臺灣桃園地方法院民事判決 93年度訴字第1632號原 告 戊○○被 告 甲○○
丙○○上列當事人間損害賠償事件，於民國94年4 月11日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告甲○○或丙○○應給付原告新台幣陸拾捌萬元及自民國九十四年一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如其一被告給付，其他被告於給付之範圍內免再為給付。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○或丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾參萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）68萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告甲○○、丙○○於民國（下同）90年1 月間向原告招攬合會（以下稱系爭合會），由被告二人擔任會首，合會期間自90年1 月5 日起至93年1 月5 日止。緣原告與訴外人即系爭合會另一會員蔡玉鳳曾係同事，為繳納會款方便，原告遂委託蔡玉鳳代為繳納會款，然原告會份其他事務，仍由原告自行處理，從未委託他人代為處理。
（二）被告等明知蔡玉鳳並無代原告標會之權限，竟與蔡玉鳳串謀，由蔡玉鳳於92年1 月5 日偷標原告之會份，並將標得之會金712,400 元交由蔡玉鳳領走，俟原告於92年9 月擬標取會份無結果後始發現上述情事。92年9 月27日曾寄發存證信函要求被告等出面解決並負起會首應付之連帶責任，賠償原告之損失即已繳交之會款680000元（含會息、首期合會金），被告丙○○亦曾應允將負責原告上述損失，然事後卻不予置理，致原告權益受到嚴重侵害。為此依民法第184 條第1 項、第185 條及第709 之9 條規定之共同侵權行為、合會之法律關係提起本訴，請求判決如上揭聲明。
（三）對被告答辯之陳述：伊雖有委託蔡玉鳳繳交會錢，但伊自己也有好幾次繳會錢給會首，會頭錢（按即首期會金）還是被告到伊宅收取，會單（按指互助會會員名單）也是被告給的，繳會錢的地點是在被告家當時是在桃園市○○街○○○ 號，現在被告已不住該處，92年8 月5 日、9 月5 日伊都有去標會，被告尚且告知已經被別人標走，伊若有委託蔡玉鳳代標伊之會份，何以得標之合會金逕交由蔡玉鳳取走而非由被告交付伊收取。
三、證據：提出互助會會員名單一份、原告與被告丙○○談話錄音譯文一份、被告致原告桃園成功路郵局第01706 號存證信函一份、刑事告訴狀一份、原告致被告桃園成功路郵局第1717號存證信函一份、原告與訴外人丁○○談話錄音譯文一份（以上均影本）；聲請訊問證人乙○○、己○○、丁○○為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：被告二人確為系爭合會之會首，互助會會員名單上亦有原告姓名、電話之登載，在系爭合會成立之前，被告丙○○雖曾向原告為招攬是否加入系爭合會，故將原告姓名登載於會員名單上，但當時原告並未表明確實要參加，最後是蔡玉鳳加入為原告名義之會份，而蔡玉鳳尚代表丁○○、蔡瑞同2 會，故蔡玉鳳一人含其本人為有4 個會份。被告從未向原告收取會款，亦從未打電話告知原告有關系爭合會何人標會、會息若干、活會應繳多少錢等情，原告亦從未來標會，系爭合會成立後就所謂原告自稱會份部分自始至終被告僅與蔡玉鳳接洽，被告否認原告為系爭合會之會員，原告僅係蔡玉鳳借用名義參加互助會之人。92年1 月5 日蔡玉鳳標會得標後，被告已將合會金712400元交由蔡玉鳳收取，蔡玉鳳有無轉交原告，被告不清楚而且與之無關；至92年9 月間蔡玉鳳倒會，被告所以寫存證信函給原告、丁○○、蔡瑞同等人，僅係因會單上有其等之姓名係有利害關係，告知其等蔡玉鳳已經倒會逃逸，並非承認原告為系爭合會之會員。再者證人乙○○等人（除黃明智以外）所證均不實在，且上開證人及原告為蔡玉鳳另外倒會每人達百餘萬元，原告在蔡玉鳳跑走之前尚借給蔡玉鳳18萬元，顯見關係非淺，應為原告與蔡玉鳳串謀才是。原告求償對象應為蔡玉鳳而非被告。
三、證據：提出互助會會員名單一份、被告自行記錄系爭合會得標情形紀錄28紙、台灣桃園地方法院檢察署檢察官93年度偵字第17772 號不起訴處分書一份，刑事答辯暨聲請調證據狀一份（以上均影本）為證。
理 由
一、原告主張：其為系爭合會會員，被告為會首，其自開始系爭合會以來或自行繳交或委由蔡玉鳳代繳會款，被告明知其並未委託蔡玉鳳代標會份，竟互相串謀，被告讓蔡玉鳳於於92年1 月5 日以其名義標會，逕而交付該次得標會款712400元與蔡玉鳳，於蔡玉鳳到會後進而不承認其為系爭合會會員，致其交付之會款680000元（含首期合會金、至92年9 月5 日之會款、標金即會息）損其權利，為此依侵權行為及合會之法律關係為本件之請求等語。被告則以：系爭合會會員名單形式上為原告名義者，實際上係蔡玉鳳借用原告名義而已，原告並非系爭合會之會員，被告自始至終均針對蔡玉鳳一人，原告對系爭合會本來即無任何權義，原告求償之對象應為蔡玉鳳等語為辯。
二、原告主張被告二人為系爭合會之會首、訴外人蔡玉鳳於92年
1 月5 日以其名義標會，被告逕交得標後之會款712400元與蔡玉鳳等情。為被告所不否認，復有兩造各自提出之系爭合會互助會會員名單一份、被告自行記錄系爭合會第25次92年
1 月5 日得標情形紀錄一紙（見本院卷第70頁）在卷足憑；原告此部分主張應堪信實。
三、至原告主張其為系爭合會會員，且未曾委由蔡玉鳳以其名義代標系爭合會其之會份，蔡玉鳳92年1 月5 日之參與標會係被告與之串謀等情；則為被告嚴詞否認並辯以上情。是本件所應審究者厥為：（一）原告是否為系爭合會會員。（二）原告若為會員，被告有無串謀蔡玉鳳以原告名義標得系爭合會原告之會份，至侵害原告之權利。（三）若原告關於系爭合會之權利遭受侵害，被告是否應負共同侵權行為責任、或有其他合會會首之給付義務。經查：①被告丙○○自認系爭合會成立前，曾向原告招攬參加，但另辯以原告並未表明確實參加，故日後合會成立後，原告本來欲加入之會份，實際上係由蔡玉鳳加入，僅係會員名單上先前已經記載原告之姓名及電話而未更改而已，故被告等自始至終關於原告名義之會份均係針對蔡玉鳳。然被告此之所辯，非但與交付所有會員收執之會員名單之記載形式上已經不符，且與被告自行記錄系爭合會92年1 月5 日第25次得標情形紀錄（見本院卷第
70 頁）上 載原告得標情形形式上亦不相符；況衡諸常情，若被告（主觀上）認為原告並未加入系爭合會，則在會員名單上之直接將原告姓名劃除或改正蔡玉鳳名義，並非困難之事，何以仍留存原告之名義，使原告或其他會員有誤認之虞，被告此之所辯，已非無疑。另訊據證人己○○結證陳稱：「我們在蔡玉鳳家打麻將，丙○○來到蔡玉鳳的店裡，說其要起會，問有無人要參加，我原想參加，但後來想還要透過蔡玉鳳拿錢繳會錢太麻煩，當時打麻將者，沒有戊○○，但下班後戊○○都會去蔡玉鳳鞋店裡幫忙，所以那時候他（指原告）也有在場，丙○○是當場向我們招會，我本來有答應，後來透過蔡玉鳳拒絕，因我尚有多會的死會，當時他（指被告丙○○）有向戊○○招會，戊○○也答應，丙○○稱若繳會錢不方便可透過蔡玉鳳。」、「我到蔡玉鳳家打麻將，曾看到戊○○拿會錢託蔡玉鳳給丙○○。」等語（見本院卷第30 頁）。 依此，己○○原亦係欲參加系爭合會之人，但其表明不參加之後透過蔡玉鳳拒絕，被告即未將己○○列入會員名單之內，而原告係表明參加合會之人，其名義即列入會員名單之內，顯見被告亦確認原告為系爭合會會員之一，如何有被告所辯原告並未「明確」表示加入系爭合會之情存在。再者，系爭合會於92年9 月5 日以後，蔡玉鳳未再繳交會款而倒會，原告得知上情質之被告，被告二人共同亦於92年9 月22日以桃園成功路郵局第01706 號存證信函一份通知原告及蔡玉鳳等人（即本院桃園簡易庭卷宗所附原證三），該信函內明白表示「台端蔡玉鳳參加三會會單記名為，蔡玉鳳、丁○○、蔡瑞同。」、「台端會員戊○○，繳交會金委託蔡玉鳳全權處理繳交。…」、「本會會首為維護會員及會員戊○○之權益。」等語。顯然將蔡玉鳳及蔡玉鳳借用他人名義（借用蔡瑞同、丁○○之名義）參加3 會份，及原告自為一會份僅係透過蔡玉鳳繳交會款之權義區別甚為清楚，且與前開系爭合會之會員名單、自行記錄得標情形記錄紙前後均屬相符，由此更足證明，原告確為系爭合會之會員之一，殆無疑義，被告事後完全否認此節，其等所辯無從採信。②原告另主張被告等與蔡玉鳳「串謀」冒標其會份至侵害其權利云云。惟原告名義之會份於92年1 月5 日為蔡玉鳳標得，被告亦將會款交付蔡玉鳳收執，為兩造所是認，固屬實情；但被告如何與蔡玉鳳「串謀」，原告雖提出其與被告丙○○談話錄音譯文、原告與訴外人丁○○談話錄音譯文各一份（即本院桃園簡易庭卷宗所附原證一、本院卷第94至99頁）並聲請訊問證人乙○○、丁○○等，但細究各該談話錄音譯文內容或為被告等無逃避責任之意思僅為被蔡玉鳳所害等情、或為事後要撇掉原告為系爭合會會員之舉，證人乙○○之證述尚且為從原告處轉知得來之情事、證人丁○○對事情始末並不詳知，其所知者均為事後從丙○○處知之，依上證據資料觀之，僅得證明被告事後欲脫免對原告之責任而已，尚均難認定被告確有原告所主張「串謀」之舉，此外，原告負無其他舉證以實其說。另依上揭證人己○○所證述可知，被告丙○○於招攬系爭合會時陳稱若繳會錢不方便可透過蔡玉鳳（繳納）等語屬實，而原告亦自承大部分會款係透過蔡玉鳳繳納，則果被告「誤認」或有其他不注意之情形使蔡玉鳳以原告名義參與標會並得標者，亦難謂被告有原告所主張之不法「串謀」存在；況蔡玉鳳係92年1 月5 日以原告名義標得該次會款，其間自92年9 月間，系爭合會均正常進行，若被告係與蔡玉鳳謀議詐害會員權益，應早早倒會為是，何以系爭合會迄今已然完成（此有被告提出系爭合會除原告會份之外已完全終了之標會紀錄28紙在卷可憑）依此種種，亦難認被告有與蔡玉鳳「串謀」故為侵害原告之合會權利，原告此部分主張自難遽採。惟依上述，被告丙○○於招攬系爭合會之初，確亦曾告知會員可透過蔡玉鳳繳納會款，衡之一般社會常情，縱然被告未曾有此表示，民間之互助會，會員彼此之間，甚或非會員而代會員繳交會款，比比皆是，該代為繳交會款仍屬事實行為，代繳交者，充其量僅為「使者」而已，不能因此即推論該代繳交會款者有代理或代表以會員名義代為標取會份之權限，會首亦不得因會員經常委由他人代繳會款而主張有表見代理情事存在，換言之，在上述情形下會首不得使該代繳交會者以會員名義參與標會，否則僅以有代交會款之情形存在即得以會員名義代為標取會份，何以維持交易之安全？再參諸上開原證三之存證信函，被告函中表明：「茲因台端蔡玉鳳於九十二年元月五日以口頭告知『戊○○委託標會』，標得戊○○之會且得標金總數新台幣七十一萬二千四百元整。因本會首在不知情下將本會會金全數交由蔡玉鳳接收。…」等語，顯然被告僅因蔡玉鳳個人「口頭告知」其係受原告之「委託」即讓蔡玉鳳標取原告會份，並在「不知情」情形下逕將得標會款全數交由蔡玉鳳取走，被告暨為會首竟然在開標前後均未查證蔡玉鳳是否有此代理或代表原告之權限，僅因蔡玉鳳經常代繳交原告會款即讓蔡玉鳳以原告之名義標會，自有違被告為會首之注意義務而有過失甚明，是被告辯稱系爭合會關於原告名義之會份，其等針對者僅蔡玉鳳一人，原告不得對其等主張合會之權利云云，實屬無從採認。③依上述，被告就原告關於系爭合會之會份為蔡玉鳳「冒標」有過失之情存在，然原告之會份既係遭「冒標」，則原告名義遭冒用而標會之該次得標，原告既未參與該次標會，得標之結果對其亦不生任何效力，原告就系爭合會仍屬活會會員，自仍得對會首行使或履行活會會員之權義，其對會首而言，並無因會首過失之情而損及其為活會之權利，因此，原告亦無從依侵權行為之法律關係請求會首即被告為損害賠償之請求，是原告主張依侵權行為法律關係請求被告為給付，難謂與法相合，無從准許；然被告辯稱，原告若受有損害，其求償之對象應為蔡玉鳳云云，同不可採。至原告主張其為系爭合會會員之一，且至目前為止尚未取得任何會款，應足採信。④原告另主張其已繳納會款至92年9 月
5 日含首期合會金、標金即會息，依合會之法律關係得向被告即會首請求返還680000元（本院按：系爭合會首期合會金為20000 元、89年12月5 日收取，90年1 月5 日為第一次開標至92年9 月5 日，連同首期合會金共收取34次會金無訛，此觀系爭合會會員名單、被告自行記錄得標情形紀錄自明，見本院卷第49至70頁）。被告前因否認被告為其會員，本院質之原告是否繳交至92年9 月5 日止之會款，其等則表示不清楚云云，但參以兩造互致對方之存證信函，均在92年9 月
22 日 以後，且原告主張伊係於92年8 、9 月均想標得伊之會份而參與標會，8 月份被告告知他人已經得標，9 月份情形亦同，繳交活會會款後始知名義遭冒用標會等情，且依被告提出自行記錄得標情形紀錄至92年9 月5 日均係正常開標、得標之情形（見本院卷第71至77頁），堪信原告至92年9月5日 均有繳交會款（但是否有蔡玉鳳代繳交而補足其餘活會不足之死會標息不明），故被告上揭表示不清楚原告繳交若干期會款云云，不予採信。應認原告主張前後含首期合會金已繳交34期會款可堪採信。故而原告依據合會之法律關係請求被告返還，應有理由。
四、按「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。」、「會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。」、「會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款。」，「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。」、「會首依前項規定收取會款，在未交付得標會員前，對其喪失、毀損，應負責任。但因可歸責於得標會員之事由致喪失、毀損者，不在此限。」，民法第709 條之9 第
1 、2 、3 項，第709 條之7 第2 、3 項定有明文。被告否認原告為系爭合會會員，並自92年9 月5 日以後因蔡玉鳳逃逸，並不使原告參與系爭合會，綜上所述，難謂於法有據。又「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」，同法第229 條亦定明文，本件被告因否認原告為系爭合會會員，自92年9 月
5 日以後，原告即未參與系爭合會，自斯時起，原告已得請求返還會款，是原告主張依據上揭民法合會之法律關係，請求被告返還已繳交680000元即自起訴狀送達之翌日即94年1月3 日（按本件起訴狀係於93年12月23日寄存送達被告）起至清償日止，按年息之5 ﹪計算之利息，尚屬有據，應予准許。惟「會首不得兼為同一合會之會員」，同法第709 條之
2 第2 項定有明文，本件系爭合會會首有二名，其等均不得兼為系爭合會會員，兩造彼此之間（即會首及會員）又無特別約定會首應付連帶給付之責任，亦未約定會首應交付會員之會款有如何分擔之比例，連帶給付亦不得由法院自為創設，故原告請求被告就上開應返還之金額應連帶給付，於法無據，不應准許，此部分應予駁回；另參諸上開第709 條之9第2 項之規定會首與會員彼此間負連帶責任。則會首雖為多數於該項規定之情形下，仍與各個會員負連帶之責，則會首有二人以上復未為約明分擔比例時，對會員即應各負全部給付之義務，方屬公允。惟若被告就此同一給付若其一給付，即達原告請求之目的，其他未為給付之被告於已給付範圍內即無再為給付之義務，故宣告如主第一項後段所示。原告陳明願供擔保請求宣告假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以宣告。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所依據，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及有關未曾引用證人之證述、其餘所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 25 日
民事第二庭 法 官 劉克聖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 4 月 25 日
書記官 吳玉金