臺灣桃園地方法院民事判決 93年度訴字第1370號
原 告 辛○○訴訟代理人 吳宏城律師複 代理人 蔡坤鐘律師被 告 甲○○○被 告 乙○○○被 告 戊○○兼右一被告訴訟代理人 丙○○被 告 丁○○被 告 己○○右二被告訴訟代理人 庚○○○右當事人間請求塗銷地上權事件，於民國94年1 月11日辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應就坐落於桃園市○路段1743之7 地號土地、面積156 平方公尺，於民國38年收件字號桃字第455 號，權利人莊邱竹妹，權利範圍72．39平方公尺之地上權，辦理繼承登記後，塗銷地上權設定登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊為桃園市○路段1743之7 地號土地（下稱系爭土地）之共有人，權利範圍為3/20，伊之被繼承人劉林富於民國38年間將系爭土地為訴外人莊邱竹妹設定權利範圍72．39平方公尺之地上權，莊邱竹妹並於系爭土地上建有桃園市○路段40建號之一層磚造房屋，門牌號碼為南門里3 號。
查系爭地上權設定之目的係為遵照台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點之規定，使系爭土地上莊邱竹妹之建物能辦理登記，然因系爭土地於61年1 月12日被編定為道路用地，前開建物已被拆除滅失，系爭土地現為道路使用，客觀上已無法再有建築物或其他工作物。被告等人為莊邱竹妹之繼承人，爰以起訴狀繕本送達為向被告等終止系爭地上權契約之表示，並依民法第767 條中段「對於妨害所有權者，得請求除去之」規定，聲明被告應辦理系爭地上權繼承登記後，塗銷地上權設定登記。
二、被告甲○○○、乙○○○、丁○○、己○○等人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。據曾經到場之被告丙○○、被告丁○○、己○○之訴訟代理人庚○○○陳述系爭土地係伊等被繼承人莊邱竹妹向前地主價購，但未辦理過戶，希望原告能予補償，而聲明駁回原告之訴；惟最後言詞辯論期日時被告丙○○到場，並代理戊○○，陳明同意無條件塗銷系爭地上權登記，惟依民事訴訟法第56條第1款後段規定，共同訴訟人中一人之行為不利益於共同訟訴人者，對於全體不生效力，仍不發生認諾之效果。
三、經查，原告主張被告之被繼承人莊邱竹妹因於系爭土地上建築房屋，為辦理建築改良物登記，乃遵照台灣省政府頒發之「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」規定：土地、建物不同屬一人者，建物所有人必須持地上權設定申請書或租賃契約或同意使用書方可登記，遂與原告之被繼承人劉林富簽立系爭不定期之地上權契約，並於38年辦妥地上權登記，即於39年將原建造之一層磚造房屋（南門里3 號）辦理建物登記（桃園市○路段40建號）。嗣該建物因拓寬道路工程而遭拆除，系爭土地復於61年1 月12日為桃園縣政府編定為道路用地，現為道路使用等情，業據原告提出系爭土地、建物登記謄本、建築改良物登記簿、台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點、桃園縣政府都市計畫土地使用分區證明書、現場照片等為證，並為到場被告所不爭，堪信原告此部分主張為真實。
四、按「地上權者，係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹林為目的，而使用土地之權。」「地上權不因工作物或竹林之滅失而消滅。」民法第832 、841 條所明定。至於當事人未約定存續期間者，依民法第834 條第1 項僅規定，除當地另有習慣者外，地上權人得隨時拋棄其權利，惟就土地所有人可否終止地上權，則未有明文，然按地上權未定存續期限者，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人應得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第835 條之限制，土地所有人終止地上權契約，應受地上權使用目的之限制。詳言之，在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄之理由，縱難解為應受土地法第103 條之適用，亦應解為定有至建築不堪使用時為止之期限。查系爭地上權為不定存續期間，且上開建築物早已因拓寬道路而拆除，莊邱竹妹等逾多年未再使用系爭土地而行使權利，且系爭土地地目為道，現為道路使用，客觀上已無法再有建築物或其他工作物，至莊邱竹妹於86年11月3 日死亡後，被告等人為莊邱竹妹之繼承人，亦未再使用系爭土地而行使權利，甚而不知系爭土地所在位置，是被上訴人以起訴狀繕本送達為終止兩造之地上權契約，依法洵無不合，被告徒以系爭土地為莊邱竹妹價購，但未辦理過戶，請求原告予以補償，除未能舉證，於法亦屬無據。
五、縱上所述，系爭土地上所設定之地上權為不定存續期間，且地上權設定目的之磚造房屋業因拓寬道路而拆除，莊邱竹妹及被告等人已無法使用系爭土地而行使權利，本件地上權契約既經原告依法終止，原告請求莊邱竹妹之繼承人即被告等人辦理系爭地上權繼承登記後，再予以塗銷上開地上權登記，為有理由，應予准許。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 1 月 24 日
民事第三庭 法 官 劉雪惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
書 記 官 董淵順中 華 民 國 94 年 1 月 24 日