臺灣桃園地方法院民事判決 九十三年度訴字第三○九號原 告 乙○○訴訟代理人 吳秀菊律師複 代理人 甲○○被 告 桃園縣中壢市公所法定代理人 丁○○訴訟代理人 邱永祥律師複 代理人 丙○○上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國94年6月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張其於民國78年9月16與被告訂立「委託契約書」（下稱系爭契約書），由原告擔任中壢市第三公有市場綜合大樓新建工程（下稱系爭工程）之規劃設計及監造事務等事宜，並由原告依當時之建築法令提出專業意見，經被告決定系爭工程為地下二樓，地上暫定為七樓。依系爭契約書第2 條規定，被告應給付予原告之酬金為系爭工程全部造價總工程費3%，即未發包前以基地之80% 乘以層數為暫定建物面積，建物面積乘以每坪新台幣（下同）50,000元為暫定造價總工程費。而系爭工程基地為1577.34 ㎡，相當於603坪，共9 層樓（地下2 樓，地上暫定為7 樓），故其造價總工程費為217,08 0, 000 元（計算式：603 坪×80% ×9 （層）×50,000=217 ,0 80,000元）。原告之酬金為6,512,40
0 元（計算式：21 7,08 0,000 ×3%= 6,512,400 元）。是以被告即應依系爭契約書第3 條之約定分期給付酬金，然原告於訂定系爭契約書時僅受領第1 期酬金，而第2 期酬金2,604, 960元約定於設計圖完成、發包時給付，被告雖取得建造執照後約80年初進行系爭建物第1 層樓及下層之發包作業，惟並未進行發包後續工程部分作業，致原告無法受領第2期酬金。嗣因原告系爭契約所暫定之地下二樓、地上七樓建物建造執照過期及建築法令變更結束後，因該地下二樓、地上七樓僅為暫定結構，原告為履行系爭契約之設計規劃義務，另多次提出設計藍圖規劃為地下二樓，地上三樓之大樓，並多次與被告開會協商，惟被告多所拖延而未再完成設計圖，被告亦未再為發包。按工程慣例，當設計圖完成領得建造執照時，原告即已完成委託工程之70% ，至少應獲得70% 酬金，惟原告僅獲得第1 期即10% 酬金，致原告損失甚鉅。原告曾依系爭契約之法律關係向被告請求給付第2 期酬金，而經本院90年度訴字第2185號於91年3 月20日以原告之請求所附停止條件尚未成就，原告無法請求酬金而遭判決駁回。原告至93年初始發現被告早於92年10月15日將系爭工程基地移轉為他人所有，被告有意於條件成否未定時，使第三人取得系爭工程基地所有權致損害原告因條件成就所應得之利益，被告自應依民法第10 0條規定對原告負損害賠償責任。又，系爭契約書第3 條第2 期款乃屬定作人協力行為，則被告迄未完成發包，且經原告催告後仍未進一步為發包行為，依同法第507 條規定亦應對原告負損害賠償之責。再，因被告於80年初即已進行地下層及第1 層之發包作業，雖似為流標，惟又如對系爭契約第3 條第2 期款之附加約定採發包行為時期限即已屆至，而非發包完成時，則第2 期款即40% 之報酬早應到期，經原告以前案訴請被告履行第2 期報酬，及多次催告給付第2 期款，惟被告迄未給付，顯係可歸責之一方，致原告受有第2 期金額之損害，依民法第226 條第1 項規定，被告亦應賠償原告之損害。爰依契約之法律關係及民法第
100 條、第50 7條、第226 條第1 項規定提起本訴等語，並聲明被告應給付2,604,960 元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即93年3 月18日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以系爭契約書就第2 期款之給付雙方有特別約定，即將原本制式之第2 期款給付條件刪除，並另行註明：「第二期設計圖完成發包時給付酬金百分之肆拾。」因此系爭契約之第二期報酬應於設計圖完成發包時給付，系爭工程既未發包，給付第二期報酬之條件尚未成就，被告無違約之情事。系爭工程在簽約時，被告尚未決定是否發包，因此在付款條件中特別加上發包之條件，是以第2 期款條件成就與否，繫於被告單方之決定，而系爭契約書中並未課予被告須發包之義務，則系爭工程發包與否之決定權，既以被告之單方意思為據，原告自不得強迫被告必需為發包之行為。原告陳稱本件工程於取得建築執照後之80年初曾進行發包云云，為不實之陳述，被告予以否認。況退步言之，縱原告所述為真，惟該次發包亦已流標，足見系爭工程之發包條件並未成就，因此原告殊無以此為由要求被告付款之理。民法第507 條固規定承攬人得定期催告定作人之規定，惟本件情形與上開條文之規定尚屬有間，蓋前開法條之規定以「工作需定作人之行為始能完成者」為其要件，然本件工程之發包與否，係取決於被告之意思，被告並無協力之義務，是本件工程並無民法第507 條規定之經催告逾期後解除契約之問題。次查，原告主張系爭工程基地易主對其權利有損云云，然系爭工程之發包與否因存在變數甚高為不確定之事實，為兩造所明知，嗣後更因建築執照逾期及容積率制度之實施等原因根本不可能實現，且此事實於前案訴訟辯論終結前即已存在，因此本件工程基地是否易主他人，並不影響發包條件之成就與否，原告自無以之為藉口歸責被告。至於原告請求亦不符民法第22
6 條第1 項規定「可歸責於債務人之事由，致給付不能」之要件。被告於系爭契約因原規劃之建物建造執照過期及建築法令變更終止後，為評估依新法規定再為新興建規劃是否合於經濟效益，而由原告再陸續提出新設計案規劃為地下二樓、地上三樓之大樓，協議中原告僅依各樓層提出部分規劃簡易草圖，離得據以申請建造執照之完整設計圖甚遠，惟經評估並告知原告依地上五樓以上結構興建市場始合經濟效益，惟原告明確回復興建地上五樓實有困難，地上僅能興建三樓，原告認如依被告規劃不合經濟效益及目的，並於原告訴請給付報酬訴訟敗訴確定後將基地出售，並未與原告就新規劃案再簽訂合約，原告亦未就新規劃案完成設計圖，並與系爭契約無涉等語置辯，並請求駁回原告之訴，及陳明願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於78年9 月16訂立系爭契約書，由原告擔任系爭工程之規劃設計及監造事務等事宜，並由原告依當時之建築法令提出專業意見，經被告決定，並於系爭契約書上載明系爭工程為地下二樓，地上暫定為七樓之公有市場綜合大樓。依系爭契約書第2 條規定，被告應給付予原告之酬金為系爭工程全部造價總工程費3%，即未發包前以基地之80% 乘以層數為暫定建物面積，建物面積乘以每坪50,000元為暫定造價總工程費。原告於訂定系爭契約書時僅受領第1 期酬金，並於系爭契約第3 條第2 款約定被告應於設計圖完成、發包時給付酬金40% 之第二期款項。嗣因建造執照過期及關於容積率之建築法規變更，無法依原設計圖所規劃之地下二樓，地上七樓興建系爭工程，原告為履行系爭契約之設計規劃義務，另多次提出設計藍圖規劃為地下二樓，地上三樓之大樓，並多次與被告開會協商，惟被告多所拖延而未再完成設計圖，被告亦未為發包。原告乃依系爭契約之法律關係向被告請求給付第2 期酬金，而經本院90年度訴字第2185號於91年
3 月20日以原告之請求所附停止條件尚未成就，原告無法請求酬金而遭判決駁回。惟被告早於92年10月15日將系爭工程基地移轉為他人所有等情，已為被告所不爭執，並有原告提出委託契約書1 紙、建造執照1 紙、開會通知及設計草圖一冊為憑，並經本院調取同上民事卷宗核閱屬實。原告此部分主張，自為真實可信。
四、原告又主張其於因建造執照過期及關谷積率之建築法規變更，無法依原設計圖所規劃之地下二樓、地上七樓興建系爭工程，因該地下二樓、地上七樓僅為「暫定」結構，原告為履行系爭契約之設計規劃義務，另多次提出設計藍圖規劃為地下二樓，地上三樓之大樓，仍為系爭契約之內容一事，則為被告所否認，辯稱系爭契約因原規劃之建物建造執照過期及建築法令變更後即終止，係為評估依新法規定再為新興建規劃是否合於經濟效益，而由原告再陸續提出新設計案草圖規劃為地下二樓、地上三樓之大樓，惟經評估依此結構興建市場不合經濟，而決定將基地出售，並未與原告就新規劃案再簽訂合約，原告亦未就新規劃案完成設計圖，並與系爭契約無涉等語，然查，系爭契約承攬之標的於兩造締約時雖係暫定為地下二樓，地上七樓之結構，然兩造既已依原告依其依當時之建築法令提出地下二樓，地上七樓結構之設計圖，申領建造執造，應認系爭契約承攬之工程結構於兩造申領建造執照時，已確定為地下二樓、地上七樓之結構，嗣因於容積率之建築法規變更之不可歸責於被告之因素，原告依系爭契約所承攬結構為地下二樓，地上七樓之系爭工程既不能興建，被告自無依原設計圖或建照執造所定地下二樓，地上七樓結構再為發包並興建之可能。原告所稱被告應於發包時給付酬金40 %之第二期款項中之「發包」附款，如係原告所稱「停止條件」，自因建築法令變更而條件確定不能成就，縱被告事後將系爭工程基地售與他人，亦屬條件確定不能成就之情事。原告所稱被告於條件成否未定時，將系爭工程基地出售他人，係有意損害原告因條件成就所應得之利益云云，自與事實不合。原告依民法100 條規定請求原告負損害賠償責任，於法自有未合。同前「發包」附款如係原告主張之「被告之定作人協力義務」，該被告之協力義務，亦因同前容積率之建築法規變更之不可歸責於被告之因素致客觀上給付不能，被告之定作人協力義務既已客觀上給付不能，自不存在以客觀不能之協力為前提始能完成工作之情形。況系爭契約因標的之地下二樓、地上七樓結構建物已因建築法令變更而事實上不能完成而終止，被告就已終止之承攬契約自不再負有原告所稱「發包」之協力義務，自無所謂不為給付之損害賠償之契約義務。原告依民法第507 條規定請求被告賠償不為給付之損害云云，亦於法無據。至於原告主張同法第226條第1 項規定請求被告賠償原告因給付不能所受損害云云，屢經本院闡明應具體指明其所稱給付不能究係何指，然綜觀被告對本院前述闡明具狀所稱「因被告於80年初即已進行地下層及第1 層之發包作業，雖似為流標，惟又如對系爭契約第3 條第2 期款之附加約定採發包行為時期限即已屆至，而非發包完成時，則第2 期款即40% 之報酬早應到期，經原告以前案訴請被告履行第2 期報酬，及多次催告給付第2 期款，惟被告迄未給付，顯係可歸責之一方，致原告受有第2 期金額之損害，依民法第226 條第1 項規定，被告亦應賠償原告之損害。」，本院實無法明白確定原告所稱「給付不能」究指被告何項契約之給付義務，如依前述原告狀載文意，原告所稱不能之給付似指被告之第2 期款項給付義務，則該給付為金錢債務，並無給付不能之情形。如認原告所稱不能之給付不限於前述文字，而係指其所稱被告之工程發包義務，縱認前述「發包」之附款係被告之協力義務，然其係因同前容積率之建築法規變更之不可歸責於被告之因素致客觀上給付不能，亦如前述，亦不合同法第226 條第1 項規定「因可歸責債務人即被告之事由，致給付不能者」之要件。原告依同法第22 6條第1 項規定請求被告賠償原告因給付不能所受損害云云，亦於法無據。又，原告另稱其於建築法令變更後所提地下二樓，地上三樓之大樓規劃案設計草圖，仍係系爭契約內容一事，亦無被告所否認，辯稱被告於系爭契約因原規劃之建物建造執照過期及建築法令變更終止後，為評估依新法規定再為興建規劃是否合於經濟效益，而由原告再陸續提出新設計案規劃為地下二樓、地上三樓之大樓，協議中原告僅依各樓層提出部分規劃簡易草圖，離得據以申請建造執照之完整設計圖甚遠，惟經評估並告知原告依地上五樓以上結構興建市場始合經濟效益，惟原告明確回復興建地上五樓實有困難，地上僅能興建三樓，原告認如依被告規劃不合經濟效益及目的，並於原告訴請給付報酬訴訟敗訴確定後將基地出售，並未與原告就新規劃案再簽訂合約，原告亦未就新規劃案完成設計圖，並與系爭契約無涉等語，經查，系爭契約於原規劃地下二樓、地上七樓結構因建築法令變更致事實上不能完成時終止，已如前述，原告雖於系爭契約終止後，再提出地下一樓、地上三樓之規劃草案，兩造經多次磋商仍未達成系爭工程結構之共識，被告亦未完成足供申請建造執照之完整設計圖，不論係原告所稱僅係系爭契約之繼續或被告所稱係重新締約，兩造就承攬契約之標的結構及依結構百分比之報酬均屬未能達成合意，原告在契約標的結構磋商過程，縱有勞務支出，究未達兩造於系爭契約約定第二期款給付之附款「設計圖完成、發包」之程度，被告尚無給付第二期承攬報酬之義務，自無所謂不為給付之損害賠償之契約義務。原告就此部分之勞務支出，請求被告賠償不為給付之損害云云，於法自亦有未合。
五、從而，原告依契約之法律關係及民法第100 條、第507 條、第226 條第1 項規定請求被告應給付2,604,960 元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即93年3 月18日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認已與本院所為上述判斷不生影響。爰不予一一贅述，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
民事第一庭 法 官 張天民以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
書記官 劉雅玲