臺灣桃園地方法院民事判決 九十三年度訴字第六四號
原 告 甲○○訴訟代理人 張清浩律師被 告 乙○○○被 告 丙○○右當事人間確認抵押權不存在等事件，於民國九十三年七月八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文確認被告乙○○○就被告丙○○所有坐落桃園縣○○鄉○○○段一一八之三地號土地（面積一四五平方公尺、權利範圍全部），於民國九十年四月四日以桃園縣中壢地政事務所、壢登字第一二三二五０號存續期間自九十年三月二十八日起至九十一年三月二十七日止，最高限額抵押權新台幣壹佰貳拾萬元所擔保之抵押債權不存在。
被告乙○○○就右揭最高限額新台幣壹佰貳拾萬元之抵押權設定登記，應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告與被告丙○○間因請求清償借款事件，經鈞院以九十一年度訴字第一八六四號民事判決，命被告丙○○應給付原告新台幣（下同）一百一十六萬五千元及自民國九十一年四月二十一日起至清償日止，依按日給付上開金額千分之零點六五八計算之違約金確定。原告乃聲請鈞院以九十二年度民執字第三五七五號強制執行，並查封被告丙○○所有坐落桃園縣○○鄉○○○段一一八之三號地號土地（下稱系爭土地），詎被告丙○○先前就系爭土地設定最高限額一百二十萬元之抵押權，該地經鑑價為八十一萬零五百五十元，故被告丙○○是否對被告乙○○○負有債務，將影響原告可得分配之金額，因此原告就被告間最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，即有確認之利益。
（二）被告乙○○○之最高限額抵押權存續期間係自九十年三月二十八至九十一年三月二十七日止，惟鈞院民事執行處於九十二年四月二十一日發函通知被告乙○○○申報債權數額至今，均未見其陳報債權，故被告丙○○對被告乙○○○應無積欠債務，既然最高限額抵押權之存續期間已滿，被告二人間又無債務存在，抵押權應已消滅，為此請求確認抵押權所擔保之債權不存在。
（三）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條定有明文。原告對被告丙○○有債權存在，被告之間既無債權債務關係，且最高限額抵押權之存續期間又已屆滿，抵押權應已消滅，被告丙○○自應行使民法第七百六十七條請求被告乙○○○塗銷抵押權之登記，被告丙○○卻怠於行使，故原告依代位之法律關係，請求被告乙○○○塗銷抵押權登記。
三、證據：提出本院九十一年度訴字第一八六四號民事判決及確定證明書影本三份、法院囑託查封登記函影本二份、土地登記謄本、台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑價報告各乙份等為證。
乙、被告乙○○○部分︰
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告乙○○○確曾在最高限額抵押權存續期間內借給被告丙○○一百萬元，是在九十年八月二十八日出借的，故被告二人間所設定之抵押權，不僅有效且尚未消滅。
三、證據：提出本票、身分證、土地所有權狀、抵押權設定契約書、農會存摺等影本各一紙等為證，並請求訊問證人林嘉玲。
丙、被告丙○○部分：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權函桃園縣蘆竹鄉農會查詢帳號0000000之二二之0000000號楊秀春帳戶存取款資料及調取本院九十二年度民執字第三五七五號、九十一年度訴字第一八六四號等案卷。
理 由
一、程序方面：被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、兩造不爭執的事實︰
（一）原告與被告丙○○間因請求清償借款事件，經本院以九十一年度訴字第一八六四號民事判決確定，命被告丙○○應給付原告一百一十六萬五千元，及自九十一年四月二十一日起至清償日止按日給付上開金額千分之零點六五八計算之違約金。
（二）原告聲請本院以九十二年度民執字第三五七五號強制執行，查封被告丙○○之系爭土地。
（三）被告丙○○就系爭土地設定最高限額抵押權一百二十萬元予被告乙○○○，存續期間自九十年三月二十八日至九十一年三月二十七日，於本院九十二年度民執字第三五七五號強制執行事件中，被告邱楊秀英均未申報債權。
三、兩造爭點：被告乙○○○與被告丙○○之間，於右述最高限額抵押權之存續期間內，究竟有無債權債務關係之存在，原告可否請求塗銷該抵押權？
四、本院判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。最高法院五十二年台上字第一二四○號判例意旨可資參照，再強制執行係採平等主義，即參與分配之債權人，除依法優先受償者外，就執行標的物所得之價金，應按其債權數額平均受償，此觀強制執行法第三十八條之規定自明。本件強制執行之系爭土地，經鑑定價格為八十一萬零五百五十元，有原告提出前揭鑑定報告影本為憑，依上開鑑定價格，非但不足以完全清償原告之債權，如被告乙○○○之債權存在，因其係有優先受償之抵押權為擔保，倘不排除被告二人間之債權及抵押權，原告就其在前開強制執行程序中可受分配之債權額，將因之減少，顯有受侵害之虞，故原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，應堪認定。
（二）又消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第四百七十四條第一項定有明文。再確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。最高法院二十年上字第七○九號亦著有判例可參，原告主張被告乙○○○、丙○○二人間之債權及抵押權不存在，為消極確認之訴，自應由被告對渠等間之債權及抵押權存在之事實，負舉證責任。被告丙○○已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執。而被告乙○○○雖以前詞置辯，並以本票一紙等為證，惟查：
１、被告乙○○○對於伊與被告丙○○間有無借款、借款時間及方式等細節，前後所述不一，且被告乙○○○到庭稱：（法官問：被告交錢給證人林嘉玲是何時？）被告乙○○○答：「是支票上之日期、九一．○一．二八日上午九、十時左右在蘆竹鄉家中。」（法官問：當時有何人在場？）被告答：「丙○○的太太及我和我先生，證人林嘉玲在場。」（法官問：當時交多少錢？）被告答：「現金一○○萬元全部是一千元的，十萬元一疊，錢是從家裡拿去的。不是自銀行領取的。當時錢拿給證人林嘉玲再交給丙○○之太太。」（法官問：本票是何人所寫的？）被告答：「在代書處代書所寫的，證人林嘉玲不是代書，他是數錢的。」（法官問：去哪裡的代書？）被告答：「在南崁的游玉珍代書，我先生開車送我去的，林嘉玲自己開一部車，總共是四個人去。在家理交錢時是五個人，證人沒有去代書處。」（法官問：丙○○是否有去代書處？）被告答：「他沒有去我家，是事後才去代書處的。」（法官問：丙○○是否是後來才去你家載你的？）被告答：「不記得。」（法官問：證人在你家待多久？）被告答：「沒有很久。」（法官問：何時交錢給丙○○？）被告答：「忘記了。」（法官問：是冬天或是夏天？）被告答：「忘記了。」（見本院九十三年七月八日言詞辯論期日筆錄）
２、而證人林嘉玲到庭則稱：（法官問：證人何時去被告楊秀春處所？）證人答：「九十年三月去的，我開車去的，載楊甘秀英及丙○○。」（法官問：當日是何時早上或是下午？）證人答：「下午三點多。當時在場有楊秀春夫婦，丙○○夫婦，及我阿姨邱怡芳。」（法官問：當時如何交錢？）證人答：我當面收現金一○○萬元。是楊秀春從外面提款回來的。現金上面是否有銀行封條不記得了，我點完後，錢我直接拿走了。後來他們就去代書處寫土地抵押狀。」（法官問：有哪些人去？）證人答：「楊甘秀英夫婦及乙○○○夫婦及我和我阿姨邱怡芳。我阿姨住附近，所以由我開一部車送他們去，去代書的住處我不清楚。」。（見同上期日筆錄）
３、依被告乙○○○與證人林嘉玲二人所述之事實，差異甚大，衡之一般常情，對於有共同見聞經驗之過往情事，當不至有此陳述不一之情形，可見渠二人對於交付借款一百萬元之過程所為陳述，顯不可採。況本院函查被告乙○○○設於桃園縣蘆竹鄉農會帳戶之存提款記錄，被告乙○○○於九十年七月一日至九十二年七月十四日期間之交易往來明細，並無任何一筆一百萬元之存提款記錄，有上開紀錄資料在卷可查。末者，被告乙○○○自承未在系爭強制執行程中陳報任何抵押債權，倘被告間確有抵押債權存在，被告乙○○○何以遲未申報債權。故被告乙○○○僅以一紙本票證明有一百萬元債權存在，惟基於票據之獨立性及無因性，至多僅能證明有本票債權之存在，但不能僅憑該紙本票即謂係基於借貸關係而簽發。此外，被告均未無其他事證可證明渠等間於最高限額抵押權存續期間內有債權債務關係存在，故原告之主張，為可採信。
（三）綜上所述，原告為被告丙○○之債權人，而被告乙○○○對於被告丙○○並未有債權債務關係存在，且右述最高限額抵押權之存續期間又已屆滿，設定予被告乙○○○之抵押權已無存在之必要，被告丙○○既怠於行使其權利，請求被告乙○○○塗銷抵押權，而該抵押權之存在，有害於原告債權可就系爭土地之求償，從而原告請求確認如主文所示之抵押權所擔保之債權不存在，及依債權人代位之法律關係，請求被告乙○○○塗銷如主文所示之抵押權，為有理由，應予准許。
五、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十二 日
臺灣桃園地方法院民事第三庭~B法 官 潘進柳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十二 日~B法院書記官 卓清和