臺灣桃園地方法院民事判決 93年度簡上字第125號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 歐龍山律師被 上訴人 丁○○○
丙○○共 同訴訟代理人 何啟薰律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國93年5 月17日本院中壢簡易庭90年度壢簡字第196 號第一審判決提起上訴，於民國94年 8月11日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣坐落桃園縣中壢市○○段內厝子小段44之49地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人二人與訴外人劉志明、黃吳四妹（已死亡，由訴外人黃英妹、江萬漢、江郁熙、江美鳳、邱黃桂蘭、古林新盆等七人共同繼承，尚未辦理繼承登記）所共有。而坐落同段同小段44之222 地號土地暨地上建物（第1108建號）為上訴人甲○○所有，同小段44之221 地號土地暨地上建物（第1109建號）為上訴人乙○○所有。兩造曾因界址爭議而訴請鈞院鑑定界址，經鈞院判決確定。嗣被上訴人依測量時所釘之界椿，發現上訴人所有之建物或工作物已占用被上訴人所有之系爭土地，其分別占用之位置及面積如附圖黃色部分所示，即上訴人甲○○占用
1 平方公尺，上訴人乙○○占用2 平方公尺，此有卷附桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）之複丈成果圖可證。按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第821 條第1 項定有明文。本件上訴人所有之上開建物或工作物既分別無權占用被上訴人共有之系爭土地，被上訴人自得本於所有權提起本件訴訟，請求上訴人將上開建物及工作物拆除，將系爭土地被占用之部分返還被上訴人及其他全體共有人等語。原審為被上訴人勝訴判決並依聲請宣告假執行，均無不合，請求駁回上訴。
二、上訴人則以：渠等所有坐落桃園縣中壢市○○段內厝子小段44─222 、44─221 地號均與被上訴人所有之系爭土地相毗鄰。兩造間並曾因界址爭議向鈞院起訴請求確定土地界址，經鈞院中壢簡易庭以85年度壢簡字第685 號判決，經上訴後，鈞院再以87年度簡上字第64號民事判決確定在案。且鈞院於該件確定判決並不採用臺灣省政府地政處土地測量局（下稱臺灣省土地測量局）所製作之鑑定圖（下稱臺灣省土地測量局之鑑定圖），而係以臺北市政府地政處測量大隊（下稱臺北市測量大隊）於88年1 月7 日所鑑測製作之土地複丈成果圖（下稱臺北市測量大隊之複丈成果圖），作為兩造所有上開土地界址之判斷依據。經查臺北市測量大隊所鑑測之上開複丈成果圖係以系爭土地現場之鋼釘與柱邊兩點之連線為兩造土地之地籍圖線，依此測量結果，上訴人所有之上開建物並未占用被上訴人所有之系爭土地。再者，所謂各測量機關分別測量所得複丈成果圖上標示之界址相同，僅是測量圖書面上之意義，依上開相同之測量成果圖或地籍原圖反應在系爭土地現場時，結果會不一樣，而此不一樣結果之發生，依證人吳宙憲於原審所為之證詞，謂地籍圖一樣，但反應在現場可能會有24公分之誤差，而本件依中壢地政事務所派員測量之結果，上訴人乙○○及甲○○分別於上開44─221 及44─222 地號上所建造之房屋，其後段排水溝之涵箱僅分別占用被上訴人所有系爭土地之2 平方公尺及1 平方公尺，其面積既係在吳宙憲所指上開24公分之測量誤差範圍內，從而自不能證明上訴人所有上開建物確占用被上訴人所有之系爭土地。縱認上訴人所有上開建物確有越界建築之事，惟被上訴人於上訴人為越界建築時，既已知悉其情，卻不提出異議，及至上訴人建築完成後始提出爭執，則依民法第796 條規定，被上訴人即不得請求移去或變更上訴人所有上開建物。
另按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148 條定有明文。縱上訴人有占用被上訴人所有之土地，然系爭土地為上訴人建物之化糞池及排水溝設施位置，拆除上開建物之化糞池及排水溝部分，則影響上訴人上開建物之使用甚鉅，從而被上訴人堅持要求上訴人拆除上開越界之
1 平方公尺及2 平方公尺建物，難謂非以損害他人為主要目的，為權利之濫用，難謂有理。故被上訴人之請求顯無理由，應予駁回。原審為上訴人不利之判決，顯有違誤，請求廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴。
三、依兩造上開主張，則本件爭點為：（一）上訴人所有上開建物是否占用被上訴人所有系爭44─49地號土地？若有占用，其面積若干？（二）上訴人就其各別占用之上開部分，有無占用權源？（三）被上訴人是否有知悉上訴人等越界占用其所有系爭土地，郤不即時提出異議之情事？（四）被上訴人請求上訴人拆除上開建物，是否有權利濫用之情形？爰分述如下。
四、經查：
（一）本件上訴人所有上開建物確均占用被上訴人所有系爭土地，其各別占用之位置及面積並如附圖黃色Ｆ、Ｇ部分所示等情，業經原審依職權履勘系爭土地現場，並囑託中壢地政事務協助測量，經該所實際施測，繪製如附圖所示之土地複丈成果圖在卷，而被上訴人對於上開土地複丈成果圖並表示無意見，是上情堪認屬實。
（二）上訴人雖表示上開複丈成果圖所測得之面積，與本院85年度壢簡字第685 號、87年度簡上字第64號即兩造間於另件請求鑑定界址事件，囑託臺北市測量大隊就系爭土地測量所得上開複丈成果圖之結果不同，而質疑上開中壢地政事務所複丈成果圖之正確性云云。惟查：
１、兩造間前曾因土地界址糾紛，經訴請本院以85年度壢簡字第685 號、87年度簡上字第64號確定界址事件受理，並經判決確定，而上開確定判決係採認臺北市測量大隊於該件囑託測量系爭土地所製作之上開複丈成果圖，據為上訴人與被上訴人於該件確定界址之依據。本院審酌上開確定判決理由後，認為該案測量機關中以台北市測量大隊鑑測結果被上訴人所有土地誤差面積最少，減少面積範圍最小，而上訴人中僅有乙○○所有之土地有2 平方公尺之誤差，其餘各筆地號土地面積經依地籍圖檢算結果與登記謄本所載相符。且台北市測量大隊實施鑑驗時，係先對爭執土地附近之圖根點進行施測，經計算檢核無誤後，以此圖根點做為該施測區之控制點，再對爭執土地及附近周圍50公尺以上及鄰地大範圍界址點予以施測，且依其鑑測結果計算檢核爭執各筆土地面積與土地登記謄本所載面積相較結果，兩者誤差亦較小，對爭執之雙方較公平，故本件返還土地事件，仍應以上開臺北市測量大隊之複丈成果圖為準，據為判斷上訴人是否占用系爭土地之依據。
２、另兩造於原審89年11月15日至系爭土地勘驗現場，並囑託中壢地政事務所測量系爭土地時，雖就上訴人是否占用系爭土地為不同主張，惟上訴人當場對於被上訴人主張應依本院87年度簡上字第64號鑑定界址之確定判決附圖所示，即應以上開臺北市測量大隊之複丈成果圖為準，據以測量判斷上訴人有無占用系爭土地之依據，並無異議，嗣於原審審理中，並一再主張應以上開臺北市測量大隊之複丈成果圖為基準，作為判斷上訴人有無占用系爭土地之依據。
３、原審雖係另行囑託中壢地政事務所就上訴人是否占用系爭土地為測量，惟該所與臺北市測量大隊就系爭土地為上開測量及調製複丈成果圖，均係以該所存管之系爭土地地籍圖為據，其使用之地籍線應屬同一，且該所就本件受囑託測量事項，係於89年11月15日會同原審及兩造當事人等實地勘查，而以平板光波測距儀，依「辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項」規定，於圖解補助點上測量可靠界址點作為基點，施測系爭土地與現況實物，及附近各界址點坵形，以透明紙謄繪實地施測之圖解補助點與界址點及現況實物後，移動透明紙，使其套合於複丈圖以檢核其相應位置，依其成果圖製作上開鑑定圖，此有該所92年2 月12日中地測字第0920000963號函及所附本件土地鑑定測量說明書一件在卷可參。且證人即該所負責本件系爭土地施測及製作複丈成果圖事宜之承辦人吳宙憲於原審90年2 月27日調解程序期日、90年4 月20日言詞辯論期日，亦當庭結證稱：地籍圖不會依鑑界結果更正，鑑界結果只是在圖上與實地上確定圖根與界址點，地籍圖不會改變，本件現場樁點是以相關距離測繪所得，伊認為本院87年度簡上字第64號判決之附圖與其於本件所測繪製作之上開複丈成果圖並無何不同，伊所製作之上開複丈成果圖與前開臺灣省土地測量局之複丈成果圖及臺北市測量大隊之複丈成果圖一樣等語。足認該所受原審囑託就系爭土地為上開測量，所採用之測量方法及技術均屬精確而可信，且其據為本件測量依據之系爭土地地籍圖，亦與臺北市測量大隊據以測繪上開複丈成果圖之依據相同，即均係以該所存管之系爭土地地籍圖為據，從而該所測繪之上開複丈成果圖，與臺北市測量大隊所製作之上開複丈成果圖應屬相同，其差別僅在於該所上開複丈成果圖已依原審囑託計算出上訴人等分別實際占用系爭土地之面積，而上開臺北市測量大隊之複丈成果圖未予計算標示而已。
４、至於上訴人辯稱證人吳宙憲於上開言詞辯論期日曾證稱同一地籍圖反應在土地現場可能會有24公分之誤差，而本件上訴人等分別占用之前開建物部分，即係位於上開誤差範圍內，經扣除該誤差後，其即未占用系爭土地云云。惟按吳宙憲上開所指之24公分誤差，係指依測量技術所容許之測量誤差，而非指上訴人尚得依測量結果，於系爭土地之實際坐落位置，另行主張扣除24公分之誤差。且證人上開所指之誤差，既僅係測量技術所容許存在之可能誤差，而非實際存在之誤差，則於實際測量時，上開測量誤差即非必然存在，是上訴人主張該所上開複丈成果圖尚有24公分之誤差，並稱上訴人等分別占用之位置即位於該誤差部分，據以辯稱其未占用系爭土地，自屬誤會。
（三）上訴人等所有建物確分別占用被上訴人所有系爭土地，既如前述，而上訴人等均未舉證證明渠等就上開分別占用部分有何占用權源，自應認渠等就上開占用部分均屬無權占有。
（四）上訴人另辯稱被上訴人於上訴人所有上開建物為越界建築時，既已知悉或可能知悉該情事，卻不提出異議，及至上訴人建築完成後始提出爭執，依民法第796 條規定，被上訴人即不得請求移去或變更上訴人所有上開建物云云。惟查：１、上訴人就其所指被上訴人於上訴人為上開越界建築之初，即已知悉其事乙節，既未舉證證明，則其空言指稱被上訴人住於系爭土地之內，即應知悉上訴人有本件越界建築之情形，而認被上訴人應受民法第796 條規定之限制，不得請求上訴人返還系爭土地之說，即無可採。２、依上訴人於原審93年2 月13日所提出之補充答辯狀所述，被上訴人之被繼承人丙○○、黃金生（已死亡，由其繼承人丁○○○承受訴訟而為被上訴人）二人於知悉上訴人為本件越界建築時，既已即時向上訴人提出異議，依法即應解為被上訴人業已就上開越界建築情事即時表示異議，上訴人任意指稱被上訴人未曾即時提出上開異議，自非可採。３、又上訴人是否依建築師之設計圖興建上開建物，暨被上訴人嗣於其後之上開鑑定界址事件為如何主張，核均與被上訴人是否於上訴人為本件越界建築之初，即知悉其情事之判斷無關，上訴人據為抗辯之依據，自無可採。４、上訴人所越界之面積甚小，被上訴人難以知悉。故被上訴人對於上訴人是否越界建築難以確定之時，提起兩造鑑定界址之訴訟，待該案測量機關測量後始明確知悉上訴人有越界之情事。故上訴人主張被上訴人於渠等建築時即知悉越界建築之情事，不足採信，故難有民法第796 條前段之適用。
（五）上訴人再指稱被上訴人本件請求拆除上開建物，有權利濫用之情形云云。但：１、民法第148 條第1 項規定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定之範圍內。又所有人對於無權占用或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第
767 條定有明文。上訴人所有之系爭房屋占有使用被上訴人系爭土地中如附圖所示Ｆ、Ｇ部分，既未能舉證證明其有合法占有之權源，自屬無權占有。且上訴人於原審89年12月27日調解程序期日，除當庭否認無權占用系爭土地外，並稱如有占用願拆除返還予被上訴人等語，從而被上訴人本於上開法文規定，請求上訴人將其分別占用之上開建物部分拆除，將占用之部分返還被上訴人，乃屬合法權利之行使，尚難認係權利濫用。２、況被上訴人本件訴請上訴人拆除之部分係上開建物旁之防火巷、排水溝部分並非房屋構成之部分，如予拆除並不致影響上開主體建物之結構，業經兩造於本件原審91年1 月18日言詞辯論期日當庭確認在卷，並有上訴人提出之上開建物照片五張附卷可稽。從而拆除上開防火巷、排水溝部分，於上訴人上開建物之居住利用並無重大影響，自無上訴人所指有何權利濫利之情形。３、被上訴人雖然訴請上訴人拆屋還地，然渠等亦願意由上訴人洽購渠等占用之部分，然上訴人堅持並無占用，而不願意洽購，故被上訴人顯無權利濫用之情事。
４、又被上訴人於利用其所有系爭土地時，是否須借用通過他人所有之土地，與其本件請求是否權利濫用之判斷無關，自屬當然。併此附明。
五、綜上所述，本件上訴人確均分別無權占用被上訴人所有系爭土地如附圖黃色Ｆ、Ｇ部分所示之位置，且被上訴人並無知悉上訴人越界建築而不即時提出異議之情形，其本件請求核亦無權利濫用之情事。從而，被上訴人訴請上訴人分別拆除其各別無權占用之上開部分，將所占用之土地返還被上訴人及其他共有人全體，自屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依聲請為假執行及供擔保免為假執行之宣告，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 潘進柳
法 官 林雯娟法 官 張益銘上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
書記官 陳純姃