臺灣桃園地方法院民事判決 93年度訴字第1260號原 告 丙○○訴訟代理人 陳韻如律師被 告 群健實業股份有限公司法定代理人 己○○
戊○○乙○○辛○○丁○○甲○○
之1庚○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國93年12月29日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○號土地，地目建，面積61
3.75平方公尺，所有權範圍10000 分之707 ，及其上同段202 建號建物，即門牌號碼桃園縣桃鶯路285 號地下室，面積150.96平方公尺，所有權範圍全部，於民國72年4 月20日以桃園縣桃園地政事務所民國72年桃字第010039號所設定本金最高限額新台幣600000元之押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告於民國93年8 月26日向訴外人謝王壽美購買坐落桃園縣桃園市○○段○○○號土地，地目建，面積613.75平方公尺，所有權範圍10000 分之707 ，及其上同段202 建號建物，即門牌號碼桃園縣桃鶯路285 號地下室，面積150.96平方公尺，所有權範圍全部（下稱系爭房地），並於同年9 月13完成所有權移轉登記。而謝王壽美因與謝義積欠被告之借款債務，乃於72年4 月20日以桃園地政事務所72年桃字第010039號收件，將系爭房地設定新台幣（下同）000000元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告，約定存續期間自72年4 月18日起至102 年4 月18日止，嗣於75、76年間，謝王壽美及謝義將600000元借款清償被告，被告並交付清償證明等文件供謝王壽美塗銷系爭最高限額抵押權，詎謝王壽美將該清償證明文件遺失而無法辦理塗銷事宜，且被告自77年間即未再營業，並向經濟部辦理解散登記，致謝王壽美無法再向被告取得清償證明之相關文件以辦理塗銷系爭最高限額抵押權登記。然謝王壽美及謝義既已全數清償系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權，被告亦同意終止其與謝王壽美及謝義之債權契約及塗銷系爭最高限額抵押權，被告辦理解散登記後，將來亦確定不可能對謝王壽美及謝義發生債權，則系爭最高限額抵押權所約定之存續期間雖未屆滿，原告亦得依民法第767 條中段規定請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，為此提起本件訴訟。
二、被告雖已向經濟部辦理解散登記，但尚未向法院呈報清算人及完結清算，則在被告清算完結前，其法人格仍然存續。
參、證據：提出不動產買賣契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、股份有限公司變更登記事項卡、公司基本資料查詢、台灣台北地方法院民事庭函各1件為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據其法定代理人己○○提出之書狀所為之聲明及陳述略以：
壹、聲明：未為聲明。
貳、陳述：原告確實曾以系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告，且原告現已非被告之債務人，原告起訴前並未向被告請求塗銷系爭最高限額抵押權，否則被告一定協助其辦理系爭最高限額抵押權之塗銷登記，被告請求法院依法辦理，並無其他意見。
理 由
壹、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條定有明文。查本件被告之營業所所在地雖不屬於本院土地管轄區域內，惟本件原告請求之系爭房地坐落於本院土地管轄範圍內，依前開規定，本院亦有管轄權，先予說明。
貳、次按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算，並於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以全體董事為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司；如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，有公司法第24條、第25條、第322 條第
1 項、第8 條第2 項、第334 條、第84條第2 項與第85條第
1 項前段規定可參。是依公司法上開規定，由董事擔任清算人者，自係當然就任，無待於公司董事之承諾，且公司除因合併、破產外，並非一經解散，其法人人格即為消滅，必待清算終結，該解散公司之法人人格始行消滅，不因清算人怠於進行清算程序而異。故清算中或解散後尚未進行清算之公司，與解散前之公司仍屬於同一，公司解散前已發生之法律關係，自不因解散而有所變更。經查被告已於77年2 月1 日向經濟部辦理解散登記乙節，業據原告提出公司資本資料查詢一件在卷可按；又被告公司章程既無另行規定公司解散登記後之清算人，且股東會復未選任該公司之清算人，被告公司董事長許斯武已於85年6 月6 日死亡，其餘董事為己○○、戊○○、乙○○、辛○○、丁○○、甲○○、庚○○，被告亦從未向台灣台北地方法院呈報清算人之事實，復有原告提出之股份有限公司變更登記事項卡、除戶謄本、台灣台北地方法院函各一件附卷可參，是被告於解散登記後，其公司於清算必要範圍內之法人格仍然存續，就被告公司解散登記前已發生之系爭最高限額抵押權及其所擔保借款債權之法律關係並未因之變更，且應以被告公司現尚生存之全體董事即任清算人而為被告公司之代表人。從而原告於訴訟中請求增列被告公司董事己○○、戊○○、乙○○、辛○○、丁○○、甲○○、庚○○為被告之法定代理人並由其承受本件訴訟及收受送達文書，洵屬有據，應予准許。至原告另要求由被告之監察人李斌承受訴訟部分，則與法律規定不符，不應准許。
參、再依民事訴訟法第127 條第2 項規定，法定代理人有二人以上者，如其中有應為送達處所不明者，送達得僅向其餘之法定代理人為之。經查本件起訴狀繕本及言詞辯論期日通知書已分別於93年12月6 日送達於被告公司法定代理人之己○○、乙○○、丁○○、甲○○、庚○○，另於93年12月8 日送達戊○○之情，有本院送達證書六件存卷可查，依民事訴訟法第127 條第2 項規定，已生合法通知被告之效力。而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，自應依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
肆、本件原告主張系爭房地於72年間，因謝王壽美及謝義與被告間600000元之借款債務關係，而由謝王壽美設定系爭最高限額抵押權予被告，嗣謝王壽美及謝義全數清償系爭600000元借款債務，並取得被告交付用以辦理塗銷系爭最高限額抵押權登記之清償證明文件後，不慎將該清償證明文件遺失，且被告自77年間辦理解散登記時起，即未再營業。另原告於93年8 月26日向謝王壽美購買系爭房地，並於同年月13日辦妥所有權移轉登記之事實，業據原告提出不動產買賣契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、公司基本資料查詢各1 件為證，核屬相符，且經被告自承系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告，惟無任何債權債務關係存在乙節屬實，並對於原告現為系爭房地之所有權人，及被告解散後未再營業等情不為爭執，自堪信原告之主張為真實。至被告另陳稱系爭最高限額抵押權係原告設定予被告云云，尚與系爭房地之土地及建物登記謄本記載不符，自不可採。
伍、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條中段定有明文。又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，亦為同法第870 條所明定。此即抵押權之債權從屬性，是抵押權所擔保之債權若因清償而消滅，為擔保之抵押權即因之隨同消滅，抵押權人應有協同抵押人辦理塗銷登記之義務，以使權利義務之狀態與現狀相符。而最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，始符衡平法則。即最高法院76年度第3 次民事庭會議決議同此見解。再者不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。且土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。惟因法院判決確定之登記可由權利人或登記名義人單獨申請之。民法第758 條及土地登記規則第26、27條第4 款亦有明文。是權利人若無法或不願會同義務人辦理土地權利之塗銷登記時，義務人或土地所有權人自有向法院起訴取得塗銷登記確定判決之必要。經查系爭最高限額抵押權之抵押人謝王壽美及義務人謝義已清償系爭最高限額抵押權所擔保之600000元借款債務，且被告解散後已不再營業，有如前述，則被告與原抵押人謝王壽美及義務人謝義間已無任何債權債務關係，將來亦無發生債權之可能，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權亦因其所擔保之債權消滅而不存在，是系爭最高限額抵押權之存續期間雖然尚未屆至，被告仍負有塗銷系爭抵押權登記之義務。雖被告抗辯原告起訴前從未請求伊塗銷系爭最高限額抵押權，否則被告會予以協助云云，惟經原告起訴後，被告既仍未協同原告辦理系爭最高限額抵押權之塗銷登記，自屬侵害原告對系爭房地之所有權，原告得請求被告除去此侵害，被告此部分之抗辯，並不影響原告之請求。從而原告依民法第767 條中段規定，請求被告將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與本件判決結果均無影響，爰不一一論述，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 12 日
民事第三庭 法 官 林雯娟以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 簡維萍中 華 民 國 94 年 1 月 12 日