臺灣桃園地方法院民事判決 93年度訴字第615號原 告 戊○○○鍾萬豐之
丁○○鍾萬豐之承丙○○鍾萬豐之承鍾睿勝原名壬○○庚○○己○○共 同訴訟代理人 陳垚祥律師複 代理人 李富湧律師被 告 乙○○訴訟代理人 簡良夙律師被 告 辛○○
甲○○○共 同訴訟代理人 簡良夙律師
乙○○上列當事人間請求解除契約等事件，於民國96年4 月2 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠原告鍾睿勝、庚○○、己○○以及原告戊○○○、丁○○、丙○○等3 人（下稱原告戊○○○等3 人）之被繼承人鍾萬豐就坐落桃園縣中壢市○○段興南小段0227之0036、0227之0379、0227之0380、0227之0381、0227之0382、0227之0383、0227之0384、0227之0385、0227之0386、0227之0387、0227之0388、0227之0389、0227之0417及0227之0418等地號土地14筆（下稱系爭土地）原有之所有權應有部分依序為44,280分之2,505 、44,280分之2,505 、44,280分之765 、44,280分之765 ，其中鍾萬豐於本件繫屬中死亡，其所有權應有部分已由原告戊○○○等3 人繼承；又鍾萬豐與原告鍾睿勝對系爭土地原有權利範圍48平方公尺之地上權（下稱系爭48平方公尺地上權），應有部分各2 分之1 ，原告庚○○、己○○對系爭土地原亦有權利範圍165 平方公尺之地上權（下稱系爭165 平方公尺地上權），其應有部分亦各2 分之1 。㈡鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○於民國79年1 月21日與被告乙○○簽訂供地合建契約書（下稱系爭契約），約定如一方違約時，應賠償他方新臺幣（下同）500 萬元，並負擔他方因此所受之損失，及被告乙○○應於系爭契約成立後6 個月內將所有合建土地合併分割辦妥，若超過期間，雙方另議等語，然被告乙○○於系爭契約成立後6 個月內，並未完成所有合建土地合併分割，且未與鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○依約另議，且經歷14年仍未完成合併分割，足見被告乙○○已不可能取得土地建造執照並興建，合建目的已不可能達成。鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○乃於93年3 月17日函催被告乙○○於文到後20日內履行合建土地合併分割，逾期則視為解約等語，惟被告乙○○置之不理，則系爭契約因可歸責於被告乙○○之事由而解除，被告乙○○應負回復原狀之責。㈢惟被告乙○○於89年11月6 日將系爭48平方公尺地上權讓與予被告甲○○○，再由被告甲○○○於同年月28日讓與予被告辛○○，且均已辦理登記。而上開2 次轉讓行為，皆屬民法第87條第1項之通謀虛偽意思表示，且屬消極信託行為，為無效。被告乙○○自得依民法第113 條規定主張無效，請求塗銷上揭2次移轉登記，並回復原有之登記，惟其卻怠於行使權利，原告戊○○○等3人 及鍾睿勝為保全依民法第259 條第1 款及第179 條規定請求被告乙○○返還系爭48平方公尺地上權之債權，自得依民法第242 條、第113 條規定，代位請求塗銷上揭2 次移轉登記，並回復被告乙○○之原有登記後，並依民法第259 條第1 款及第179 條之規定，請求被告乙○○將系爭48平方公尺地上權返還予原告戊○○○等3 人、鍾睿勝各2 分之1 。又被告乙○○於85年6 月22日將系爭48平方公尺地上權為台灣省合作金庫（即合作金庫股份有限公司，下稱合作金庫）設定本金最高限額200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），經中華科技經濟鑑測中心鑑定其減損價值200萬元，自屬不完全給付，原告戊○○○等3 人及鍾睿勝自得依同法第259 條第6 款及第227 條規定，請求被告乙○○賠償各100 萬元之減損價值。且如認被告就上揭2 次移轉地上權讓與登記非通謀虛偽行為，則依上開鑑測中心依價格比率法鑑定結果，系爭48平方公尺地上權之價值為3,040,488 元，原告戊○○○等3 人及鍾睿勝亦得依民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第6 款及第179 條規定，向被告乙○○備位請求償還各1,520,244 元。另被告乙○○於79年6 月11日違反應於合併分割且土地交換後始能為拋棄地上權登記之約定，就系爭165 平方公尺地上權以原告庚○○、己○○名義為拋棄登記，自屬無權代理行為，且未經原告庚○○、己○○之事後承認，依民法第170 條第1 項規定，自不應生效力，是原告庚○○、己○○自得主張塗銷上揭拋棄登記，回復其原有登記。如認上揭拋棄登記不能塗銷，依上揭鑑測中心依價格比率法鑑定結果，系爭165 平方公尺地上權價值為10,451,154元，原告庚○○、己○○依民法226 條第1 項、第256 條、第259 條第6 款及第179 條之規定，備位請求被告乙○○給付各5,225,577 元。㈣鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○除於90年4 月26日發函解除系爭契約外，另又於93年3 月17 日 再發函催告被告乙○○於文到後20日內依系爭契約第19條附註內容將所有合建土地合併分割辦妥，逾期不理，則解除該合約，不另函通知等語，惟被告乙○○仍置之不理，自應發生解約之效力。退步言，如上揭解除契約之意思表示仍不生解約之效力，則被告乙○○於收受本件起訴狀繕本之送達，亦應依93年3 月17日之函件所載，遵期履行系爭契約第19 條 附註內容，惟其仍逾期不理，亦應生解約效力。㈤依系爭契約第13條、第17條之約定，被告乙○○應於系爭土地辦理合併分割且土地交換後始能為拋棄登記，且地上權設定部分則由其負責處理。鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○並未違反系爭契約第13條、第17條之約定，是則被告乙○○於88年5 月4 日發函催告，以及於88年5月17日為解約之表示，應不生解約效力，反而可以認定被告乙○○已無法辦妥合併分割，合建目的已無法達成。況自簽訂系爭契約起，至鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○於93年3 月17日發函催告為止，已逾14年，且因建築技術規則有關建敝率及容積率等規定迭有變更，縱被告乙○○能辦妥合併分割，亦無法達成合建之目的，是亦仍應認鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○得解除契約。又依系爭契約第19條附註約定若超過期限，應由雙方另議，即系爭契約並非當然失效，被告乙○○仍負有履行之義務，是鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○於93年3 月17日催告其定期履行而未履行後解約，自屬合法。㈥被告乙○○係於89年11月6 日始將系爭48平方公尺地上權讓與登記予被告甲○○○，距被告乙○○、甲○○○所稱其在桃園縣中壢市合建大樓並於78年蓋好，已相隔11年之久，且建商皆採預售屋方式出售，蓋好後再就餘屋出售，則上揭合建大樓應於78年蓋好後即應按投資比例拆帳結算分配剩餘成屋，不可能在11年後始以已設定系爭抵押權之系爭48平方公尺地上權充作200 萬元，折讓給被告甲○○○以抵其應返還投資款。又坐落桃園縣中壢市○○段0007之0036地號土地上之同段6584建號建物（即門牌為中壢市○○路○○○ 號12樓）早已在81年3 月14日建築完成，並於82年1 月6 日因交換而登記在被告甲○○○名下，益證被告甲○○○與被告乙○○因上揭大樓於81年3 月14日建築完成後即有結算。況依被告甲○○○所提合夥契約附件2所示，其出資比例為20% ，然被告乙○○並未在被告甲○○○所繳購地第1 、2 期蓋印，顯然被告甲○○○未繳任何合夥款項；如為分期投資，亦應依第1 、2 、3 、4 期順序排列，但上開附件卻係重複第1 、2 期，復未註明繳交日期，亦無約定繳予地主保證金應分擔之比例。且其欲購土地為
43.56 坪，再與鄰地102.85坪合建地上12層、地下2 層辦公大樓，然每坪單價為75萬元顯然偏高，且依上揭面積是否可興建該大樓，亦有疑問，故上開合夥契約書應非真正。又系爭抵押權係於85年6 月22日所設定，距上揭合建大樓興建完成，已相隔7 年之久，而被告乙○○竟遲至鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○在88年8 月6 日對其提起刑事自訴，並附帶民事訴訟請求回復系爭48平方公尺地上權原有登記後，才將系爭48平方公尺地上權移轉予被告甲○○○，被告甲○○○未於未設定系爭抵押權前要求移轉系爭48平方公尺地上權，有違經驗及論理法則。㈦被告乙○○於簽立系爭契約後，即分別以鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○等人之名義，向財政部國有財產局購買位於系爭土地前之桃園縣中壢市○○段興南小段0227之0753、0227之0755地號等畸零地，再移轉登記予其配偶即訴外人孫秀容之名義所有，被告甲○○○若有合建大樓，且於蓋好後結算，即應要求在訴外人吳水源於86年底尚未設定本金最高限額6 千萬元之抵押權之前，將上揭畸零地移轉登記為其所有。且訴外人吳水源合夥比例僅有15% ，出資額僅有490 萬元，卻設定上開高額抵押，顯違常情。又被告甲○○○已知系爭48平方公尺地上權設定有系爭抵押權，並無價值，卻仍同意以該地上權折讓作價，顯違一般常理；且上揭讓與係由被告乙○○主動提議，被告甲○○○竟不計較有抵押權之設定而接受，卻又在不到1個月期間內將地上權讓與予被告辛○○，且未取得被告乙○○所轉交200 萬元，即逕行辦理讓與登記，顯係自相矛盾。
況被告甲○○○陳稱係被告乙○○主動說賣掉以後再給他錢等語，此亦與被告乙○○陳稱被告甲○○○要求他拿去賣掉等語不符。被告甲○○○既稱在當時認為可以蓋大樓而無再出售之意云云，卻在不到1 個月期間又轉讓予被告辛○○，亦屬自相矛盾。再依土地登記簿謄本所載，被告甲○○○可以知悉系爭48平方公尺地上權係設定在系爭土地上，且系爭土地共有人有23人，且因系爭土地無法合併分割，致遲遲無法興建大樓，則被告甲○○○豈可能因日後可蓋大樓予以購買。況其亦稱其拿到系爭48平方公尺地上權也是空的，更屬前後不一。㈧被告辛○○既稱其係以200 萬元投資購買系爭48平方公尺地上權，因其上抵押設定200 萬元，應有超過
200 萬元之價值，卻不瞭解於何時開發，其可獲分配多少建物或金額，顯不可思議。又其既準備投資200 萬元購買系爭48平方公尺地上權，竟於該地上權已移轉登記其名下逾6 年，迄未要求被告乙○○塗銷系爭抵押權，且其僅支付5 萬元定金即取得系爭48平方公尺地上權之登記，嗣後確又置之不理，亦與一般買賣常情相悖。又被告乙○○既未給付被告甲○○○200 萬元，且知合作金庫不同意塗銷系爭抵押權，竟僅由被告辛○○給付5 萬元即辦理讓與登記，並同意被告辛○○於塗銷系爭抵押權後始給付195 萬元，則其如何給付被告甲○○○200 萬元。況被告乙○○亦未將5 萬元轉交被告甲○○○，實有違常情。㈨被告乙○○雖辯稱其因系爭契約受有1 、2 千萬元之損害云云，惟原告並無違約，且被告乙○○於79年2 月7 日與系爭土地共有人之一即訴外人謝美妹亦簽訂供地合建契約書，因謝美妹無法取得其姊即訴外人謝連嬌同意，以排除系爭土地上謝連嬌所有建物及所設定之地上權，致謝美妹無法履行契約，被告乙○○因此無法取得建造執照合建房屋，實與原告無關。又被告乙○○抗辯其斥資向訴外人陳文龍等3 人購買土地，受有土地價值減損部分，其另案訴請謝美妹賠償損害，經臺灣高等法院以90年度上字第11號民事判決敗訴確定，自不得向原告請求並主張抵銷等語，並聲明：先位聲明：⑴被告乙○○、甲○○○間於89年11月6 日以中壢地政事務所89年度壢登字第454850號就系爭48平方公尺地上權所為之讓與登記，及被告甲○○○、辛○○間於89年11月28日以同所89年壢登字第489280號就系爭48平方公尺地上權所為之讓與登記，均應予塗銷，並回復被告乙○○之登記；被告乙○○於回復上揭登記後，應將系爭48平方公尺地上權應有部分2 分之1 移轉登記予原告戊○○○、丁○○、丙○○等3 人公同共有，另2 分之1 移轉登記予原告鍾睿勝。⑵被告乙○○應給付原告戊○○○、丁○○、丙○○等3 人100 萬元；原告鍾睿勝100 萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶確認被告乙○○於79年6 月11日向中壢地政事務所以速字第11292 號收件文號，就原告庚○○、己○○就系爭165 平方公尺地上權所為拋棄登記應為無效，並予塗銷；且回復上揭原有地上權之登記。⑷就第2 項之請求，願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴被告乙○○應給付原告戊○○○、丁○○、丙○○等3 人1,520,244 元；原告鍾睿勝1,520,244 元，並均自95年9 月6 日民事辯論意旨狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告乙○○應給付原告庚○○、己○○各5,225,577 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：㈠鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○於90年
4 月26日委發之律師函，並未定期催告被告乙○○履約，其解除系爭契約自非合法。系爭契約第19條附註已約明，應於系爭契約成立後6 個月內，辦妥合建土地合併分割，如超過期限，雙方另議等語，系爭契約既以合建土地於6 個月內辦妥合併分割為解除條件，如未辦妥則系爭契約當然失效（終止），是鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○於93年3 月17日發函解除系爭契約，亦非合法。縱認系爭契約仍有效，然兩造既未就辦理合建土地合併分割事宜，另行約定，被告乙○○當無辦理合建土地合併分割之義務，則原告以被告乙○○債務不履行主張解除系爭契約，於法無據。㈡被告甲○○○、乙○○於78年7 月間合夥投資興建大樓，被告所提合夥契約書有合夥人三方用印，確屬真正，被告甲○○○並分得其中一戶（即門牌為桃園縣中壢市○○路○○○ 號12樓），作為合夥利益分配之一部分。被告乙○○於大樓興建後資金週轉不靈，經被告甲○○○催促結算合夥分配利益，被告乙○○乃於89年間告知被告甲○○○：系爭48平方公尺地上權雖設有系爭抵押權予合作金庫，然其實際上未向合作金庫借款，故可作價200 萬元供合夥分配利益之一部分，並以之折抵其負欠被告甲○○○之200 萬元債務。嗣因被告乙○○無法塗銷系爭抵押權，被告甲○○○遂要求被告乙○○將系爭48平方公尺地上權轉讓他人後，以現金清償。被告乙○○遂告知被告辛○○欲轉讓系爭48平方公尺地上權，且購買系爭48平方公尺地上權可獲利2 成以上，被告辛○○認合作金庫既設定200 萬元之系爭抵押權，系爭48平方公尺地上權之價值顯高於200 萬元，遂同意投資購買，並先給付5 萬元定金予被告乙○○，約定於被告乙○○與合作金庫談妥塗銷系爭抵押權後，再給付尾款195 萬元，惟被告乙○○遲未塗銷系爭抵押權，被告辛○○遂未給付尾款，業經被告甲○○○、辛○○到庭詳述在案。而系爭48平方公尺地上權之價值經鑑價結果高於4,053,984 元，足見被告辛○○投資判斷並無錯誤。則被告乙○○將系爭48平方公尺地上權移轉予被告甲○○○，被告甲○○○再移轉予被告辛○○，確有轉讓之意思表示，並非通謀虛偽之意思表示。㈢鍾萬豐及原告鍾睿勝為使被告乙○○完成合建計劃而向訴外人詹勳能購買其畸零地，自願將系爭48平方公尺地上權讓與被告乙○○，原告庚○○及己○○則為促被告乙○○完成土地合併分割而自願拋棄系爭165 平方公尺地上權，有臺灣高等法院94年度上更㈠字第6 號刑事判決可參，足證被告乙○○非無權代理。㈣如原告解除系爭契約為合法，被告乙○○已依系爭契約之約定，支付合建保證金50萬元，復於79年9 月5 日拋棄對系爭土地原有權利範圍121 平方公尺之地上權，根據原告委請估價師估價所得之結果，可計算出被告乙○○拋棄上開地上權之價值為9,977,038.5 元，依民法第259 條之規定，原告亦應負回復原狀責任，返還被告乙○○50萬元，並償還被告乙○○上開地上權價額9,977,038.5 元。另訴外人陳文龍、陳秀琴及詹勳能等3 人不願合建，被告乙○○為整合上揭合建土地，乃以每坪70萬元（不含土地增值稅1,709,727 元），總價30,236,687元與陳文龍、陳秀琴等2 人及委託原告庚○○以每坪60萬元，總價912 萬元與詹勳能，分別簽訂不動產買賣契約並移轉登記，總計斥資39,356,687元。原告不履行系爭契約之約定，使被告乙○○購買之土地無法使用，其中土地係為不易出售之持分土地，且因共有人達23人之多，其上又有他人之房屋及設定地上權，嗣經被告乙○○委請中華徵信所鑑定結果，其現值只剩18,353,945元，是被告乙○○因原告之債務不履行，除前述拋棄地上權及合建保證金50萬元之損害外，另受有土地價值減損21,502,742元之損害，被告乙○○已於88年5 月17日函告解除系爭契約，原告亦應負債務不履行之損害賠償責任。基上，被告乙○○就原告亦應負回復原狀之責任，主張同時履行抗辯權，而就原告請求之金額，則主張與原告應給付予被告乙○○之前開合建保證金、地上權價額及損害賠償抵銷等語，資為抗辯。㈤並聲明：駁回原告之訴，被告乙○○如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由：
壹、程序方面：
一、本件訴外人鍾萬豐於本院審理中之95年3 月6 日死亡，其繼承人為原告戊○○○等3 人，有相驗屍體證明書、繼承系統表各1 件及戶籍謄本2 件在卷可憑。則原告戊○○○等3 人於95年4 月20日具狀向本院聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175 條第1 項之規定尚無不合，應予准許。
二、本件原係由鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○及己○○起訴主張略以被告乙○○與甲○○○間及甲○○○與辛○○間就系爭48平方公尺地上權之讓與行為，皆屬通謀虛偽意思表示而無效，系爭契約因可歸責於被告乙○○之事由而解除，被告乙○○應回復鍾萬豐及原告鍾睿勝原有系爭48平方公尺地上權登記，並償還鍾萬豐及原告鍾睿勝系爭48平方公尺地上權因有系爭抵押權所減損價值，暨原告庚○○與己○○系爭165平方公尺地上權因拋棄而滅失之價額，爰依民法第259 條第
1 款、第6 款、第179 條及第227 條（見本院卷一第164 頁）規定，請求判命：「⑴塗銷上揭2 次地上權讓與登記，並回復被告乙○○之原有登記，被告乙○○再移轉登記予鍾萬豐及原告鍾睿勝各2 分之1 。⑵被告乙○○應給付鍾萬豐及原告鍾睿勝各40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⑶被告乙○○應給付原告庚○○、己○○各40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⑷前2項請求，願供擔保請准宣告假執行。」等語。復於94年3 月
1 日具狀略以被告乙○○未經同意分別偽造鍾萬豐及原告鍾睿勝之他項權利移轉契約書與原告庚○○及己○○之地上權拋棄證書，送件申請登記，經地政機關辦理系爭48平方公尺地上權讓與登記予被告乙○○及系爭165 平方公尺地上權拋棄登記，且未經渠等事後承認，追加依民法第118 條、第
179 條、第184 條及第213 條規定為先位請求，先、備位請求判命：「⑴先位聲明：⒈同上開起訴聲明第1 項。⒉被告乙○○應給付鍾萬豐及原告鍾睿勝各80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⒊確認原告庚○○及己○○就系爭165 平方公尺地上權所為拋棄登記應為無效，並予塗銷。⒋第2 項請求，願供擔保請准宣告假執行。⑵備位聲明：⒈被告乙○○應給付鍾萬豐及原告鍾睿勝各2,854,224元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⒉同上開起訴聲明第3 項。⒊願供擔保請准宣告假執行。」等語。
核渠等所為，屬追加新的訴訟標的（民法118 條、184 條及第213 條）或聲明（先位聲明第3 項、備位聲明第1 項），或為擴張應受判決事項之聲明（先位聲明第2 項），被告對上開追加亦無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，是上開訴之追加及聲明之擴張，應予准許。嗣鍾萬豐、原告鍾睿勝、庚○○及己○○再於94年9 月20日具狀撤回上開追加法律關係，請求判命：⑴同上開起訴聲明第1 項；⑵被告乙○○應給付鍾萬豐及原告鍾睿勝各645,408 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；⑶被告乙○○應給付原告庚○○、己○○各2,218,590 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；⑷前2 項請求，願供擔保請准宣告假執行等語。核渠等所為，為訴之撤回（上開追加之法律關係、先位聲明3 項及備位聲明第1 項），或屬減縮應受判決事項之聲明（聲明第2、3項），而該訴之撤回部分，被告均已收受該訴狀影本之送達而未於收受該書狀之日起10日內提出異議，依民事訴訟法第262 條第4 項規定，視為同意撤回，已生撤回之效力；至該聲明減縮部分，依同法第255 條第
1 項但書第3 款規定，亦應准許。又原告戊○○○等3 人聲明承受訴訟後，原告於95年7 月24日具狀補陳略以：經鑑定結果，系爭48平方公尺地上權價值為3,040,488 元，因有系爭抵押權而減損價值200 萬元，系爭165 平方公尺地上權價值則為10,451,154元，爰擴張前開第2 、3 項請求，如認被告就上揭2 次地上權轉讓非通謀虛偽意思表示，則原告戊○○○等3 人及原告鍾睿勝依民法第259 條第6 款規定，為備位請求償還系爭48平方公尺地上權價額，先、備位請求判命：「⑴先位聲明：⒈同上開起訴聲明第1 項。⒉被告乙○○應給付原告戊○○○等3 人100 萬元、原告鍾睿勝100 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⒊被告乙○○應給付原告庚○○、己○○各5,225,577 元，並自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⒋前2 項請求，願供擔保請准宣告假執行。⑵備位聲明：⒈被告乙○○應給付原告戊○○○等3 人1,520,244 元、原告鍾睿勝1,520,244 元（原告所提書狀漏載後者），並自95年7 月24日之民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。」等語。核原告所為，屬擴張應受判決事項之聲明（先位聲明第2 項及第3 項），或係追加備位之訴，被告乙○○對上開追加亦無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，是上開訴之追加及聲明之擴張，應予准許。原告另於95年9 月6 日具狀陳明原告庚○○、己○○起訴目的為回復其系爭165 平方公尺地上權登記，仍有追加先位請求確認該地上權拋棄登記為無效，而回復原有登記之必要，若無法回復，則備位請求償還其價額，先、備位請求判命：「⑴先位聲明：⒈、⒉同95年7 月24日先位聲明第1 、2 項。
⒊確認原告庚○○及己○○就系爭165 平方公尺地上權所為拋棄登記應為無效，並予塗銷；且回復上揭原有地上權之登記。⒋第2 項請求，願供擔保請准宣告假執行。⑵備位聲明：⒈被告乙○○應給付原告戊○○○等3 人1,520,244 元、原告鍾睿勝1,520,244 元，並自95年9 月6 日之民事辯論意旨狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⒉同95年7 月24日先位聲明第3 項。⒊願供擔保請准宣告假執行。」等語。核原告所為，係屬訴之追加（先位聲明第3 項），或減縮應受判決事項之聲明（備位聲明第1 項），被告對上開追加並未異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，是上開訴之追加及聲明之減縮，應予准許。繼於95年12月4 日原告具狀補陳更正先位聲明第3 項為：「確認被告乙○○就原告庚○○、己○○就系爭165 平方公尺地上權所為拋棄登記應為無效，並予塗銷；且回復上揭原有地上權之登記。」等語。核原告所為，並未變更或追加其訴訟標的，僅係更正事實上及法律上之陳述，依民法第256 條之規定，非屬訴之追加，自非不得為之。原告最後於96年3 月19日具狀陳明依民法第242 條及113 條之規定，代位行使被告乙○○之回復原狀請求權，請求塗銷上揭2 次地上權移轉登記，並回復被告乙○○之原有登記後，再依民法第259 條第1 款及第179 條之規定，請求被告乙○○將系爭48平方公尺地上權返還予原告戊○○○等3 人、原告鍾睿勝各2 分之1 等語。核原告所為，係屬追加新的訴訟標的，應認係訴之追加，惟其請求均係主張被告間就系爭48平方公尺地上權轉讓為通謀虛偽意思表示而無效，其請求之基礎事實同一，且被告對上開追加亦未異議而為本案之言詞辯論，應視為同意追加，是上開訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張如甲、㈠所示及鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○於79年1 月21日與被告乙○○簽訂系爭契約之事實，為被告所不爭執，堪信為真實。
二、兩造雖均主張系爭契約已經解除而消滅，惟查：㈠被告乙○○主張原告違反系爭契約第13條、第14條及第17條
之約定，經被告乙○○催告後仍不履行，被告乙○○乃於88年5 月17日解除契約，有存證信函為證（見本院卷一第58頁至第65頁）。原告則以其等未有違反前開約定之情事置辯。
1.系爭契約第13條約定：「甲方（即鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○）提供之土地如有產權糾紛、抵押設定、權益租借等情事時，甲方應於本約簽訂之日起叁拾天內予以塗銷解決，其林春城地上權設定部分則由乙方（即被告乙○○）負責處理，費用亦由乙方負責。」準此，鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○固須負責處理除林春城之地上權以外之產權糾紛，惟原告主張被告乙○○已於79年5 月9 日將系爭48平方公尺地上權移轉登記為自己名義，並於同年月11日將系爭165 平方公尺地上權辦理拋棄登記等情，為被告所不爭執，應認為真實。又鍾萬豐及原告鍾睿勝將系爭48平方公尺地上權讓與被告乙○○係使被告乙○○完成合建計劃，向訴外人詹勳能購買其畸零地，另原告庚○○及己○○則為促被告乙○○完成土地合併分割而自願拋棄系爭165 平方公尺地上權等情，為被告所自認，又系爭48平方公尺地上權雖尚未塗銷，而仍登記為被告辛○○名義，惟此係被告乙○○於取得上開地上權後，又將該地上權讓與被告甲○○○，被告甲○○○又將該地上權讓與被告辛○○，是則該地上權未塗銷係可歸責於被告乙○○而非鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○，此外被告乙○○又未主張、證明系爭土地上有任何產權糾紛等未釐清之情事，則被告乙○○主張鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○違反系爭契約第13條之約定云云，即非可採。
2.又系爭契約第14條約定：「本合建土地內之地上物（含攤販、借放物品等）甲方應於合建土地辦妥日起叁拾天內遷移完畢，交予乙方拆屋還地（拆除費用由乙方負擔）。」、第17條前段約定：「甲方同意協助乙方與其他鄰地進行合併與興建事宜，須於柒拾玖年柒月叁拾壹日前完成。在此期間，如與鄰地訂立合建契約，乙方應於土地合併、分割完竣後叁拾日內申請建造執照。」準此，①鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○固負有於合建土地交換辦妥日起30日內將系爭土地之地上物遷移並將土地交予被告乙○○整地之義務。惟同契約第19條附註約定：本合建契約成立後陸個月內，乙方應將所有合建土地合併分割辦妥，若超過期限，雙方另議等語，是原告主張有關合建土地之合併分割事宜，應由被告乙○○負責乙節，即為可採，被告乙○○又未主張、證明本件合建土地已交換完畢，則被告乙○○主張鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○違反系爭契約第14條約定，未遷移系爭土地上之地上物並交付土地乙節，即非可採。②又依上開第17條約定，鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○僅負有協助被告乙○○進行與鄰地合併與興建事宜之義務，亦即該4 人僅負有協助之義務，至實際進行與鄰地合併興建之事宜，應由被告乙○○負責，且被告乙○○又未主張、證明鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○有不為協助之情事，又被告乙○○逾88年5 月4 日所發存證信函就此部分亦僅表示該四人未依約將土地交付，並未主張該4 人未履行上開協助義務，是則被告乙○○主張鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○違反系爭契約第17條之約定云云，亦非可採。
3.鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○既無違反系爭契約第13條、第14條及第17條約定之情事，則被告乙○○自未因此而取得解除權，是則其於88年5 月17日所為解除契約之意思表示，自不生解除之效力，系爭契約不因此而消滅。
㈡另系爭契約第19條附註約定：本合建契約成立後陸個月內，
乙方應將所有合建土地合併分割辦妥，若超過期限，雙方另議等語，準此，應解為被告乙○○如未於系爭契約成立後6個月內完成所有合建土地之合併分割，應由契約雙方當事人另行議定應完成上開事宜之期限，系爭契約並非因被告乙○○未於上開6 個月期間完成合併分割而當然消滅，是被告乙○○主張系爭契約已因合建土地之分割合併未能於上開6 個月期間完成而當然消滅云云，亦非可採。
㈢又鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○固於90年4 月26
日委由陳文雄律師以被告乙○○未依系爭契約第19條附註約定完成土地之合併分割為由，代為解除契約之意思表示（見本院卷二第88頁）。惟按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第229 條第2 項前段、第254 條分別定有明文。查依系爭契約第19條附註之約定，被告乙○○雖應於契約成立後6 個月內完成合建土地之合併分割，但若不能完成時，僅生系爭契約當事人應另行協議之效力，系爭契約並非因此而消滅，鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○亦無逕定期催告被告乙○○於期限內完成土地合併分割之權利。且兩造僅約定應另行協議，並未約定應於如何之期限內協議，是應解為若一方不為協議時，他方得催告其為協議，該受催告之一方若不為協議，始生給付遲延之效力，則該他方始得定相當之期限催告其履行，若該受催告之一方不於期限內為協議，始得解除契約。本件原告並未證明鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○委由陳文雄律師代為解除契約之意思表示前，曾催告被告乙○○應為協議，以及被告乙○○因受催告而陷於給付遲延後另已定相當之期限催告被告乙○○於期限內與其等另行協議，而被告乙○○於期限內不為協議，則其逕以上開信函為解除之意思表示，自不生效力，系爭契約不因此而消滅。
㈣鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○雖又於93年3 月17日
以存證信函為解除契約之意思表示，惟該信函內容記載略以：本律師受鍾萬豐、鍾睿勝、庚○○、己○○等4 人委託，催告台端（即被告乙○○）於文到後20日內依系爭契約第19條附註之約定，辦妥所有合建土地合併分割，逾期則解除契約等語。惟依系爭契約第19條附註之約定，鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○等4 人並未取得逕定期催告被告乙○○於期限內完成土地合併分割之權利，則縱認其等4 人於委由律師寄發上開信函前曾催告被告乙○○應為協議，但其等
4 人於被告乙○○不為協議後，並未定相當期限催告其履行協議義務，而係逕定期催告其應辦妥合建土地之合併分割，應認鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○並未依法催告，自未取得契約解除權，是其等以上開存證信函所為解除契約之意思表示，自亦不生效力。
㈤綜上，系爭契約並未因被告乙○○未於契約成立後6 個月未
辦妥所有合建土地之合併分割而當然消滅，亦未經兩造行使解除權而消滅，契約仍然存在。
三、被告乙○○已於79年5 月9 日將系爭48平方公尺地上權移轉登記為自己名義，並於同年月11日將系爭165 平方公尺地上權辦理拋棄登記等情，已認定如前。又被告乙○○主張鍾萬豐及原告鍾睿勝係為使被告乙○○能向訴外人詹勳能購買其畸零地，以完成合建計劃，乃將系爭48平方公尺地上權讓與被告乙○○，而原告庚○○及己○○則為促被告乙○○完成土地合併分割而自願拋棄系爭165 平方公尺地上權等情，鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○前曾以被告乙○○偽造鍾萬豐及原告鍾睿勝之他項權利移轉契約書及原告庚○○、己○○地上權拋棄證明書，自訴被告乙○○等人偽造文書，案經臺灣高等法院以94年度上更㈠字第6 號刑事判決認定上開地上權之移轉及拋棄係得鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○之同意，其等4 人是依系爭契約第13條約定為處理系爭土地上之地上權，而委由訴外人周學蓮辦理上開讓與及拋棄登記手續，判決被告乙○○無罪，嗣經最高法院駁回鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○之上訴而確定（見本院卷二第67頁至第71頁）。而原告亦未舉證證明被告乙○○有偽造之事實，則被告乙○○之上開主張，應為可採。本件鍾萬豐及原告鍾睿勝將系爭48平方公尺地上權讓與被告乙○○，及原告庚○○、己○○同意拋棄系爭165 平方公尺地上權均係為履行其等依系爭契約第13條約定所負之義務。是則：㈠系爭契約既仍存在，則被告乙○○受讓系爭48平方公尺地上
權即非無法律上之原因，被告乙○○自不負有回復原狀及返還不當得利之義務，則原告戊○○○等3 人及鍾睿勝依民法
259 條及第179 條之規定，請求被告乙○○回復原狀或返還不當得利，將系爭48平方公尺地上權移轉登記與原告戊○○○等3 人及鍾睿勝各2 分之1 ，即屬無據；另系爭48平方公尺地上權上雖有最高限額200 萬元之抵押權之負擔，惟被告乙○○既不負上開義務，則原告戊○○○等3 人及鍾睿勝主張被告乙○○為不完全給付，各請求被告乙○○賠償100 萬元，亦屬無據；再者民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債權人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人之代位行使之可言。本件被告乙○○既不負回復原狀及返還不當得利之義務，即原告戊○○○等3 人及鍾睿勝並未取得回復原狀及返還不當得利之權利，則縱被告乙○○與被告甲○○○間及被告甲○○○與被告辛○○間之系爭48平方公尺地上權之讓與均屬通謀之虛偽意思表示，為無效，依上開說明，原告戊○○○等3 人及鍾睿勝主張依民法第242 條前段之規定，代位被告乙○○行使民法第113 條之回復原狀請求權，請求被告應塗銷其等間之地上權讓與登記，亦屬無據；末查被告乙○○既不負回復原狀或返還不當得利之義務，即無將系爭48平方公尺地上權移轉登記與原告戊○○○等3 人及鍾睿勝各2 分之1 之義務，自難認有民法第
259 條第6 款所定應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還以及給付不能等情事，則原告戊○○○等3 人及鍾睿勝依民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第6 款及第179 條之規定，各請求（備位請求）被告乙○○償還1,520,244 元乙節，亦無理由。
㈡又原告庚○○、己○○係為履行其等依系爭契約第13條約定
所負處理系爭土地上地上權之義務而同意拋棄系爭165 平方公尺地上權乙節，已經認定。又原告庚○○、己○○雖主張被告乙○○依約應於辦理合建土地合併分割且為土地交換後始得拋棄該地上權等語，惟其等並未舉證以實其說，系爭契約亦無該約定，又依系爭契約第13條前段之約定，鍾萬豐及原告鍾睿勝、庚○○、己○○應於系爭契約成立後30日內塗銷、解決系爭土地上之他項權利及租借等情事，而依系爭契約第19條附註之約定，被告乙○○則應於系爭契約成立後6個月內完成合建土地之合併分割，則原告庚○○、己○○所負處理系爭土地上他項權利等情事之期限遠在被告乙○○應辦裡土地合併分割之期限之前，準此，原告庚○○、己○○主張被告乙○○違反約定先行拋棄該地上權且為無權代理乙節，即非可採。又系爭契約仍然存續，被告乙○○不負回復原狀及返還不當得利之義務，且系爭165 平方公尺地上權既亦已因拋棄而消滅，則原告庚○○、己○○請求被告乙○○塗銷拋棄登記並回復其等之地上權登記乙節，即屬無據；又被告乙○○既不負上開義務，自難認有民法第259 條第6款所定應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還以及給付不能等情事，則原告庚○○、己○○依民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第6 款及第179 條之規定，各請求（備位請求）被告乙○○償還5,225,577 元乙節，亦無理由。
四、綜上，原告之先、備請求均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，無庸再予審酌，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 林望民上列為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
書記官 曾建中