事訴訟法第二百四十七條、勞基法第五十九條第一項第二款及民法第四百八十七條前段及系爭勞動契約提起本件訴訟等語。
貳、被告則以被告對員工之安全衛生極為重視，為防範未然，曾多次公告廠區內除吸菸區外全面禁煙，最近一次於九十一年五月三十一日公告對違反禁煙規定者，一律記三大過解僱，故前開禁煙規定並非針對原告而為。又原告於醫療期間復來廠從事單手可做之簡單工作，被告准其可隨時外出復健治療，詎原告明知廠內禁煙之規定，竟故意於於九十二年六月三十日於廠內騎機車時抽煙，被告遂依廠規將原告解僱，依行政院勞工委員會七十八年八月十一日台（七八）勞動三字第一二四二四號函釋意旨，原告故意違反全面禁煙之規定並不受勞基法第十三條規定之保護，被告得依法終止系爭勞動契約。被告公告禁煙規定之地點為每日上下班必經之指模機及公佈欄上，且於原告任職期間亦有多位員工因違反系爭公告規定遭處分並公告週知，原告自不能諉為不知系爭禁煙規定。被告鑑於公司曾發生二次小火災，仳鄰工廠亦曾發生大火，乃公告全廠禁煙違者一律免職之規定，於工作規則亦規定在危險地區吸菸者一律免職，全廠除宿舍以外均為危險地區，均不得吸菸，原告吸菸地點之對面即為被告之出貨區與出貨暫存區，每日均有五個以上貨櫃進出，原告係於騎乘機車行進間抽煙，是否具有危險性乃見仁見智及是否關己之問題等語資為抗辯。
參、本件原告主張其自九十二年一月十六日起受僱於被告擔任技術員工作，於同年六月十三日左手臂遭機器夾入，致受有左手臂鈍挫傷併正中、尺神經、橈神經麻痺之職業傷害，醫囑需休養及復健至少三個月不宜工作，惟其仍從事其他單手打雜工作。嗣被告於九十二年七月三日以原告在同年六月三十日有吸菸違規之事由將原告解僱，原告乃於桃園縣政府勞資爭議調解委員會調解時，對被告主張恢復工作權。又原告於九十二年七月份，連同底薪、全勤獎金及伙食津貼之薪資共為二萬五千元之事實，業據原告提出與其所述相符之桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、勞工保險職業傷病門診就診單、就醫證明書、員工薪資表各一件、診斷證明書二件為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
肆、被告雖以前開情詞，抗辯：原告於九十二年六月三十日，故意於廠內騎機車時抽煙，被告依廠規將原告解僱自屬合法云云，惟已為原告所否認，主張：被告在原告職業傷害之醫療期間內將原告解僱，違反勞基法第十三條前段規定，又被告逕對吸菸者施以解僱處分，亦違反解僱之最後手段性及懲戒相當原則。另於原告在職期間，被告並無張貼全面禁煙之公告，依被告提出之九十一年五月三十一日之公告，被告係自同年六月一日起，除了餐廳、宿舍及宿舍交誼廳外，全面禁煙，因此在九十一年五月三十一日前，被告似無全面禁煙之情事，況系爭公告並非工作規則，被告尚不得以違反公告為由解僱原告。再依被告提出之九十一年五月五日內部連絡單顯示，當時雖有公告吸菸區，但並無禁止在戶外開放空間吸菸。原告之吸菸地點位於員工宿舍旁之小路○○區○道路交叉口，並非被告之工作規則所明示之嚴禁煙火區，原告自無違反工作規則情事，被告解僱原告之行為應為無效，兩造間之僱傭關係仍屬存在等語。是本件所應審究者應為原告之系爭吸菸行為是否構成被告得對原告予以免職之事由。經查：
一、被告於九十一年五月三十一日發佈公告，規定自同年六月一日起，全公司全面禁煙，唯一開放抽煙場所為餐廳、宿舍及宿舍的交誼廳，如違反該禁煙規定，無論任何階級、任何理由，唯一處罰均為記大過三次解僱。嗣更多次以內部連絡單，要求公司員工遵守系爭禁煙規定，其間於九十一年八月二十二日，以員工陳清峰、李正在工作場所抽煙；於同年十一月二十八日，以員工陳冠益於上夜班時在廁所內抽煙；另於九十二年六月十八日，以員工王佳華於工廠廁所內抽煙為由，將前述各該員工予以解僱等情，業據被告提出與其所述相符之公告、簽呈、各一件、內部連絡單七件為證。原告雖否認於其在職期間，被告有張貼系爭全面禁煙公告，及其知悉前開禁煙懲處之公告內容云云，惟依被告於九十二年六月十八日之內部連絡單顯示，王佳華係於原告在職期間內因違反被告禁煙公告規定在工廠廁所內抽煙而遭被告解僱，且於被告公告全面禁煙後，更有前述多名員工因違反系爭禁煙規定遭被告解僱，足認系爭全面禁煙規定應為被告所特別注重，衡情被告應當會將系爭禁煙公告之內容或違反禁煙規定遭免職之員工姓名公告予全體員工知悉以資遵守，自無獨於原告在職期間內即不將系爭禁煙公告內容告知予當時任職之員工之理，而原告既自九十二年一月十六日起受僱於被告，王佳華因抽煙遭被告解僱更發生在其在職期間內，顯見原告亦應無不知被告以公告規定全廠區禁煙及違反該禁煙規定即應遭受解僱之免職處分之可能，是被告雖未提出在原告任職後至遭被告解僱前之期間內，被告曾發佈與系爭禁煙公告內容相同之公告，亦堪認原告應可知悉被告發佈之系爭禁煙規定及其違反者即予解僱之規定內容，原告空言否認知悉被告曾發佈有關系爭禁煙規定及其懲處內容云云，要無可採，堪信被告抗辯伊自九十一年五月三十一日起即公告廠區內全面禁煙，如違反系爭禁煙規定即一律記三大過解僱乙節為可採。
二、惟按勞動契約雖係私法契約之一種，然由於勞工相對於雇主而言，恆處於經濟弱勢地位之關係，在法律制度上乃基於社會性考量，使勞動契約之終止，在民法債編規定之適用外，另受勞基法之監督，以保護勞工權益，加強勞雇關係，是為保障勞動契約之合理性，保障勞工之權益，雇主雖得依勞動契約對於勞工有指示工作權責，並得實施懲戒，惟解僱勞工涉及勞工既有工作喪失，係屬於勞工工作權保障之核心範圍，又從憲法第十五條所表彰的工作權保障之價值判斷，因此在決定得否解僱時，法律上要求雇主於可期待之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕微之措施，且保障勞動契約存續、合理性限制雇主解僱權，正符合勞基法保障勞工權益之要求，故解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即解僱之最後手段性原則，故僱用人行使勞基法第十一條及第十二條之解僱權應依社會通念行之，不得恣意擴張其解僱權限。
三、經查原告於九十二年六月三十日，在被告員工宿舍旁之小路○○區○道路交叉口，於騎乘機車行進時吸菸。又依被告解僱原告當時有效之被告工作規則第四十七條第十五款，亦規定有在明示嚴禁煙火區內吸菸或引火之情形，經查證屬實或有具體事證者，得予解僱等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之照片三張及被告提出之工作規則一件在卷可稽，固可信被告抗辯原告違反系爭公告及工作規則之禁煙規定乙節為真實。惟在被告全面禁止人員於其廠區吸菸前，被告尚在其廠區內劃分各單位吸菸區及公共吸菸區，各單位吸菸地點分別有小會議室、辦公室、休息區、馬達課前空地、工具室、三樓解剖線、現場辦公室、工務小辦公室、工廠大廳等處，並以其總機大廳、會客室、宿舍交誼廳、工廠大廳等處為公共吸菸區，如員工未在指定吸菸區內吸菸者，本籍員工僅記大過乙次，外籍員工則罰款三千元，並記警告函一次，建教生罰款三千元，並報校記大過一次之情，亦有系爭九十一年五月五日發文之內部連絡單及其附件各單位吸菸區地點各一件在卷足憑，足見在被告公佈系爭全面禁煙規定前，被告亦認為其本國員工違反該公司禁煙規定者，僅記大過乙次即足以達到懲罰違規員工之目的。參以系爭工作規則第四十八條第六款亦規定，被告員工有在物料倉庫或危險場所違反規定，而吸菸或引火之情形，經查證屬實或有具體事證者，得予記大過，有系爭工作規則在卷可參，顯然被告於制定系爭工作規則時，亦基於不同地點之吸菸行為所可能造成危害不同之考量，而對在不同區域違反規定之吸菸者施以不同之懲罰處分，則系爭禁煙公告中全面禁煙及違反禁煙規定即予解僱之規定，顯未考量懲罰相當性之原則，更違反系爭工作規則之明文規定。再參酌菸害防制法亦區分吸菸及非吸菸場所，並非一律禁止國民之吸菸行為，則除有防止危險發生之必要或本屬禁煙之公共場所外，縱為工廠區域，實亦無全面禁煙而剝奪國民自由吸菸權利之必要，是被告公告自九十一年六月一日起，於其廠區全面禁止員工吸菸及違反規定即一律解僱之規定，對於其吸菸之員工顯然過苛。而觀諸原告僅係在被告員工宿舍旁之小路○○區○道路○○路口處，於騎乘機車時吸菸一次，其吸菸之地點乃屬被告廠區之公共區域，周圍除有部分貨櫃外，均屬寬廣道路乙節，亦有系爭現場照片三張存卷可按，且為被告所不爭執，顯見原告在該處吸菸尚不致於造成被告廠區有發生火災危害之重大危險，亦不致影響其他員工之健康，且系爭吸菸地點旁縱為被告之出貨區與出貨暫存區，惟在物料倉庫或危險場所吸菸之行為顯然較重於原告在系爭路口處之吸菸行為，參照系爭工作規則第四十八條第六款之處分規定，則被告尚非不得以記過、扣薪、警告或其他方式對原告施以懲戒，實無害於兩造間勞動契約之繼續存在，實難認原告之系爭吸菸行為構成違反工作規則情節重大之情形，則被告捨其他懲戒原告之方式不為，遽對原告施以懲戒解僱之處分，參照前段說明，顯然違反解僱之最後手段性及懲罰相當性原則。是被告抗辯原告之系爭吸菸行為構成違反工作規則情節重大之情形，伊得依勞基法規定終止系爭勞動契約云云，要無可採，堪認原告主張被告解僱原告之行為違反懲戒相當性及解僱之最後手段性原則乙節，為屬可採，從而被告依勞基法第十二條第四款規定，終止兩造間之勞動契約於法不合，自不生終止之效力，堪認兩造間之勞動關係仍然存在，則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬有據，應予准許。
伍、原告又主張兩造間之僱傭關係既仍存在，惟被告違法解僱原告後，原告即要求恢復工作權，顯已將準備給付之情事通知被告以代提出，然遭被告拒絕，顯已預示拒絕受領勞務之意，是自原告醫療期間終止日即九十三年六月四日起，被告應按月於每月末日給付原告二萬五千元之工資及其遲延利息等語，雖同為被告所否認。惟按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。雇用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第二百三十四條、第二百三十五條及第四百八十七條前段亦有明文。而勞動契約既為僱傭契約之一種，故上開規定於本件勞動契約亦有適用。經查被告以原告違規吸菸為由資遣原告而終止兩造間之勞動契約既不合法，兩造間勞動契約即繼續存在，原告自得依據兩造間之勞動契約繼續至被告處提供勞務及受領工資報酬。再查被告解僱原告後，兩造曾於九十二年十月八日在桃園縣政府勞工局調解，原告當時即向被告表示請求恢復工作權，惟被告表示因原告嚴重違反規定，已無法再給予工作，恢復其員工身分之情，有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄一件在卷可稽，且為被告所不爭執，足認原告於九十二年十月八日已向被告表示要回復工作，但遭被告拒絕，而原告回復工作既需經被告配合及同意，顯見原告已將準備提供勞務之給付通知被告，但經被告預示拒絕受領，則原告自九十二年十月八日通知被告之日起未能提供勞務工作，乃被告以解僱為由拒絕受領之故，原告自無補服勞務之義務，仍得按期領取薪資。又原告每月薪資為二萬五千元，已如前述，且被告係於每月五日、二十日各給付一半薪資予原告乙節，業經被告陳述在卷，復為原告所不爭執（見本院九十三年四月十四日言詞辯論筆錄），是原告依民法第四百八十七條前段規定及系爭勞動契約，請求被告給付自九十三年六月四日起至被告同意原告給付勞務之日止之工資，即於每月二十日及次月五日各給付一半薪資即一萬二千五百元，及分別自各該給付薪資當月二十日及次月六日，各按一半薪資數額依年息百分之五計算之遲延利息，均屬有據。惟原告請求九十三年六月份之薪資僅二十七日，依比例計算，原告於當月二十日得請求被告給付該月份前半月之薪資為一萬元，於次月五日得請求之後半月之薪資為一萬二千五百元，又因系爭六月份薪資業已到期，因此原告請求被告給付二萬二千五百元，及其中一萬元自九十三年六月二十一日起，其中一萬二千五百元自九十三年七月六日起，並均至清償日止，各按年息百分之五之利息；另自九十三年七月一日起至被告同意原告給付勞務之日止，原告請求被告分別於各該當月二十日及次月五日各給付一萬二千五百元，及分別自各該當月二十一日及次日六日起，並均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息，均有理由，應予准許；其逾前開範圍之薪資數額及遲延利息部分，則無理由，不應准許。
陸、原告再主張其因系爭職業傷害，醫囑需休養及復建至少三個月，其並繼續治療至九十三年六月三日止始恢復工作能力，又被告於九十二年七月三日解僱原告而預示拒絕受領原告勞務之意思，是自九十二年八月一日起至九十三年六月三日止，被告應依勞基法第五十九條第二款規定，按月依原領工資數額二萬五千元補償原告云云，亦因被告聲明駁回原告之訴而視為爭執。經查：
一、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定；二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任；
三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞動基準法第五十九條第一、二、三款固定有明文。然勞基法第五十九條第二款規定雇主應按勞工原領工資數額予以補償，旨在保障勞工因職業災害醫療期間不能工作之工資損失以維其正常生活，是該款所謂勞工在醫療中不能工作，應係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作，惟雇主與勞工於職業災害之醫療期間內，既仍可協調經勞工同意將勞工改調其他工作，故如勞工於醫療中從事非勞動契約所約定之工作所獲得之報酬，雇主可自勞工原領工資數額扣除，僅就餘額為補償。經查原告遭受系爭職業傷害後，因復建而繼續治療至九十三年六月三日止乙節，固有原告提出之診斷證明書一件為證，且為被告所不爭執，雖可信為真實。惟原告受傷後，因居住於被告之宿舍，無外傷且尚有工作能力，兩造即協調同意原告自九十二年六月二十三日起上日班，被告特別安排工作性質輕鬆原告能勝任之簡易工作，並仍按原告原有薪資額給付原告等情，業經原告自承屬實（見本院九十三年四月十四日言詞辯論筆錄及原告起訴狀第三頁），足見原告遭受系爭傷害後，早於九十二年六月二十三日起返回工作，雖其工作內容改變，惟其薪資並未改變，足見原告在系爭職業傷害繼續治療之醫療期間內，如因被告預示拒絕受領原告提供之勞務，自仍可依兩造間勞動契約所約定之工資數額請求被告給付自九十二年八月一日起之薪資，其並未受有不能工作因而失去或短少工資之損失。況原告既具有繼續工作之能力，尚不因其工作之內容從原有操作機器之工作改為簡易工作而有不同，亦不符合喪失原有工作能力之要件，參照前開說明，原告自無依勞基法第五十九條第二款規定請求被告給付自九十二年八月一日起至九十三年六月三日止，其因不能工作期間之補償工資權利，是原告以其因系爭職業傷害症喪失工作能力為由，而依勞基法第五十九條第二款規定，請求被告自九十二年八月一日起至九十三年六月三日止，按月給付二萬五千元及其遲延利息云云，自屬無據，不應准許。
二、又查原告雖主張被告既於九十二年七月三日解僱原告，顯見被告自該日起即預示拒絕受領原告提供勞務之意思云云，惟原告並未能提出其自九十二年七月三日起至同年十月七日止，已向被告為準備給付勞務通知之證明，被告自無從對原告為拒絕受領其所提供勞務之意思，自不得僅因被告解僱原告即認被告有預示拒絕受領原告提供之勞務之意思，是原告並不得請求被告給付該期間之工資。況原告一方面主張被告自九十二年七月三日起預示拒絕受領原告提供勞務之意，一方面又主張被告應依勞基法第五十九條第二款規定給予薪資補償，顯見原告主張自九十二年八月一日起至九十三年六月三日止，乃屬其不能工作之期間，則原告自無通知被告準備給付勞務之可能，是原告此部分之主張，尚無可採，附此說明。
柒、本判決如主文第二項所示原告勝訴部分，其中在本件言詞辯論終結時已到期之部分所命之給付在五十萬元以下，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，依職權宣告假執行，被告就該部分陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核與法律規定相符，併酌定相當之擔保金額准許之。原告就該部分陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使法院職權之發動，本院尚無准駁之必要；又原告請求參酌職業災害勞供保護法第三十二條第二項規定酌減命原告供擔保之金額，惟本件原告勝訴部分要無職業災害無關，有如前述，是原告前開酌減擔保金之請求，尚屬無據，亦無必要。至原告請求確認兩造間勞動關係存在部分因非屬給付訴訟，並無宣告假執行之必要，原告此部分假執行之聲請自乏依據，另原告敗訴部分，其假執行之聲請亦因之失所依附，均應併予駁回之。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核或非兩造協議之爭點，或與本件判決結果無影響，並無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日
臺灣桃園地方法院勞工法庭~B法 官 林雯娟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日~B法院書記官 林韡婷