臺灣桃園地方法院民事判決 93年度訴字第1017號原 告即反訴被告 丙○○訴訟代理人 鄭仁壽律師被 告即反訴原告 丁○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求回復原狀等事件，於民國94年11月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰貳拾伍萬肆仟元，及自民國九十四年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣柒拾伍萬貳仟元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）966,000 元，及自民國
81年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡被告應給付原告966,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢原告就上開2 項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於81年12月18日向被告購買坐落桃園縣桃園市○○
段埔子小段1721之4 地號土地（權利範圍73/10000，下稱系爭土地），及其上門牌號碼為桃園縣桃園市○○○街225 之1 號7 樓建物（下稱系爭房屋），買賣總價3,220,000 元，兩造並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），原告於契約成立當時交付966,000 元作為定金，而第2 次付款以貸款撥下之日為準，價款為2,254,000 元。然因系爭土地上有第三人旭成開發股份有限公司（下稱旭成公司）設定給臺灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）58,440,000元之抵押權，而第三人台灣銀行拒絕原告以尾款2,254,000 元代償塗銷全部之抵押權，致使原告無法向銀行辦理貸款，以依約交付契約所約定之第2 期款，雙方關係延宕至今。
㈡依買賣契約第7 條：「乙方（即被告）保證本件之不動
產絕無來歷不明或債務抵押及債務糾葛並無出租出典等情事，如有第三者對前開不動產提出任何權利或債務糾葛及其他異議者與甲方無干應由乙方負責於第五條第○款前理直，涉及甲方損失重大者應負賠償之責」。另民法第349 條：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」。因此被告依契約及法律均負有塗銷土地抵押權之義務。
㈢按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」，「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第229 條第2 項前段、第254 條定有明文。被告經原告於93年6 月21日以桃園福林郵局第615 號存證信函，定期催告被告限期將系爭土地之抵押權塗銷，被告並未塗銷，其已陷於給付遲延，原告復於93年7月7 日以桃園成功路郵局第979 號存證信函第2 次催告被告限期將抵押權塗銷，被告亦未塗銷，依前揭法條之規定，原告自得依法解除系爭買賣契約。另按「出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利」，民法第353 條定有明文。本件被告依同法第349 條負有權利瑕疵擔保之義務卻不履行，原告亦得依民法第226 條、第256 條之規定解除契約。為此，爰依法解除與被告所訂之買賣契約，並以起訴狀繕本之送達視為解除契約之意思表示。
㈣次按「契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，受
領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，民法第259 條第2 款定有明文。本件之給付為現金966,000 元，契約既經解除，被告除應返還受領之966,00
0 元外，並應附加自受領時即自81年12月18日起至清償日止按年息5%計算之利息如訴之聲明第1 項。
㈤按民法第260 條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠
償之請求」。再查，系爭買賣契約第15條後段規定：「乙方不賣或不履行移交不動產以及中途發生糾葛致不能出賣等情事時除將既收價款全部退還與甲方外並應賠償所付價款同額之損害金並願放棄抗訴申辯請求權」。今系爭土地既有他人之抵押權未塗銷，即有因中途發生糾葛致不能出賣之情形，經原告依法解除契約後，原告依約得請求被告返還所交付之款項966,000 元外，並得請求被告賠償與所收價款同額之966,000 元之損害金如訴之聲明第2 項。
㈥另對被告答辯之陳述如下：
⒈本違約金之性質為債務不履行而生損害之賠償總額。
按「違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債務人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250 條第2 項定有明文。本件買賣契約第15條後段規定：「乙方不賣或不履行移交不動產以及中途發生糾葛致不能出賣等情事時除將既收價款全部退還與甲方外並應賠償所付價款同額之損害金並願放棄抗訴申辯請求權。」，依其文字，本違約金之性質應為25
0 條第2 項前段所規定之債務不履行而生損害之賠償總額，而非同項後段所規定之情形。
⒉違約金是否過高，應由違約之債務人即被告負擔舉證
之責任。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，惟此規定乃係賦予法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金是否過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受之損害程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之約束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，亦且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院92年度台上字第1749號民事判決可資參照。本件買賣契約第15條後段規定，被告未依約履行契約，經原告依法解除契約後，原告依約得請求被告返還所交付之款項966,000 元，並請求被告賠償所收價款同額之966,000 元之損害違約金，共計1,932,
000 元。有關966,000 元之違約金是否過高，依前揭實務見解，應由違約之債務人即被告負舉證責任，而非由原告舉證證明受有何等之損害。
⒊依契約約定辦理銀行貸款手續應由第三人旭成公司為
之，旭成公司未辦理貸款之不利益應由被告承受。查依被告所提被證4 之協議書第22條：「代刻印章：甲方（即原告）開立本協議書附件（4）（代 刻印章授權書）授權乙方（即旭成公司）代刻印章壹枚，用以辦理下列事項：甲、本協議房屋及其持分土地之產權，移轉登記為甲方名義。乙、銀行貸款之申請。丙、本戶水電瓦斯之用戶名稱過戶為甲方名義」。另協議書第17條：「貸款約定：甲方如需辦理貸款，得事先通知乙方，並遵照乙方與貸款銀行約定之手續，會同丙方辦理之」。由上述條文可知系爭房地之銀行貸款，應由原告簽立代刻印章授權書，至於銀行貸款事宜應由乙方即旭成公司與其所約定之銀行辦理，原告僅需配合對保之程序，因此，未向銀行辦理貸款並非可歸責於原告之事由。且依協議書第2 條第3 款：「丙方（即被告）為合建委建人，有監督履行合建契約及本協議書之義務」，既然被告有監督履行本協議書之義務，有關乙方未依約以系爭房地向銀行辦理貸款之不利益，即應由被告承受，因而原告無法以房地辦理貸款繳付尾款而發生給付遲延係可歸責於被告，而非可歸責於原告。
⒋另外，原告於簽訂買賣契約及協議書時，被告及旭成
公司並未告知土地有辦理抵押權設定一事，原告亦不知情。雖然台灣銀行南門分行具函表示現今系爭標的可以按比例塗銷抵押權，然塗銷抵押權係被告之義務，原告縱使願代位塗銷亦屬原告之權利而非原告之契約義務，故原告不願代位塗銷並無任何違約之情形，至於被告所提第三人已依該方式塗銷系爭標的之抵押權，亦屬第三人選擇解決紛爭之方式，不得拘束原告。
⒌本件被告主張原告於簽訂契約時即知有抵押權存在，
因此不得向被告主張權利瑕疵擔保云云，惟查原告於訂約時並不知道土地有抵押權存在，業經原告之夫證述屬實。退步言，縱使原告於訂立契約時知悉土地有抵押權存在，依民法第351 條規定：「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責任。但契約另有約定者，不在此限。」，而系爭契約第
7 條約定被告負有塗銷抵押權之義務，即屬民法351條但書所規定之情形，因此不管原告於訂約時是否知土地有抵押權存在，被告即出賣人仍負有權瑕疵擔保之義務。
三、證據：提出以下影本各1 件為證，並聲請訊問證人簡銘鏱：
證1 ：兩造不動產買賣契約書（81年12月18日）。
證2 ：建物登記謄本、土地登記謄本。
證3 ：原告委任律師所發桃園福林郵局第615 號存證信函（93年6 月21日）及郵件收件回執。
證4 ：原告委任律師所發桃園成功路郵局第979 號存證信函（93年7 月7 日）及郵件收件回執。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠如主文第1項所示。
㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告向被告購買系爭房地，剩餘第2 期尾款2,254,000
元約定可用系爭房地辦理貸款繳付，原告、被告所代表之桃園正康大廈房地處理委員會（下稱房地處理委員會）及旭成公司3 方共同簽訂系爭買賣契約及該協議書之初，旭成公司與代表房地處理委員會之被告於銷售前亦有先告知，本件買賣之土地已被臺灣銀行設定抵押權，原告已明知土地被旭成公司設定本金最高限額58,440,000元之抵押權予臺灣銀行，且本件買賣係屬地主與建商之合建案，此於銷售看板廣告上亦有明示，據此，原告不得再對被告主張權利瑕疵擔保。查原告所購買之系爭房地既屬合建案之預售屋，則依原地主與建商間之合建契約約定及一般合建模式，地主僅負提供相關資料予建商，以利配合辦理銀行融資貸款事宜，俟房地出售後，即以房地承買人所付價金來清償融資貸款，而承買人得按其應有部分持分比例向銀行要求辦理塗銷抵押權，本件買賣亦遵循此模式進行。原告與其他本合建案總戶數51戶之房地承買人相同，於訂約之初即知土地上設定有抵押權，原告亦曾詢問銀行辦理貸款及塗銷抵押權之手續，而除原告及另1 位承買人外，該批買賣自始迄今皆已依循此方法辦理抵押權塗銷完成，此有早於83年6 月23日之抵押權拋棄證明書為憑，則何以同係同批房地承買人且住於相同社區之原告卻誆稱不知情，故原告所述不實。
㈡再查，因旭成公司人員不察，在承買人未依前揭模式先
向銀行辦理貸款或繳清買賣價金時，即將房地所有權移轉登記並交屋予包括原告在內之各承買人，致有部分承買人嗣後以房屋滲水等藉口，拒絕配合辦理貸款以塗銷抵押權，並自交屋後使用房屋迄今。而被告乃秉持善意，並為尋求辦法解決，曾向臺灣銀行詢問得知：「只要原告同意其之後為交付尾款予被告所辦理之貸款係向該行辦理，該行願在先前土地貸款已獲清償的情形下，塗銷原告系爭土地應有部分持分之抵押權。」，被告並於93年6 月25日及8 月4 日寄發存證信函告知原告，嗣亦得知原告確實曾向臺灣銀行南門分行詢問相關貸款及塗銷事宜，並未遭銀行拒絕貸款，故若原告依約給付第2期尾款2,254,000 元予被告後，被告即可利用尾款中646,380 元向臺灣銀行辦理抵押權塗銷。惟迄今原告均不置理，於訴訟中更明示其不願辦貸款亦不願繳尾款，因房地產跌價其已不要房地云云，原告無視自己違約之事實，反倒要求被告返還定金並再給付違約金，實無道理。
㈢依系爭買賣契約第9 條約定：「本件買賣不動產點交日
期議定。」，之所以點交日期空白，仍應對照協議書第16條約定：「本協議房屋接通水電之月起後，乙方（指旭成公司）應於15日內通知交屋，甲方（指原告）應於乙方交屋通知日起算10日內將本協議約定甲方各項義務全部履行後，會同丙方（即房地處理委員會）辦理交屋手續」，是被告僅係在旭成公司通知交屋10日內，原告依約履行後，始會同辦理交屋即可。再依該協議書第13條第1 項約定：「乙方於領得使用執照後，辦理建物第
1 次總登記，甲方依約繳清應付款項（貸款者並須預先辦妥貸款手續）時，應會同丙方將產權移轉登記為甲方名義」以觀，原告主要履行義務之一乃係給付價金，且原告有先為給付價金之義務，若原告依約先行將買賣價金繳清者，則被告自能將其所購買系爭土地上之抵押權塗銷，進而將產權移轉登記並交付房地予原告，原告取得之土地將無任何權利限制。然原告明知有先繳清價金之給付義務而不履行，被告依約本無移轉系爭房地所有權之義務，惟現今既已因旭成公司之過失而移轉所有權，被告已履行交屋之義務，則系爭土地上尚設定有抵押權自所當然，是原告據以對被告主張權利瑕疵擔保洵無理由。原告以起訴狀繕本送達被告視為解除契約之意思表示，亦屬於法無據。
㈣復依協議書第2 條約定：「甲方應遵守丙方有關處理房
地規定之義務。」、第17條：「甲方如須辦理貸款，得事先通知乙方，並遵照乙方與貸款銀行約定之手續，會同丙方辦理之」，及買賣契約第5 條：「第2 次付款以貸款撥下之日為準，款項計2,254,000 元」之約定以觀，原告為給付本件買賣價金第2 期尾款予被告時，倘有向銀行貸款之需要，可自行選擇任一行庫辦理，或藉由旭成公司向其所約定之銀行辦理，非謂被告即有強制原告須辦理貸款之約束，抑或辦理貸款事宜係屬旭成公司之義務。又依協議書第22條約定意旨以觀，僅係限制旭成公司代原告所刻印章之用途，非謂旭成公司即有義務為原告辦理銀行貸款至明。
㈤土地上設定有抵押權之事實為包括原告在內之所有買受人於訂約之初即已明知，茲述如下：
⒈桃園正康大廈對外出售時起，即陸續有買受人依約辦
理銀行貸款並以之塗銷其名下持分土地之抵押權，例如：買受人高如君於85年5 月1 日取得抵押權人臺灣銀行南門分行發給之「抵押權拋棄證明書」，另一買受人張碧惠則於86年6 月30日取得同為抵押權人臺灣銀行南門分行發給之「抵押權部分塗銷同意書」，皆證明所有買受人均經告知設定抵押權一事，並皆依約辦理貸款以塗銷持分上之抵押權，原告自難諉為不知。
⒉次查，原告若能依約先行將價金繳清，被告自能將其
所購買房屋坐落土地持分之抵押權塗銷，進而將產權移轉登記並交付房屋予原告，則原告取得之系爭土地亦將無任何第三人權利於其上。至於開庭時原告訴訟代理人謂原告當年向他行貸款被拒云云，顯係不實，因依協議書第17條，原告非必需貸款，且被告亦無權強迫其向何人貸款。又本會承購戶多人曾向台北銀行、合庫、中信銀等貸款，各行庫從無任何刁難而拒不承貸之事，如欲塗銷土地抵押權者可按照該行規定，根據其土地所有權持分（約70/10000）乘以公告現值後（約700,000 元）繳交該行便可個別辦理塗銷。另戊○○證明根據其向台灣銀行南門分行查詢結果，原告提起本件訴訟前，確曾委請本件訴訟代理人向該行某小姐詢問（其不代表銀行，故不願具名），並已獲明確告知以原告應償還部分土地抵押款約為70餘萬元，如在93年底前辦理，可享折扣約為60餘萬元，然原告訴訟代理人竟當庭否認去該行查詢，其刻意隱瞞顯有疑義。綜上所述，原告購買系爭房地時明知土地部分設定有抵押權，其若能依約先行將價金繳清，即得將土地持分之抵押權塗銷，則原告取得之系爭房地將無任何第三人權利於其上。然原告不履行繳付尾款之義務於先，又無視其僅付966,000 元部分價款而坐享10餘年來使用收益買價3,220,000 元房地之利益在後，被告代表之房地處理委員會本以為善之心，義務為住戶處理該批房地，尚且未對原告主張權利，原告竟先發制人提起本件訴訟，誠令人遺憾；猶有甚者，被告於調解程序及訴訟進行中數度與原告溝通，表示得以上開方式塗銷抵押權，然原告嗣又拒不到場接受解決，足見其只享利益、不負義務，毫無誠信可言。依最高法院80年台上字第1359號判決所示：「當時既明知基地係第三人所有而仍願向被上訴人買受該地上房屋，自應承受因此所生之不利結果，…買受人如明知買賣標的物有權利瑕疵存在而仍向出賣人買受該標的物，不得主張權利瑕疵擔保」之意旨，原告當然無主張權利瑕疵擔保之權利。
三、證據：提出以下影本各1 件為證，並聲請訊問證人徐滌
生、乙○○、甲○○，另聲請本院向臺灣銀行南門分行函查塗銷本件抵押權之相關貸款、作業程序、時間及清償金額為何：
被證1 ：被告委託律師所發台北51支局第141 號存證信函（93年6 月25日）。
被證2 ：被告委託律師所發台北51支局第173 號存證信函（93年8月4日）。
被證3 ：兩造不動產買賣契約書（81年12月18日）。被證4 ：原告、旭成公司、房地處理委員會訂立之協議書（81年12月18日）。
被證5 ：桃園正康大廈（我愛我家）地主戶承受人名冊。
被證6 ：臺灣銀行南門分行出具之抵押權部分塗銷同意書（93年7 月5 日）。
被證7 ：訴外人郭銘印向臺灣銀行南門分行借款之放款借據（93年7月5日）。
被證8 ：臺灣銀行南門分行函（94年6月27日）。
被證9 ：臺灣銀行向旭成公司出具之抵押權拋棄證明書（83年6 月23日）。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文第3 項所示。
二、陳述：㈠反訴被告既於81年12月18日以買賣總價3,220,000 元向
反訴原告購買系爭房地，尚餘尾款2,254,000 元迄未給付，經反訴原告委請律師發函催告，惟未獲置理，反訴被告更以系爭土地已被旭成公司設定本金最高限額58,440,000元之抵押權予臺灣銀行為由，拒絕給付尾款。然反訴被告購買系爭房地時，即已明知土地被設定有抵押權，反訴被告若能依約先行將價金繳清，即可按其所購買系爭土地應有部分之持分比例塗銷抵押權，反訴被告取得之土地則將無任何權利限制，是反訴被告以此拒絕給付剩餘價金及解除契約並無理由。
㈡反訴原告除於起訴之前已以存證信函催告反訴被告給付
尾款外，再以本件反訴起訴狀催告反訴被告為給付，爰依買賣之法律關係請求如反訴聲明，並請求自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、證據：援用本訴部分所提證據。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：請求駁回反訴原告之訴。
二、陳述：㈠系爭買賣契約既因反訴原告給付遲延而經反訴被告催告
後解除已如本訴所述，則反訴被告即無給付買賣價金之義務，反訴原告之反訴無理由。
㈡如鈞院認反訴原告之請求有理由，惟按因契約互負債務
者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條定有明文。本件反訴原告依契約或法律規定，既然負有塗銷系爭土地抵押權之義務，則在反訴原告未塗銷抵押權前，反訴被告得拒絕第2 期尾款2,254,000 元之給付，而主張同時履行抗辯權，法院應為對待給付之判決，即應判決反訴被告應於反訴原告將反訴被告所有坐落桃園縣桃園市○○段埔子小段1721之4 地號土地上，權利範圍73/10000，以桃園縣桃園市地政事務所於80年9 月27日、收件字號桃字第048702號、權利人臺灣銀行所設定之本金最高限額58,440,000元第1 順位抵押權登記予以塗銷同時，給付反訴原告2,254,000元。
三、證據：援用本訴部分所提證據。理 由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴請求：「被告應給付原告1,932,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」，嗣於94年9 月29日將原來訴之聲明金額1,932,000 元分列為相同金額之966,000 元2項（總金額不變），第1 項966,000 元之利息則擴張為請求自81年12月18日起至清償日止按年息5 ％計算，第2 項966,
000 元之利息起算日則不變如現聲明所示（見本院卷2 第51頁），依前揭規定應予准許，先此敘明。
二、原告起訴主張：其於81年12月18日向被告購買系爭房地，買賣總價3,220,000 元，原告已交付966,000 元，第2 次價款即尾款2,254,000 元之給付則約定以貸款撥下之日為準，而上開土地經臺灣銀行設定有58,440,000元抵押權，依買賣契約第7 條及民法第349 條，被告負有塗銷土地抵押權之義務，經原告定期催告其履行未果，被告已遲延給付，原告依民法第254 條、第226 條、第256 條規定解除買賣契約後，爰依民法第259 條第2 款請求被告返還受領之966,000 元，並附加自受領時起之法定遲延利息如聲明第1 項；併依契約第15條、民法第260 條請求被告賠償與966,000 元同額之損害金及法定遲延利息如聲明第2 項等語。被告則抗辯：原告於買受房地時已知土地設定有抵押權，故不得主張權利瑕疵擔保，又原告依約應先行將買賣價金繳清，則被告自能以尾款之一部分將土地上之抵押權塗銷，原告取得之土地將無任何權利限制，原告有先為給付價金之義務，故其以被告未塗銷抵押權而解除契約並不合法等語。
三、兩造不爭執之事實為：㈠原告於81年12月18日向被告購買坐落桃園縣桃園市○○段埔
子小段1721之4 地號土地（權利範圍73/10000），及其上門牌號碼為桃園縣桃園市○○○街225 之1 號7 樓建物，買賣總價3,220,000 元，兩造於當日簽訂有不動產買賣契約書，同日原告、旭成公司與被告代表之房地處理委員會並簽訂有協議書。
㈡原告於契約成立當時交付966,000 元即定金予被告，尚餘第
2 期價款即尾款2,254,000 元未給付。㈢於兩造成立買賣契約前，上開土地經旭成公司持向台灣銀行
為建築融資貸款，於80年9 月27日以旭成公司為債務人及設定義務人，設定本金最高限額抵押權58,440,000元予台灣銀行。至93年10月7 日止，台灣銀行設定之權利範圍為1669/10000，其中屬原告所有之土地持分為73/10000，如以93年土地公告現值計算，塗銷原告土地抵押權之價金為646,380 元。
㈣上開土地之所有權已於82年5 月8 日移轉登記予原告（原因
發生日期：82年4 月19日），上開房屋之所有權已於83年1月13日移轉登記予原告（原因發生日期：82年8 月23日），原告已接受鑰匙使用房地迄今。
㈤原告於93年6 月21日委任律師寄發桃園福林郵局第615 號存
證信函，於93年7 月7 日委任律師寄發桃園成功路郵局第97
9 號存證信函予被告。被告於93年6 月25日委任律師寄發台北51支局第141 號存證信函，於93年8 月4 委任律師寄發台北51支局第173 號存證信函予原告。
四、本訴爭點如下：㈠依契約及協議書之約定，原告何時需履行給付第2 期款即尾款2,254,000 元之義務。
㈡係原告有先給付上開價款之義務，或被告有先塗銷抵押權之義務。
㈢原告解除契約有無理由。
㈣原告依民法及依契約第15條請求被告返還966,000 元及賠償同額之損害金及利息有無理由。
五、就「依契約及協議書之約定，原告何時需履行給付第2 期款即尾款2,254,000 元之義務」乙節：
㈠按「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之
性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償」，民法第315 條定有明文。又「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」，民法第229 條第2 項前段亦有明文。
㈡查兩造買賣契約第5 條約定：「第2 次付款以貸款撥下之日
為準，款項計2,254,000 元」。但兩造就「貸款撥下之日」為何時並未約定，故第2 期價金之交付時期兩造既未約定，又無習慣，性質上乃屬於無確定期限之債務，依上開民法第
315 條規定，出賣人即被告故得隨時請求給付，買受人即原告亦得隨時為支付，但在被告向原告請求給付前，原告並不負遲延責任。查本件被告於93年6 月25日、同年8 月4 日分別寄發台北51支局第141 號、第173 號存證信函予原告，請求原告給付尾款2,254,000 元，有存證信函2 件為證（見本院卷1 第32至38頁），另於本件訴訟進行中亦為請求，嗣於94年9 月20日提起反訴再為請求（見本院卷2 第48頁），是應認原告於93年6 月25日經被告為請求時已須履行給付第2期款即尾款2,254,000 元之義務。
六、就「係原告有先給付上開價款之義務，或被告有先塗銷抵押權之義務」乙節：
㈠查兩造買賣契約第8 條約定：「乙方（即被告）於第5 條收
款同時應具備本件不動產有關憑證及產權移轉登記所需戶籍謄本，印鑑證明或其他證件交給甲方（即原告），會同辦理過戶登記手續」。另由原告、旭成公司及被告代表之房地處理委員會訂立之協議書第2 條約定有：「甲方（即原告）應遵守丙方（即被告代表之房地處理委員會）有關處理房地規定之義務」、第17條約定有：「甲方（即原告）如須辦理貸款，得事先通知乙方（即旭成公司），並遵照乙方與貸款銀行約定之手續，會同丙方（即被告代表之房地處理委員會）辦理之」、第13條就產權登記約定有：「乙方（即旭成公司）於領得使用執照後，辦理建物第1 次總登記，甲方（即原告）依約繳清應付款項（貸款者並需預先辦妥貸款手續）時，應會同丙方（即被告代表之房地處理委員會）將產權移轉登記為甲方名義」。
㈡查系爭土地原由環僑投資公司出資所購，後因環僑投資公司
倒閉，債權人共同組成房地處理委員會，被告即房地處理委員會選出之主任委員等情，業據被選為房地處理委員會副主任委員之戊○○先生陳述明確（見本院卷1 第110 頁），原告對此亦未爭執。而被告即代表房地處理委員會地主戶之一方，與合建之建商旭成公司及買方共同簽立上開協議書。據證人即旭成公司總經理乙○○到庭證稱：旭成公司、房地處理委員會及台灣銀行在簽立協議書之後曾達成協議，如買方向台灣銀行辦理貸款，或向其他銀行辦理貸款將錢撥給台灣銀行，該行就會將屬於買方土地上之抵押權塗銷，旭成公司之一些客戶及房地處理委員會的許多客戶都是這樣辦理塗銷的等情無誤（見本院卷1 第110 至111 頁）。另據證人即目前承辦旭成公司本件建築融資還款之台灣銀行南門分行承辦人員甲○○到庭證述：「如要塗銷抵押權，一是直接清償價金，二是另以個人名義辦理貸款，貸款額度扣掉清償土地價款後餘額撥入貸款人個人帳戶，此時設定債務人改為貸款人個人，是將旭成公司的抵押權設定（就貸款人個人持分部分）塗銷，再就貸款人的房地重新設定」等情明確（見本院卷
1 第108 頁），此並有該分行93年10月7 日南門營字第09300044801 號函1 件在卷為憑（見本院卷1 第68頁）。由上可知，上開協議書第2 條及第17條所指有關處理房地之手續係如上所述辦理，且原告依協議有遵守之義務。
㈢嗣因旭成公司亦倒閉，原先應由旭成公司就地主戶部分為抵
押權塗銷之手續即由被告代表之房地處理委員會為買方辦理，而被告自83年起迄今，已為多件與原告買受同批房地之其他買受人以此方式塗銷土地上之抵押權等情，亦據被告提出台灣銀行南門分行出具之訴外人郭銘印向臺灣銀行南門分行借款之放款借據（93年7 月5 日）、臺灣銀行南門分行函（94年6 月27日）、臺灣銀行出具之抵押權拋棄證明書（83年
6 月23日）為證（見本院卷1 第79頁、本院卷2 第46、70頁）。
㈣再查，因被告係代表房地處理委員會與原告等買方訂立買賣
契約，並代表房地處理委員會處理土地抵押權塗銷事宜，被告個人並無自有資金，然因房地處理委員會辦理抵押權塗銷需有供清償之價金，故需將買方所繳付之第2 期款即尾款之一部分用以向台灣銀行南門分行清償該買方個人土地持分所需負擔之土地價款，所剩餘之款項始由房地處理委員會列為買賣價金處理，而因一部分買賣價金已用以塗銷抵押權，房地處理委員會就此部分少收價金之不利益則自行吸收。故不論房地買受人繳付第2 期款是否需貸款，或因自有資金足夠無須辦理貸款，買受人所繳付之第2 期款金額並不會因為需塗銷抵押權而因此增加，僅係其所繳付之款項其中一部分被告會用以向台灣銀行南門分行清償該買方個人土地持分所需負擔之土地價款，而買受人亦可自由選擇向其他往來之金融機構辦理貸款，然終需買受人先繳付第2 期買賣價款予被告，被告始得進行上開手續以塗銷土地抵押權，進而移轉其上無任何權利限制之土地所有權予買受人。
㈤依上開買賣契約第5 條及第8 條約定，被告於收取原告所付
之第2 期款2,254,000 元時，始需具備有關產權移轉登記相關文件交予原告，會同辦理過戶手續。由此可知，不論原告是以自有資金繳付第2 期款，或以貸款方式繳付第2 期款，被告係至原告繳付第2 期款項後始負有辦理移轉房地所有權之義務，而被告於履行移轉房地所有權義務時，依買賣契約第7 條、第15條及民法出賣人瑕疵擔保責任之規定，即負有瑕疵擔保責任。本件雖因旭成公司人員在原告未繳付第2 期款項前，即提早將房地所有權移轉過戶予原告，然因被告係至原告繳付第2 期款項之後，始負有將其上無他人權利即無抵押權存在之房地所有權為移轉之義務，故原告仍需依約先繳付第2 期款項後，始得對被告主張履行將無抵押權存在之房地所有權為移轉之義務。再依上開協議書第2 條及第17條約定，原告既應遵守被告代表之房地處理委員會有關處理房地規定之義務，且原告如須辦理貸款，應遵照旭成公司與貸款銀行約定之手續，會同被告代表之房地處理委員會辦理，而旭成公司及被告代表之房地處理委員會辦理塗銷土地抵押權之手續既已如上述，原告於起訴前經被告寄送存證信函說明此手續，原告亦已清楚明白辦理之流程，依約原告自應先履行給付第2 期款之義務已明。況依協議書第16條有關交屋約定有：「原告應將該協議約定各項義務全部履行後辦理交屋手續」（見本院卷1 第49、50頁），而買賣契約中買受人之主要義務之一即為交付價金，故原告依協議書第16條於接受交屋前亦應將價金交付完畢，原告既已接受交屋使用房地多年，其就所負之價金交付義務自應為履行。
㈥綜上，原告負有先給付上開價款之義務，於原告給付價款後，被告始負有塗銷抵押權之義務。
七、就「原告解除契約有無理由」乙節：㈠原告主張：依契約第7 條及民法第349 條出賣人瑕疵擔保責
任之規定，原告解除契約為合法等語。被告則抗辯：原告依約應先行將買賣價金繳清，則被告自能以尾款之一部分將土地上抵押權塗銷，原告取得之土地將無任何權利限制，原告既有先為給付價金之義務，則其以被告未塗銷抵押權而解除契約並不合法等語。經查：
⒈兩造買賣契約第7 條約定有：「乙方（即被告）保證本件
之不動產絕無來歷不明或債務抵押及債務糾葛並無出租出典等情事，如有第三者對前開不動產提出任何權利或債務糾葛及其他異議者與甲方無干應由乙方負責於第五條第○款前理直，涉及甲方損失重大者應負賠償之責」。另民法第349 條係規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」。
⒉本件原告負有先給付上開價款之義務，於原告給付價款後
，被告始負有塗銷抵押權之義務已如上述，故雖被告依契約及上開條文規定負有塗銷土地抵押權之義務，然依上所述，被告已向原告請求給付第2 期款，如原告依上開契約及協議書約定先給付第2 期款，被告所代表之房地處理委員會即得塗銷土地抵押權，即無原告所指被告違反契約第
7 條及民法第349 條出賣人瑕疵擔保責任之情事。而如被告收受原告所繳付之第2 期款後未依約塗銷土地抵押權，則原告即得依上開契約及民法之規定向被告主張契約責任，被告屆時如經催告未履行，原告始得依法主張解除契約。本件原告雖於93年6 月21日委任律師寄發桃園福林郵局第615 號存證信函予被告，請求被告於7 日內塗銷土地抵押權，否則將解除契約等語（見本院卷1 第18、19頁），嗣於93年7 月7 日委任律師寄發桃園成功路郵局第979 號存證信函予被告，請求被告於7 日內塗銷土地抵押權等語（見本院卷1 第21頁），但未為解除契約之意思表示，嗣以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示等情，雖為被告所不爭執，惟因原告並未先履行其給付第2 期款項之義務，故原告尚不得請求被告塗銷抵押權，原告請求被告先履行塗銷土地抵押權義務並無理由，被告未塗銷抵押權並非可歸責，亦不負遲延責任，原告據此所為解除契約之意思表示不發生效力，不能謂契約已合法解除。是原告主張：依契約第7 條及民法第349 條其已得請求被告履行，被告經催告未履行陷於給付遲延，原告又定期限催告，被告又未履行，原告已合法解除契約云云並不可採。
㈡至原告復主張：被告依民法第349 條負有權利瑕疵擔保之義
務卻不履行，原告亦得依民法第226 條、第256 條債務不履行之規定解除契約乙節，被告係抗辯：原告於買受房地時已知土地設定有抵押權，故不得主張權利瑕疵擔保等語。經查：
⒈按「出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買
受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利」，民法第
353 條固有明文。又「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限」，民法第351 條亦有明文。
⒉據證人乙○○到庭證稱：兩造與旭成公司簽立協議書時，
買方即知道土地設定有抵押權等情無訛（見本院卷1 第11
1 頁），證人即原告之夫己○○證稱：原告於買受房地時並不知道土地經設定有抵押權云云（見本院卷1 第113 頁）並非可採。又查兩造買賣契約第7 條約定有：「乙方（即被告）保證本件之不動產絕無來歷不明或債務抵押及債務糾葛並無出租出典等情事，如有第三者對前開不動產提出任何權利或債務糾葛及其他異議者與甲方無干應由乙方負責於第五條第○款前理直，涉及甲方損失重大者應負賠償之責」，則依此約定，兩造間就土地存有抵押權之瑕疵仍有除去之意思，故原告雖知有抵押權存在，不能使被告免其擔保責任，本件並無上開民法第351 條前段規定之適用。被告抗辯：原告於買受房地時已知土地設定有抵押權，故不得主張權利瑕疵擔保云云並無理由，原告主張：依契約被告仍應負瑕疵擔保責任為可採。
⒊然查，原告負有先給付買賣價款之義務已如上述，故在原
告尚未給付買賣價款之前，被告尚無須履行其瑕疵擔保責任，現抵押權未塗銷並非可歸責於被告，被告無債務不履行情事，故原告以：被告不履行此義務，原告依民法第22
6 條、第256 條之規定解除契約為合法云云即非可採。
八、就「原告依民法及依契約第15條請求被告返還966,000 元及賠償同額之損害金及利息有無理由」乙節：
㈠原告主張：其依民法第254 條、第226 條、第256 條規定解
除買賣契約後，爰依民法第259 條第2 款請求被告返還受領之966,000 元，並附加自受領時起之法定遲延利息如聲明第
1 項；併依契約第15條、民法第260 條請求被告賠償與966,
000 元同額之損害金及法定遲延利息如聲明第2 項等語。被告則抗辯：原告解除契約不合法等語。
㈡按「契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，受領之給
付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」。民法第259 條第2 款、第260 條固有明文。
㈢經查，原告雖以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，
惟因原告解除契約既不發生效力已如上述，其依民法第259條第2 款請求被告返還受領之966,000 元，並附加自受領時起之法定遲延利息並無理由。
㈣再查，兩造買賣契約第15條係約定：「乙方（即被告）不賣
或不履行移交不動產以及中途發生糾葛致不能出賣等情事時除將既收價款全部退還與甲方外並應賠償所付價款同額之損害金並願放棄抗訴申辯請求權」。本件買賣係原告有未依約給付第2 期款項之情事，原告並未舉證證明被告有上開契約所指之「不賣」或「不履行移交不動產」或「中途發生糾葛致不能出賣等」情事，故原告併依契約第15條及上開民法第
260 條請求被告賠償與966,000 元同額之損害金及法定遲延利息並無所據，不應准許。
九、綜上所述，原告依契約及協議書已需履行給付第2 期款之義務，且原告需先履行此義務，被告始負有塗銷抵押權之義務，本件因原告未先給付價款，故尚不得請求被告塗銷抵押權，被告未塗銷抵押權並不負遲延責任，原告主張：契約已合法解除云云並無理由。從而，原告依民法解除契約規定及依買賣契約關係，請求被告返還966,000 元及附加自受領時起之法定遲延利息，併請求被告賠償與966,000 元同額之損害金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息均無所據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附，併予駁回。
貳、反訴部分：
一、被告即反訴原告提起反訴主張：反訴被告尚餘尾款2,254,00
0 元未給付，反訴被告有先為給付價金之義務，經反訴原告催告未果，爰依買賣契約之法律關係，請求反訴被告給付尾款及自反訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息等語。反訴被告則抗辯：契約已因反訴原告遲延給付而經反訴被告解除，反訴被告已無給付買賣價金之義務，如認反訴原告之請求有理由，在反訴原告未塗銷抵押權前，反訴被告主張同時履行抗辯權等語。
二、反訴爭點如下：㈠反訴原告請求反訴被告給付價金2,254,000元有無理由。
㈡反訴被告可否主張同時履行抗辯權。
三、就「反訴原告請求反訴被告給付價金2,254,000 元有無理由」乙節：
查依契約及協議書之約定，反訴被告已需履行其給付第2 期款即尾款2,254,000 元之義務如前述，又依民法第229 條第2 項前段之規定，在反訴原告向反訴被告請求給付前，反訴被告並不負遲延責任。本件反訴原告已於93年6 月25日寄發存證信函予反訴被告，請求其給付尾款2,254,000 元【見本訴部分五、㈡】，反訴被告自應為給付。又除尾款金額外，反訴原告可向反訴被告請求之法定遲延利息應自93年6 月25日存證信函送達反訴被告之翌日起算，而反訴原告係請求自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起算，自應准許。反訴被告抗辯：契約已合法解除，其無須給付價金及利息云云並無理由。
四、就「反訴被告可否主張同時履行抗辯權」乙節：㈠按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限」，民法第264 條第1 項定有明文。而如「雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，不能發生同時履行之抗辯」（最高法院59年台上字第850 號判例意旨參照）。
㈡查本件反訴被告對反訴原告塗銷抵押權之請求權與反訴原告
對反訴被告之給付價金請求權非有互為對價之關係，反訴被告於先行給付第2 期款後，如反訴原告未塗銷抵押權係負瑕疵擔保責任，二者並無同時履行抗辯之關係，故反訴被告不得以反訴原告尚未塗銷抵押權而拒絕自己就價金之給付。反訴被告主張：如本院認反訴原告之請求有理由，在反訴原告未塗銷抵押權前，反訴被告主張同時履行抗辯，本院應為對待給付之判決云云並非可採。
五、從而，反訴原告依據買賣契約關係請求反訴被告給付2,254,
000 元，及自反訴狀繕本送達翌日即94年9 月30日（反訴狀繕本係反訴原告自行寄送，反訴被告於94年9 月29日就反訴提出答辯狀，應認反訴被告至遲於94年9 月29日即收受反訴狀繕本）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息洵屬有據，應予准許。
六、反訴原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
參、本件本訴及反訴之判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第一庭 法 官 郭琇玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
書記官 林蕙鴻