臺灣桃園地方法院民事判決 93年度簡上字第12號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳文雄律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 廖珠蓉律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於民國92年11月4日本院桃園簡易庭91年度桃簡字第267號第一審判決提起上訴，本院於民國94年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人第一審簡易之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載者相同，茲予引用外，補稱：
（一）本件被上訴人起訴所求為確認上訴人之管理權不存在，惟能提起本訴之前提係被上訴人為派下員，有派下權。最高法院 83 年度台上字第 1651 號判決：「上訴人既非系爭公業之派下，其請求確認吳俊標與祭祀公業全體派下員間，管理人之委任關係不存在，即屬欠缺即受確認利益之法律上利益。」故被上訴人若不能證明係祭祀公業邱益謀（下稱系爭祭祀公業）之派下員，則提起本訴，即屬欠缺確認利益。至被上訴人所主張就祭祀公業邱益謀（下稱系爭祭祀公業）名下土地即桃園縣八德市○○段第346 地號土地（下稱346 地號土地）有事實上管理權，上訴人否認之；即令為真，亦只是被上訴人對某筆土地享有某權利，上訴人管理權之有無，與被上訴人之土地管理權，無任何牽連。
（二）系爭祭祀公業乃現實存在之公業，此點亦為被上訴人所自認。原審判決以被上訴人提出之邱梅芳理由書、申告書為據，認定系爭祭祀公業之土地為訴外人邱益謀所自行提供，訴外人邱益謀死後無子嗣，故訴外人邱益謀為享祀者兼之形式真正，原審係以國史館台灣文獻館館藏文件內容、形式相同為據。此種論證方式，顯有疑問。假畫、仿畫被故宮收藏，就成為真畫？因是國史館也有，故為真正文書？此種邏輯，顯有疑問。土地申告書、理由書僅是私人出具給當時公家機關之文書，不能因為是公家機關所保有，遂認為內容也是真實。況是否有所謂「臨時台灣土地調查局」、「桃澗堡第三派出所」亦有疑問。故土地申告書、理由書之形式與內容均無從證明為真正、真實。
（三）上訴人是訴外人邱長安之子孫，為兩造不爭之事實。而訴外人邱長安原為系爭祭祀公業之管理人，亦有原審卷附之土地登記謄本可稽。依台灣民事習慣調查報告所載「管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效…。」是以，既為管理人，原則上必為派下。非派下員任之，乃屬罕見之例外情形。訴外人邱長安既為管理人，則訴外人邱長安必為派下員，是則，後代男性子孫亦必為派下員。故上訴人為派下員，被其他派下員推選為管理人，即屬合法有據。
相反的，非派下員為管理人乃屬變態事實，應由被上訴人舉證證明之。為此，請求判決如訴之聲明所示。
三、證據：除援用原審之證據方法外，補提最高法院 83 年度台上字第 1651 號民事判決 1 份、台灣民事習慣調查報告第
733 頁 1 紙、臺灣桃園地方法院 92 年度聲判字第 41 號刑事判決及裁定各1份（均為影本）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載者相同，茲予引用外，補稱：
（一）系爭祭祀公業之祀產數十年來確實均由被上訴人之祖先及被上訴人擔任管理人且出租予，此業經訴外人蕭泰興證述346 地號土地確為被上訴人以系爭祭祀公業管理人名義出租予伊無誤，已足證明被上訴人對系爭祭祀公業確有管理事實，故被上訴人才是系爭祭祀公業之真正管理人，此行之有年，惟被上訴人從未想過辦理登記。若非上訴人以不實文件向桃園縣八德市公所申請核發派下權證明書並選任管理人，祭祀公業迄今亦均是由被上訴人管理，被上訴人之管理權又豈會遭侵奪，訴外人蕭泰興等人又豈會被訴請拆屋還地。是被上訴人私法上地位有不安之危險已明。
（二）又被上訴人主張系爭祭祀公業數十年來，實際上均為被上訴人管理，故被上訴人具當事人適格，是以被上訴人提起本件訴訟，具備保護必要之訴訟上權利保護要件。又被上訴人係以訴主張「上訴人甲○○之管理權不存在」，而非以訴主張「被上訴人乙○○之管理權存在」，亦即本件只須被上訴人主觀上認為本身為管理人，且所訴之事實即「上訴人甲○○之管理權不存在」此一法律關係確實真實不存在，被上訴人即獲勝訴判決而具有本件實體上之權利保護要件。上訴人上訴理由主張被上訴人無提起本件消極確認之訴之利益，實乃混淆誤解權利保護要件之真意，因確認利益旨在避免原告濫行訴訟，故只須起訴之人陳明其有具體之法律上利益存在，以避免濫訴即為已足，並不以其陳明之法律上利害關係確實存在為必要，故其本旨並非為了保護不法人士之不法利益，而使其免於法律追訴請求，而繼續保有其不法利益。本件被上訴人以系爭祭祀公業事實上均是由被上訴人管理，上訴人之不實申報而取得之管理權有侵害被上訴人之管理權為由提起本件確認上訴人之管理權不存在，並非無確認利益。
（三）上訴人無法舉證證明其確係合法派下權人所選任之管理人，復無法證明其確為系爭祭祀公業之派下員，尚不能以不實之申報為認定其合法權利之來源，故其不實之登記而取得之虛偽管理權，實有賴此消極確認訴訟予以除去，其上訴無理由。
（四）按「以祭祀無繼嗣人之死者為目的，由非其子孫之人，抽出自己財產，在本島習慣上早已認為祭祀公業，惟因其享祀人並無子孫，故應以設立人之子孫為其祭祀公業之派下」。是以如上訴人主張其係設立人即訴外人邱長安子孫而得為系爭祭祀公業之派下，則上訴人應舉證訴外人邱長安為本件346 地號土地之所有權人，亦即上訴人應證明系爭祭祀公業係非訴外人邱益謀子孫之人抽出自己財產，以祭祀絕嗣之訴外人邱益謀。惟上訴人迄未提出346 地號土地為訴外人邱長安所有之事證，其僅以土地登記簿謄本記載管理人為訴外人邱長安，並不當然能反證訴外人邱長安即為設立人。
（五）另查訴外人邱永祥等五人雖經桃園縣八德市公所發給派下員證明書並就其辦理管理人變更登記准予備查，惟按主管之市公所就受理祭祀公業申請發給派下證明書及辦理管理人變更登記事項，受理機關只作形式上之審查，就其權利事實上是否存在主管機關並不作實質上之審查，亦即八德市公所雖就其聲請予以備查並發給派下權證明，然其備查僅屬形式上之審查，並無實質確定私權之效力，法院自得就包含上訴人在內等五人是否確係系爭祭祀公業之派下員、管理人等而為實體上之審究。故本件不因上訴人已取得派下員證明或已報備管理人選任事宜即得補正使其成為真正權利人。
三、證據：除援用原審之證據方法外，補提日據時期土地台帳謄本4紙（均為影本）。
理 由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而此所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在；且如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院27年上字第31
6 號、32年上字第3165號判例意旨足資參照。經核本件兩造就上訴人系爭祭祀公業之管理權是否存在有所爭執，而被上訴人並已將系爭祭祀公業之祀產即346 地號土地出租予訴外人蕭泰興等人，而以出租人之地位自居，上訴人則對上開承租人另案提起拆屋還地之訴訟，是「上訴人對系爭祭祀公業之管理權」此法律關係是否存在乙節，確有影響被上訴人身為346 地號土地出租人此私法上地位之危險，且此危險得以對於上訴人之確認判決除去之，則揆諸上揭法律規定及說明，被上訴人提起本件訴訟，應認有確認利益無誤，上訴人所抗辯稱被上訴人並無確認利益，尚屬委無足採。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張，關於系爭祭祀公業之祭祀事項，近百年均由被上訴人先人及子孫為之，多年未曾中斷，此係因訴外人邱益謀生前係與被上訴人之先祖即訴外人徐黃蘭妹姘居生活，嗣因訴外人邱益謀死後乏人祭祀，念及情義而由徐家將其香火牌迎祭家中，而訴外人邱益謀所購置之土地嗣由被上訴人之先人出租與佃戶使用，以其收入充作祭祀之用，相延迄今而傳至被上訴人，被上訴人承先人之命承續迄今，而其上的佃戶亦均按時繳租未曾中斷。訴外人邱益謀所有之346 地號土地，因訴外人邱益謀絕嗣無人承繼，當時訴外人邱益謀之雇主即訴外人邱梅芳為保留訴外人邱益謀之田產，乃於明治33年以該土地管理人之身分，填具理由書予日人所成立之台灣土地調查局，當時即載明上揭土地為訴外人邱益謀所自購，而交由訴外人邱均和（即訴外人邱梅芳之父）及訴外人邱梅芳管理等情。系爭祭祀公業之土地係享祀者自己所提供，而非訴外人邱長安所提供，是系爭祭祀公業應係訴外人邱益謀以自己之土地，充作祭祀訴外人邱益謀自己之用，亦即當初設立之目的是要以實際從事祭祀訴外人邱益謀之人為其派下員。上訴人既非訴外人邱益謀之子孫，亦非系爭祭祀公業設立人之子孫，亦非經系爭祭祀公業之真正派下權人合法選任之管理人，竟於民國88年間，意圖不法謀取訴外人邱益謀之土地，明知其對系爭祭祀公業無任何權利存在，亦不曾對訴外人邱益謀為任何祭祀行為，竟僭稱其為系爭祭祀公業派下權人，造具不實之派下員名冊文件向桃園縣八德市公所申請派下員證明書，並據以請求登記為系爭祭祀公業之管理人。上訴人既非真正派下權人合法選任之管理人，是上訴人之管理權不存在等語。
上訴人則以：伊是否為系爭祭祀公業之管理人，並不因此使被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，是被上訴人並無受確認判決之法律上利益。另被上訴人無法舉證證明訴外人邱益謀絕嗣、由徐家將訴外人邱益謀之香火牌位迎祭家中等事實。而系爭祭祀公業係由訴外人邱長安所設立，上訴人為訴外人邱長安之子孫，故上訴人為派下權人，後經合法程序選任為系爭祭祀公業之管理人等語，資為抗辯。
二、按所謂祭祀公業，依法務部93年7 月出版之臺灣民事習慣調查報告六版第五編「祭祀公業」之記載，其係以祭祀享祀者為目的，由設立者設定獨立之財產，故其設立，須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。祭祀公業之獨立財產，除由享祀者兼為設立者之祭祀公業係由享祀者提供財產者外，可分為鬮分字的公業及合約字的公業二種。所謂鬮分字的公業，係於分割遺產或家產之際，抽出一部分財產以祭祀其最近共同始祖所設立者；而合約字的公業，是已分財異而組成之公業。無論為何種型態之祭祀公業，均係由設立者自己之財產或應繼承之財產中提供財產而設立，此蓋因祭祀公業之設立，亦屬對於財產權之一種處分行為，自應由有處分權人始得為之，以避免他人見有無人繼承之財產時，即以另原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下；如何取得派下權，則可分為原始的取得與繼承的取得二大原因，就原始的取得而言，祭祀公業之設立人全員，均有派下權；就承繼的取得而言，原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權，故除享祀者兼為設立者外，享祀者之繼承人因非設立人之繼承人，故其並非祭祀公業之派下。再臺灣光復後，解釋上認為祭祀公業為公同共有性質，則依民法第828 條之規定，祭祀公業管理人之選任及財產之處分，原則上應得祭祀公業派下之同意；至管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。
三、經查，系爭祭祀公業之土地為346 地號土地及同段第342 地號土地，有土地登記謄本2 紙在卷可按，而上開土地原為訴外人邱益謀所有，因訴外人邱益謀生前恐其所有之上開土地為其子所變賣，故將契證等交由其僱主即訴外人邱梅芳之父親即訴外人邱均和保管，後訴外人邱益謀之子先其死亡，嗣訴外人邱益謀亦死亡，而無其餘子女繼承上開土地，故由訴外人邱梅芳將此情申告於當時之日治時期政府，而將之設立系爭祭祀公業之事實，業據被上訴人提出日據時期臨時臺灣土地調查局桃仔園廳澗堡八塊厝庄四冊之內二「土地申告書」及理由書各1 份附卷可稽，並經國史館臺灣文獻館以92年
9 月26日臺整字第0920001386號函附臺灣總督府檔案「臨時臺灣土地調查局」編號0000000000–0047之原本文獻資料影本即上開訴外人邱梅芳於日據時期明治33年12月28日提出於臨時臺灣土地調查局之理由書1 紙在卷互核無誤可憑，而依上開理由書中之記載略以：「右有邱益謀于咸豐元年來台灣在邱梅芳家中傭工，…積有數金，…數年後明買厝地壹所，…益謀懼其子變賣，邀同邱梅芳二人將契證攜交邱梅芳父親邱均和管理，不幸其子死亡，益謀數年亦亡，族內相商再立一孫承接香祀，不意數年孫亦亡，由此香煙已杳，邱梅芳承先父管理之責，念及益謀係堂伯之親，不忍相祀頓絕，芳寔無所益哉，未敢擅便，理合據寔稟明，…。」等語觀之，堪認被上訴人所主張系爭祭祀公業之土地係訴外人邱益謀自己所有之之事實，足以認定為真實。就此上訴人雖抗辯稱不能以國史館台灣文獻館館藏文件中有上開土地申告書暨所附理由書，即可認為其內容為真正等語。惟查，臺灣總督府公文類纂是指臺灣總督府檔案中永久保存及15年保存之裝釘成卷檔案。包括其他永久保存書類。乃日據時期臺灣總督府直接統治臺灣的官方記錄，亦即總督府檔案典型的代表，有臺灣省文獻委員會89年12月特藏日據時期檔案簡介乙份在卷可稽，是上開申告書及理由書既為日據時期官方保存之文件，則其形式上之真正已可認定為真實。次就其實質上之真正而言，上開理由書係由訴外人邱梅芳所製作提出，而非公務員職務上所製作者，故屬私文書，然參酌其內容純係陳報上開土地之歸屬狀況，且上開土地若確非訴外人邱益謀所有，則訴外人邱梅芳何須如此陳報？再依當時臺灣地區人民之傳統習俗，生養死祭均屬重大事項，一般人均不致於願意無故奉祀他人之牌位觀之，益徵訴外人邱梅芳上開陳報之理由書內容應無作假之可能，是上訴人上開所辯，尚無足採。
四、次查，訴外人邱長安為訴外人邱梅芳之子，而訴外人邱再興則為訴外人邱長安之子；另訴外人邱再興有長男即訴外人邱顯慧（明治43年10月12日死亡，無嗣）、次男即訴外人邱永康（民國44年8 月20日死亡）、三男即訴外人邱永健（民國56年7 月11日死亡）、四男邱永祥；再訴外人邱永康有長男即訴外人邱奕智（昭和14年8 月死亡，無嗣）、次男即被告甲○○、三男即訴外人邱奕松（民國84年12月5 日死亡）、四男邱奕鎮；而訴外人邱永健則有長男即訴外人邱奕桐；訴外人邱奕松則有長男邱繼志，此有「祭祀公業邱益謀系統表」1 紙在卷可稽，並為兩造所不爭執，是顯見上訴人所主張者，乃「訴外人邱梅芳」或「訴外人邱長安」為系爭祭祀公業之設立人，故其派下員現今共有上訴人甲○○、訴外人邱永祥、邱奕鎮、邱奕桐、邱繼志五人。然無論為鬮分字之公業或合約字之公業，均係由設立者提供自己之財產或已繼承取得之財產為祭祀享祀者而設立；另派下權之取得，有原始的取得與繼承的取得二大原因，就原始的取得而言，祭祀公業之設立人全員，均有派下權；就承繼的取得而言，原則上，係公業設立人之繼承人因設立人之死亡而取得派下權，前已述及，是可知祭祀公業之設立人必須為提供財產者，且祭祀公業之派下員，須為設立人一脈相傳以下之繼承人。系爭祭祀公業之財產即前開土地既非訴外人邱梅芳或其子即訴外人邱長安所提供，而係絕嗣之訴外人邱益謀自己之財產，且訴外人邱梅芳主觀上亦認將上開土地作為祭祀公業係用以祭祀訴外人邱益謀之用，則顯見上開土地並不能構成臺灣習慣上所稱之祭祀公業，亦即訴外人邱梅芳或邱長安，因均非系爭祭祀公業土地之提供人，故不能認為其等已設立系爭祭祀公業，亦即訴外人邱梅芳、邱長安均不能認為係系爭祭祀公業之設立人；系爭祭祀公業既不能認為已經設立，則上訴人甲○○、訴外人邱永祥、邱奕鎮、邱奕桐、邱繼志五人，即使全係訴外人邱梅芳、邱長安之直系子孫，亦均無所謂「系爭祭祀公業派下員」資格之可言，至足認定。
五、末查，上訴人前曾以其經所謂「系爭祭祀公業」派下員選任為管理人為由，而向桃園縣八德市公所申報，經上開市公所公告後因無人異議而准予備查之事實，有桃園縣八德市公所
92 年3月24日德民字第0920005694號函附88年10月13日德市民字第88120251號（函）稿、公告、派下員名冊、系統表、剪報、上訴人88年8 月16日申報書、同年月14日推舉同意書、沿革說明、德市民字第88126806號（函）稿、德市民字第88120251號函、申請書、88年10月17日派下員大會會議記錄、推選管理人同意書、德市民字第88126888號（函）稿、開會通知書各1 份（均為影本）附卷可稽（見原審卷第182 頁至第204 頁），固堪信為真實。惟行政機關之准予核備派下證明與否，僅係行政機關所提供予登記機關之參考資料而已，並無法律上確定私權之效力可言，而系爭祭祀公業並不能認為已經設立，前已認定無誤，則更無由全體派下員選任管理人之問題，是上訴人抗辯稱其為派下權人，且經合法程序選任為系爭祭祀公業之管理人等語，仍屬委無足採。至系爭祭祀公業既不能認為成立，則原屬訴外人邱益謀之財產即上開土地之處理，自應循無人繼承財產之法律規定為之，惟此究係另一問題，尚與本件爭執無涉。
六、綜上所述，系爭祭祀公業根本不能認為已經成立，訴外人邱益謀又已絕嗣，是並無所謂訴外人邱益謀派下員選任管理人之可能。從而，被上訴人訴請確認上訴人對系爭祭祀公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭
審判長法官 劉克聖法 官 石有為法 官 張震武上為正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 94 年 2 月 2 日
法院書記官 惠 莊