臺灣桃園地方法院民事判決 九十三年度簡上字第一七號
上 訴 人 特菱實業股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 張立業律師複 代理人 丁○○
丙○○被 上訴人 純龍工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 侯俊安律師複 代理人 甲○○右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十四日本院中壢簡易庭九十一年度壢簡字第九二二號第一審判決提起上訴，於民國九十三年六月二十一日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，另補稱：
（一）被上訴人提出之和解筆錄附有條件，應為無效，不得為執行名義，本件訴訟並無受確認判決之法律上利益可言：
⑴依照被上訴人之和解筆錄附註第三項中載明：被上訴人同意撤回九十年
度執全字第一三一七號假扣押案件，然被上訴人未依該和解筆錄之內容履行，上訴人自得代位訴外人即債務人業昌營造股份有限公司（下稱業昌公司）行使同時履行抗辯。
⑵被上訴人既向法院表示同意撤回九十年度執全字第一三一七號假扣押案
件並載明於和解筆錄，則扣押命令因被上訴人之撤回而自始不存在，無待於執行法院撤銷。
⑶若和解筆錄附註第三項性質為條件，則該和解筆錄因附有條件而無效，
被上訴人憑該和解筆錄所為之本案執行名義亦屬無效，被上訴人即無從聲請法院強制執行，其法律上之地位並無受有不安之危險，其提起本訴，欠缺確認判決之法律上利益。
（二）原審倒置舉證責任而為上訴人敗訴之判決，顯有未洽：⑴被上訴人主張上訴人於收到九十年度執全字第一三一七號扣押命令後，
業昌公司對上訴人仍有「新台幣（下同）四十萬元」之工程款存在之積極事實，依舉證責任分配法則，應由被上訴人負舉證之責任，其固聲請原審向國稅局調得於業昌公司於扣押命令後仍有開立發票之事實。惟查：上訴人於收受九十年度執全字第一三一七號扣押命令前，即已將所有之工程款給付予業昌公司，原審應命被上訴人就開立發票時，上訴人對於業昌公司仍負有工程款債務之事實盡舉證責任，原審未命被上訴人舉證，反要求上訴人舉證，顯有倒置舉證責任之嫌。
⑵證人黃能杰證稱業昌公司係於九十年十一月份與訴外人富筑營造工程股
份有限公司簽訂協議書，顯見證人提出之九十年十一月十二日協議書非上訴人簽立，原審遽採認該份協議書內容，而未詳查該文書形式及實質之真正，顯屬率斷。且證人對於業昌公司請款之情形並不清楚，僅證稱業昌公司是在一定工程進度後向上訴人請款，對於業昌公司向上訴人承攬工程係於何時完工、如何分期付款，均未能證明，如證人所述分期請款之詞為真，上訴人與業昌公司焉於九十年十一月十二日一次匯算工程款項而簽立協議書？凡此種種，原審未詳加調查，即採信證人黃能杰之證詞，顯有未洽。
三、證據：除援用第一審所提之證據，並聲請訊問業昌公司負責人潘秋棻。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被上訴人與業昌公司假扣押執行案件，前依鈞院九十年度全字第二六二八號假扣押裁定，被上訴人以二十二萬五千二百六十四元供擔保後，就業昌公司對第三人即上訴人於債權六十七萬五千七百九十一元之範圍內予以假扣押，經鈞院民事執行處九十年執全字第一三一七號核發執行命令，命業昌公司在前開債權範圍內不得向上訴人收取該債權或其他處分，上訴人亦不得向業昌公司清償。嗣後鈞院九十年度訴字第一○五四號給付承攬報酬訴訟中，被上訴人與業昌公司達成訴訟上和解，業昌公司應於九十年十一月十五日給付被上訴人四十萬元，被上訴人其餘請求拋棄，惟屆期業昌公司拒不給付，被上訴人乃檢附該和解筆錄為執行名義聲請調卷執行，經鈞院民事執行處九十一年度執字第三五三四號核發收取命令，准許被上訴人向上訴人收取工程款債權四十萬元，然上訴人於收悉前開收取命令後聲明異議，被上訴人乃遵鈞院民事執行處通知依強制執行法第一百二十條第二項之規定提起本訴。
（二）按訴訟上和解不得附有條件，惟被上訴人與業昌公司就承攬報酬所為訴訟和解，附註部分並非和解之內容，該附註部分僅於補充說明雙方對於其他非訴訟標的之意見。而附註第三點記載「同意撤回九十年度執全字第一三一七號假扣押案件」，此乃債務人履行和解條件清償債務後一般和解效果，否則如債權人先撤回執行，債務人往往會反悔不依約付款，債權人權益無法保障。今業昌公司未依和解條件給付被上訴人四十萬元，債務人當然不得請求被上訴人撤回九十年度執全字第一三一七號假扣押強制執行。且撤回執行與債務人給付被上訴人四十萬元係屬二事，互無對價關係，債務人不得執此主張同時履行抗辯權甚明。而九十年度執全字第一三一七號扣押命令迄今未撤銷仍屬有效，上訴人仍受扣押命令拘束，應依收取命令所示由被上訴人收取工程款債權四十萬元，是上訴人所稱扣押命令應屬無效云云，與法未合。
（三）鈞院向財政部台北市國稅局信義稽徵所調閱業昌公司九十年七月一日、十日、二十日、二十三日、二十六日、同年八月二十四日、同年九月一日、二日、三日、四日、五日、六日、七日等向上訴人請款發票，每次請款金額俱超出四十萬元，據原審證人黃能杰及潘秋棻到庭證稱，工程款皆是開立發票後才領款，足證於九十年五月間鈞院民事執行處以九十年度執全字第一三一七號執行命令送達後，業昌公司於上訴人處仍有四十萬元以上之工程款存在。至於上訴人辯稱其於收到九十年度執全字第一三一七號執行命令前已經清償云云，上訴人應對清償之事實及時間舉證以實其說，惟上訴人拒不提出清償工程款之憑證，其所辯實不足採信。
三、證據：援用第一審所提立之證據為證。
丙、本院依職權調取九十一年度執字第三五三四號執行案卷。理 由
壹、事實摘要：
一、被上訴人起訴主張伊與業昌公司假扣押執行案件，前依本院九十年度全字第二六二八號假扣押裁定提供擔保後，聲請本院民事執行處以九十年度執全字第一三一七號核發執行命令，命業昌公司在債權六十七萬五千七百九十一元範圍內不得向上訴人收取該債權或其他處分，上訴人亦不得向業昌公司清償。嗣後被上訴人與業昌公司於本院九十年度訴字第一○五四號給付承攬報酬之本案訴訟中，達成訴訟和解，業昌公司應於九十年十一月十五日給付被上訴人四十萬元，被上訴人其餘請求拋棄，惟屆期業昌公司拒不給付，被上訴人乃執該和解筆錄為執行名義聲請本院民事執行處調卷執行，經本院民事執行處以九十一年度執字第三五三四號核發收取命令，准許被上訴人向上訴人收取工程款債權四十萬元，上訴人卻於收悉前開收取命令後聲明異議，被上訴人爰依強制執行法第一百二十條第二項提起本訴。
二、上訴人則以被上訴人於本院九十年度訴字第一○五四號給付承攬報酬訴訟中，向法院表示同意撤回九十年度執全字第一三一七號假扣押案件，並載明於和解筆錄，假扣押執行命令即因被上訴人之撤回而自始不存在，若和解筆錄附註第三項性質為條件，則該和解筆錄亦因附有條件而無效，被上訴人自無從持無效之和解筆錄聲請法院強制執行，其法律上之地位並無受有不安之危險，本訴顯然欠缺確認判決之法律上利益。縱認該和解筆錄為有效之執行名義，因被上訴人未依和解筆錄內容撤回九十年度執全字第一三一七號假扣押案件，伊自得代位業昌公司行使同時履行抗辯權。又上訴人與業昌公司雖有承攬法律關係，然上訴人於收到鈞院九十年度執全字第一三一七號假扣押執行命令前，已將對業昌公司之工程款債務全數清償，業昌公司係在上訴人付款之後始開立發票等語，資為抗辯。
貳、兩造不爭執事項：經查，（一）被上訴人以債務人業昌公司負欠其工程款債務六十七萬五千七百九十一元，聲請本院九十年度全字第二六二八號裁定准供擔保後，就業昌公司財產實施假扣押，嗣被上訴人提供擔保後，本院民事執行處依被上訴人聲請於九十年五月七日核發桃院丁民執全地字第一三一七號執行命令，在前揭金額及假扣押執行費用範圍內，禁止業昌公司收取對上訴人之應收工程款債權或為其他處分，上訴人亦不得對業昌公司清償，上訴人於九十年五月十四日收受本院假扣押執行命令，未於十日內提出書狀向本院聲明異議；及（二）本院九十年度訴字第一○五四號被上訴人與業昌公司給付承攬報酬事件，於訴訟中達成和解，業昌公司應於九十年十一月十五日給付被上訴人四十萬元，惟業昌公司未依和解內容履行給付，被上訴人亦未向本院民事執行處聲請撤回前揭假扣押執行；及（三）上訴人與業昌公司曾於九十年十一月十二日，結算實際承作之工程款項後，協議上訴人需支付業昌公司工程款五千二百七十一萬一千四百十四元等節，均為兩造所不爭執，及各有書證和解筆錄、協議書、人證潘秋棻等，及本院調取九十一年度執字第三五三四號執行卷宗可憑。
參、茲就兩造爭點論述如下：
一、本院民事執行處九十年五月七日桃院丁民執全地字第一三一七號執行命令是否仍有效力？
（一）上訴人主張被上訴人已於本院九十年度訴字第一○五四號給付承攬報酬事件中，同意撤回九十年度執全字第一三一七號假扣押案件，並載明於和解筆錄，則扣押命令因被上訴人之撤回而自始不存在，無待於執行法院撤銷，若和解筆錄附註第三項性質為條件，則該和解條件亦因附有條件而無效，被上訴人持無效之和解筆錄不得為本案執行，自無法律上受有不安之危險可言，本件並無受確認判決之法律上利益。
惟查：
⑴按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命
令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償，或以命令許債權人收取，或將該債權移轉於債權人，或命第三人向執行法院支付轉給債權人。第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於收受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。
債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。此為強制執行法第一百十五條第一項、第二項、第一百十九條第一項、第一百二十條第二項、第三項所明定。至於債權人所提訴訟，應視執行法院已否發收取命令為斷，如已發收取命令時，債權人無庸依民法上代位之手續，得以自己名義逕向異議之第三人提起給付之訴，然此並無禁止債權人提起確認之訴之情形。本件上訴人於收受本院民事執行處九十一年度執字第三五三四號所發收取命令後，否認對業昌公司有四十萬元之工程款債務存在，則被上訴人對上訴人之聲明認有不實，依上開法律規定被上訴人（即執行債權人）自得對上訴人（即第三債務人）提起確認債權存在之訴訟。又被上訴人倘未為起訴之證明，其聲請就業昌公司對上訴人之債權強制執行之收取命令，即有被聲請撤銷之危險，則其對業昌公司之債權即無法受償，是被上訴人提起本件確認之訴，難謂無即受確認判決之法律上利益存在。
⑵次按撤回執行係債權人於聲請強制執行後，以終結執行為目的之執
行程序上之法律行為，此項撤回應由債權人以書狀或言詞向執行法院表示撤回執行之意思，始生撤回之效果。被上訴人在本院九十年度訴字第一○五四號給付承攬報酬事件中，與業昌公司達成訴訟上和解，表示同意撤回九十一年度執全字第一三一七號假扣押執行案件，然該撤回之協議充其量僅生私法上之和解效力，被上訴人未以書狀或言詞向執行法院表示撤回執行意思，該假扣押執行案件不當然發生撤回之效果，上開禁止處分之扣押命令效力仍屬存在。
⑶再按和解成立者，與確定判決有同一之效力，且得為執行名義，民
事訴訟法第三百八十條第一項，強制執行法第四條第一項第三款定有明文。而執行名義附有條件者，於條件成就後，始得開始強制執行，亦為強制執行法第四條第二項所明定，足見執行名義附有條件者，為開始強制執行之要件，而非執行名義成立之要件。故縱依上訴人所見，和解筆錄附註第三項性質為附有撤回假扣押執行之停止條件，仍無妨其執行名義成立之效力，並非無效。況被上訴人與業昌公司就承攬報酬所為訴訟和解，附註部分並非和解之內容，該附註部分僅於補充說明雙方對於其他非訴訟標的之意見，該附註第三點記載「同意撤回九十年度執全字第一三一七號假扣押案件」，乃債務人履行和解條件清償債務後一般和解效果，不宜解作和解之停止條件。
（二）上訴人主張被上訴人未依和解筆錄附註第三項所載，撤回九十年度執全字第一三一七號假扣押執行，伊自得代位業昌公司行使同時履行抗辯云云。然被上訴人是否撤回執行，乃繫於業昌公司有無依和解內容履行給付被上訴人四十萬元義務，即業昌公司履行和解條件清償債務，業昌公司始有請求被上訴人撤回執行可言，兩者並非對待給付關係，業昌公司尚不能以和解筆錄附註事項，主張被上訴人撤回執行前，不負有給付四十萬元義務甚明。且代位權之行使，依民法第二百四十二條「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利。」之規定，僅限於債權人可得行使，本件上訴人既與業昌公司存有承攬契約，負有給付承攬報酬予業昌公司之義務，自無代位業昌公司行使同時履行抗辯權可言。
二、上訴人於九十年五月十四日收受本院民事執行處前揭執行命令時，與業昌公司是否仍存有六十七萬五千七百九十一元以上之工程款債務？
（一）按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院十九年上字第二三四五號著有判例可資參照）。本院依被上訴人聲請，向財政部台北市國稅局信義稽徵所、台灣省北區國稅局中壢稽徵所分別函查業昌公司是否開立統一發票交予上訴人，及上訴人是否持該些發票申報營業稅，據信義稽徵所檢送之統一發票日期所示，業昌公司於本院民事執行處所發禁止向上訴人收取之執行命令後，仍有開立工程款發票交予上訴人，上訴人亦持部分發票申報營業稅乙節，有統一發票及北區國稅中壢三字第○九二一○四六四七八號函附卷可稽（見原審第五十二至六十三頁、七十五頁），並為上訴人所不爭執，另業昌公司承攬上訴人商業大樓新建工程之鋼骨結構工程，因雙方對此工程認知存有疑義，曾於九十年十一月十二日協議，決議上訴人另尋營造公司承作，已承作部分以現場實際施工估價，工程追加減帳為五千六百二十六萬七千零九十元，協調後折為五千二百七十一萬一千四百十四元，業昌公司並將對上訴人之工程款債權移轉由其承包商富筑營造工程股份有限公司承受，此有證人黃能杰於原審提出之上訴人與業昌公司簽立之協調書、業昌公司與富筑營造工程股份有限公司簽訂之協議書可證（見原審卷第一○○、一○一頁），足認被上訴人主張上訴人於收受假扣押執行命令後，仍對業昌公司負欠工程款債務乙節，應屬可採。
（二）本件被上訴人已就上訴人積欠業昌公司工程款債務，聲請本院調閱九十年五月十四日之後業昌公司開立交予上訴人，上訴人進而持以申報扣抵營業稅之統一發票屬實，上訴人復對九十年十一月十二日與業昌公司協議終止承攬契約時，折算工程款項五千二百七十一萬一千四百十四元乙節，不為爭執，則上訴人抗辯已將業昌公司之工程款債務全數清償，業昌公司係在上訴人付款之後開立發票乙節，應由上訴人盡舉證責任。然上訴人聲請傳訊之證人潘秋棻到庭結證，業昌公司與被上訴人九十年十月二日成立訴訟和解時，甚或九十年十一月十二日協調時，對上訴人尚有應收工程款債權，在與上訴人簽立協調書後，才將對上訴人之工程款債權移轉予富筑營造工程股份有限公司承受，核與原審證人黃能杰所提之協調書、協議書所載相符，足見上訴人收受前揭執行命令時，仍積欠業昌公司工程款債務之事實。
三、綜上所述，上訴人主張本院民事執行處九十年五月七日所發桃院丁民執全地字第一三一七號執行命令，因被上訴人於九十年度訴字第一○五四號給付承攬報酬訴訟中表示撤回，而失其效力，及伊於收受假扣押執行命令前，對業昌公司之工程款債務已全數清償等節，並不可採。被上訴人因上訴人對本院民事執行處九十一年度執字第三五三四號所發收取命令聲明異議認有不實，乃依強制執行法第一百二十條第二項提起本件確認之訴，為有理由，原審判決被上訴人勝訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已甚為明確，至於上訴人於言詞辯論期日聲請本院調閱業昌公司九十年度公司帳冊及支票收支記錄簿，欲證明上訴人收受前揭假扣押執行命令時，未負欠業昌公司工程款債務。然上訴人於九十年五月十四日之後與業昌公司確實存有工程款債權債務，已據證人潘秋棻證明在卷，且上訴人既不爭執工程總款五千二百七十一萬一千四百十四元之事實，其若已為支付，應能就此提出證明，況業昌公司對上訴人可得請求之工程款債權已概括移轉予富筑營造工程股份有限公司承受，上訴人再聲請調閱業昌公司帳冊及支票記錄簿，並無必要，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 五 日
臺灣桃園地方法院民事第三庭~B審判長法官 潘進柳~B 法官 周玉群~B 法官 劉雪惠右正本證明與原本無異如不服本判決，須以本判決適用法規顯有錯誤為上訴理由時，始得本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造他當事人之人數附繕本），並經本院許可後，方得上訴最高法院。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 五 日~B 法院書記官 董淵順