臺灣桃園地方法院民事判決 九十三年度訴字第一０二０號
原 告 乙○○訴訟代理人 翁志明律師被 告 甲○○訴訟代理人 金惠民律師右當事人間請求清償債務事件，於民國九十三年十二月十五日辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）二百一十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、願供擔保，聲請宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告前於民國（下同）九十三年初陸續向原告借款，嗣經雙方結算後，被告尚積欠原告二百一十萬元，被告表示其手頭上之現金部位有限，遂以其所持有之客票二紙，經被告背書後交付予原告，嗣該二紙支票經提示後，竟遭以存款不足及拒絕往來戶退票在案，嗣經原告多次催討，依法被告應負返還借款之責。而被告於票據上背書，既係其親自簽名，亦應負票據背書人之責任。
二、原告分別於九十三年四月十五日、四月二十七日、二十八日、五月六日依被告要求，自誠泰商業銀行桃園分行以自動轉帳支付方式交付被告三十六萬四千元、十萬四千元、十七萬三千元、十二萬五千五百元等金額。
三、被告辯稱其係地下期指交易，惟依其所述之交易方式，顯有違經驗法則，蓋記未有賭注金額？如何賭博？更且電話下單？並無確定資料可認定下單？被告所辯，顯為臨訟虛構之詞。
參、證據：提出支票及退票理由單各二紙、誠泰銀行存款帳戶存提交易明細查詢表四紙為證物。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。如受不利益之判決，願供擔保聲請免為假執行。
貳、陳述：
一、原告具狀指述兩造間有消費借貸關係云云，與事實不符。
（一）最高法院四十四年台上字第四二一號判例明白揭示：賭博為法令禁止之行為，其原該行所生債之關係原無請求權可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其它新債務時，亦屬脫法行為，仍不能因之而取得請求權。
（二）查被告係於九十三年三月間，經友人介紹始認識原告，依照台灣股市，以電話連絡時與當日股票收盤指數之漲、跌對賭輸贏，另原告係屬莊家，亦有抽頭之利，其間雙方各有輸贏。基此，顯見兩造間結識之原因，及結識後之往來僅止於賭博行為，從未生借貸關係，參諸原告自承：「．．嗣經雙方『結算』，被告『尚應』給付原告．．」之情狀，益證兩造間只生賭博金錢之糾紛，並無借貸關係。依前揭法意，原告就此亦無請求權。
（三）按民法第四百七十四條第一項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」。基此，學者邱聰智除認為：「消費借貸亦可稱為：貸與人移轉代替物所有權於借用人，借用人於應於返還同種類代替物之借貸契約」。更進而論之：「．．消費借貸須經交付標的物始告成立．．。其成立生效後，僅借用人負返還義務，貸與人則不負債務．．」。
（四）然，觀諸原告起訴狀文義乃至其九十三年十月十五日庭呈之準備書狀一，第一行起猶稱：「．．，惟查兩造間借貸之債權債務關係，業經雙方於九十三年五月十八日結算．．」之情狀，足示原告對被告亦負有債務。如兩造間純屬消費借貸關係，依前述之法意、情理，原告何由對被告負擔債務？更何須經過結算，決定雙方何人屬債權人、何人屬債務人，又何須經過結算，決定債權額。易證原告絕非被告消費借貸之債權人。
（五）又最高法院七十三年度台上字第一七二三號判決亦明示：本票為無因證卷，本票債權人就其取得本票之原因，固不負證明之責任，惟既經被上訴人主張系爭本票係上訴人向伊借款而背書交付，上訴人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，即應由被上訴人負舉證責任，原審任被上訴人對於交付借款之事實，不負舉證責任，尚有未合。
（六）唯原告就借款之交付事實，及被告有無收受借款等，並未舉證證明，被告否認兩造間有任何借貸情事。則參諸前揭法意，自應駁回原告之訴。況起訴狀所謂之結乃指總結、了解之意，而結算更有終止、收束之意，徵諸其後又稱：．．結算後，被告『尚應』給付原告．．之語意，尤證兩造間從未發生消費借貸關係。
二、原告取得被告背書之系爭支票兩紙，係基於賭博之不法原因而授受，自無請求權。
（一）按票據法第十三條明示：「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限。」
（二）最高法院四十四年台上字第四二一號判例亦明示：賭博為法令禁止之行為，其原該行為所生債之關係原無請求權可言。蓋賭博債務係屬背於公共秩序或善良風俗之法律行為，依民法第七十二條之規定無效。
（三）在現今社會詐騙、狡猾逼債兇狠之手段，令人生畏情狀下，何人敢輕言舉債、借貸；則縱如原告所述其係從事外勞人力仲介工作，但被告乃承包鋼筋紮筋加工工程者，兩人素昧平生，業務亦無往來，又如何得生借貸關係。
（四）查被告係於九十三年三月間因人介紹認識原告，其後以原告所告知之電話Ο九一五Ο九九八九Ο、Ο000000000、Ο000000000等三支號碼，與原告進行台股期指之賭博行為，方式如下：
１、在台灣股市每日八時四十五分開盤至十三時四十五分收盤期間，被告隨時以前述三支電話與原告連絡下單，以連絡時間之股票指數為基準點，賭與收盤指數兩者間之漲或跌。若賭漲，而收盤指數不及下單指數，則被告輸。反之，若收盤指數高於下單指數，則被告贏。而賭跌之計算方式，與漲者相同。
２、電話下單，以口數計算，一口為一筆，而一點為二百元。即股票期指漲、跌一點均為二百元，惟莊家（原告）規定每筆抽頭三點，即每下單一筆，抽頭六百元，不論輸贏，都一樣。是該賭博，被告須賭贏期貨指數四點以上始算贏家。
３、依前述之運作，顯見兩造間之輸贏，繫於台股期貨指數收盤時之漲跌事實，並非事情所能預知，其屬賭博至為明顯。
４、而被告仍依兩造間之約定，定時會結，再憑原告所告知之銀行帳號匯入賭輸後應給付之賭資，兩無虧欠。此可就被證二略見一斑。熟料，被告背書支票到期日為九十三年六月十二日，同年七月十日，均未屆清償日前，原告竟於九十三年五月廿八日晚，糾眾至桃園縣蘆竹鄉新庄村七鄰新庄子八七之八號徐長平即被告胞兄（緊鄰被告之住處），對被告之胞兄肆虐、殺害，被告深感愧疚；痛知經營賭博者，直比吸血鬼之害，尤甚百倍，不止個人墮其殼中，家族人員猶蒙其害，被告亦只能一再深歎！深悔！
（五）綜上，兩造間確因賭博致生債務關係，既為賭債，則依前揭法意，原告就此即無請求權。
參、證據：提出告訴狀、匯款單及存摺（以上均為影本）各乙份為證物。理 由
一、本件原告起訴主張：被告自九十三年年初陸續向原告借款，嗣經雙方結算，被告積欠原告二百一十萬元，因被告手上並無現金，遂以其所持有之客票二紙，經被告背書後交付給原告作為清償之用，嗣該二紙支票經提示，竟遭以存款不足及拒絕往來戶退票在案，經原告多次向被告催討，被告均置之不理，遂依借貸關係及票據法之背書責任提起本件訴訟，請求被告給付二百一十萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以：伊並無向原告借款二百一十萬元，伊所積欠之債務是因賭博而產生，支票之背書確實係伊所簽名，然系爭二紙支票是作為清償賭博之用，雖然被告係支票背書人，應負背書人責任，由於原、被告雙方係前後手，既然被告給付系爭支票作為清償賭債之用，而非清償借款，故被告主張原因關係之抗辯，所以既然兩造間並無消費借貸關係存在，則原告本於消費借貸及票據法上之背書人責任提起本件訴訟，顯無理由，應予駁回云云等語置辯。
二、本件原告本於消費借貸關係及票據關係請求被告給付二百一十萬元，然由於兩造為前後手，被告就支票之交付做原因關係之抗辯，因此本件應審究者為：（一）兩造間是否存有二百一十萬元之消費借貸？（二）被告交付二紙支票是否作為清償消費借貸之用？
（一）支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊借款而簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證責任（參照最高法院七十三年度第一次民庭會議決議）。又按票據債務人，得以自己與執票人間所存之抗辯事由，對抗執票人，有最高法院七十三年台上字第四三六四號判例可資參照。又賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為不能因之而取得請求權，最高法院四十四年度台上字第四二一號判例著有明文。賭博契約，為違反法令禁止規定之行為，且違反公序良俗，依民法第七十一條、第七十二條之規定，其契約無效，不生債之關係。系爭二紙支票上之背書確實為被告所簽名，此為被告所不否認，附有支票二紙在卷可稽。惟被告辯稱系爭支票並非清償借款，而係清償賭債之用，然原告主張係清償債借款之用，依上揭判例意旨應由原告舉證證明雙方確實有二百一十萬元之消費借貸關係存在。因此原告雖主張依據票據法上之背書責任請求被告給付二百一十萬元，然由於原告主張系爭二紙支票係作為清償消費借貸之用，然為被告所否認，因此原告就必須雙方存有二百一十萬元之消費借貸關係舉證證明，故此與原告依消費借貸關係請求被告給付二百一十萬元之論述相同，故詳見後述原告本於消費借貸關係而請求之論述。
（二）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（本院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例參照）。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（參照最高法院九十三年度台上字第十九號判決）。故原告主張依據借貸關係而請求被告清償二百一十萬元，而為被告所否認，因此原告需舉證證明其確實有交付被告二百一十萬元，且雙方確實有費借貸之合意。原告直至言詞辯論終結前，並無提出交付二百一十萬元於被告證據，而僅提出曾經匯款七十六萬六千五百元予被告之匯款證明，然被告否認此匯款係借款，而係賭資之往來，而原告亦無法舉證證明此匯款係基於消費借貸而交付予被告。綜上所述，可知原告並無就雙方二百一十萬元之消費借貸關係存在加以證明，因此原告基於消費借貸關係請求被告給付二百一十萬元，顯無理由。此外，原告既然無法證明雙方確實有二百一十萬元之消費借貸，則原告主張被告系系爭二紙支票係作為清償消費借貸之用，亦無可採，其本於票據法上之背書人責任請求被告給付二百一十萬元亦無理由，應予駁回。
三、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係請求被告清償借款及依票據關係請求票款，均為無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
臺灣桃園地方法院民事第三庭
法 官 張益銘右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
法院書記官 陳純姃