臺灣桃園地方法院民事判決 93年度訴字第716號原 告 丙○○訴訟代理人 林家祺律師複代理人 乙○○
戊○○被 告 丁○○訴訟代理人 蔡榮德律師複代理人 甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，於民國94年9 月16日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠請求確認徐木才之全體繼承人即原告、被告、訴外人林徐瑞
珍、傅徐秋蘭、徐秀惠就坐落新竹縣○○鄉○○段上大壢小段第一０五、一０六之四、一０六之六地號等三筆土地，於民國八十九年五月十五日經新竹縣政府徵收時之（公同共有）所有權存在。
㈡被告應給付新臺幣七十萬一千六百十八元予徐木才之全體繼
承人（即原告、訴外人林徐瑞珍、傅徐秋蘭及徐秀惠等四人），及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠緣被告丁○○係訴外人徐木才之養子，原告丙○○係徐木才
之女兒，徐木才於民國七十七年六月五日去世，而原登記於徐木才名義如本院卷㈠第十八至十九頁附表所示共三十五筆土地（所有權應有部分，下同）（下稱上開土地），於七十七年七月四日，遭被告以非法手段，向新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）謊報徐木才尚存，以當時已死亡之「徐木才」為登記義務人、被告為登記權利人名義，第五０六五、五０六九、五０六五號送件，而以「贈與」為原因申請所有權移轉登記，並於同年七月二十一日，使地政事務所陷與錯誤而准予移轉登記在案。嗣上開土地經違法移轉過戶後，其中坐落同縣○○鄉○○段上大壢小段第一０五、一０六之四、一０六之六地號等三筆土地（下稱系爭土地），於八十九年五月十五日經新竹縣政府（下稱政府）辦理徵收，而被告則在同年六月二十日冒領上揭土地徵收地價補償費（下稱徵收補償費），計新臺幣（下同）四百二十萬九千七百零七元。
㈡系爭土地所有權於徐木才去世後，依法應屬其全體繼承人，
即原告、被告、訴外人徐彭金妹、林徐瑞珍、傅徐秋蘭、徐秀惠等六人公同共有，嗣系爭土地既於八十九年間因徵收而發給之地價補償費，亦應由兩造及上開徐彭金妹等四人繼承人公同共有之。本件被告所冒領上開數額之系爭土地徵收補償費，依民法第一一四六條規定，應由該六位共同繼承人平均領受，是每位繼承人各應分得七十萬一千六百十八元（計算式如下：683,200 ＋1,417,920 ＋2,108,587 ＝4,209,707 ；4,209, 707÷6 ＝701,618)。
㈢再徐彭金妹復於九十三年十一月二十九日去世，是其就系爭
土地徵收補償費所享有之應繼分及不當得利請求權，應另由其繼承人即兩造及林徐瑞珍、傅徐秋蘭、徐秀惠（下稱林徐瑞珍等三人）共五人所繼承而為公同共有。
㈣按民法第一七九條前段規定：「無法律上之原因而受利益，
致他人受有損害者，應返還其利益」，本件系爭土地在徐木才死亡時，依民法第一一四八條，遺產即屬全體繼承人公同共有，在繼承發生之後，如有土地徵收補償費，其補償費之「實質權利歸屬」，應為全體繼承人，而非單一之個別繼承人。至於竹東地政事務所在七十七年七月四日、收件字號為大壢字五０六五、五０六九號所為准予移轉登記之行政處分，因係受被告之詐術陷於錯誤，而准許已死亡徐木才移轉土地所有權之行政處分，依行政程序法第一一０條第四項、第一一一條第七款，因有其他具有重大明顯之瑕疵而無效，無效之行政處分自始不生效力，則被告所領取之地價補償費，自屬無法律上原因，而侵害共同繼承人之權利及利益，故屬「侵害他人權益之不當得利」。被告既因侵害原應歸屬於共同繼承人即原告之權利而受有利益，致原告受有損害，且無法律上之原因，自應負返還之義務。
㈤兩造就「系爭三筆土地所有權於八十九年五月十五日經政府
徵收時，屬原告、被告及其他繼承人公同共有」之先決法律關係存在與否有所爭議，而有提中間確認之訴之必要，所確認之訴訟標的仍不失為現在之法律關係，乃併提起確認之訴如聲明第一項所示。
㈥對被告抗辯之陳述：
⑴刑事判決所為事實之認定，並無拘束獨立民事訴訟裁判之
效力，徐木才與被告間之贈與契約並非真正；縱其真正，亦屬無效，該贈與契約係以不動產所有權之移轉為契約標的，依行為當時之民法第四０七條規定，在系爭土地所有權未為移轉登記前，其贈與不生效力，贈與契約亦違反民法第一０六條自己代理之禁止，並經被告以外之全體繼承人拒絕承認而無效。最高法院雖曾著判例創設所謂「一般契約效力」，惟其明顯與當時有效之法律牴觸，實無再予適用必要。是被告固不得依據無效之贈與契約，請求已故「徐木才」為上開土地之移轉登記，原告及其他繼承人林徐瑞珍等三人亦無義務將上開土地所有權移轉登記予被告，故嗣後系爭土地之徵收補償費，仍為包括原告在內之徐木才全體繼承人所公同共有。
⑵再本件原告所欲請求被告返還之不當得利，乃系爭土地之
徵收地價補償費，並非被告所指之系爭土地所有權之利益。況，被告就系爭土地從未取得實質所有權，僅曾一度享有形式上登記名義人之利益，實非屬原告欲主張不當得利之地價補償費之利益。蓋徐木才死亡時，被告僅與包含原告在內之其他繼承人就系爭土地所有權為公同共有而已，非如被告所辯「被告乃於七十七年七月二十一日完成移轉登記，取得系爭土地之所有權」，故被告既未曾單獨取得上開土地所有權，自無權於上開登記日期受有「無法律上原因」之利益，伊對被告之不當得利返還請求權於焉尚未發生，更無罹於消滅時效之情。退步言之，本件不當得利返還請求權之消滅時效，應自八十八年六月二十日被告取得徵收補償費之日起算，始為合理。
⑶又被告雖抗辯原告之當事人適格有疑義，惟本件起訴雖僅
列原告一人，然其他繼承人林徐瑞珍等三人於知悉後均未為反對之表示，嗣後並以書面表示同意，即已得其餘全體繼承人（被告除外）之同意，其當事人適格自無欠缺，要難謂原告當事人不適格。
三、證據：提出徐木才及兩造戶籍謄本、除戶謄本、土地登記謄本、土地地價補償費發放清冊、繼承系統表、行政訴訟起訴狀節本、死亡診斷書、同意書、印鑑證明申請書、切結書、印鑑證明、委任書、委託書、刑事答辯狀九十一年度易字第一一三二號刑事附帶民事訴訟起訴狀、台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）九十年偵字第一四八七六號訊問筆錄、本院九十一年度易字第一一三二號訊問筆錄、謝在全著民法物權論上冊（第六五至六八、九十至九一、三八一至三八二頁）、王澤鑑著不當得利（第一六九至一七一、二三八至二三九頁）、同氏著民法學說與判例研究第五冊（第三二七至三三０頁）、大法官釋字第三七四號解釋理由書節錄、最高法院三十二年台上五一八號、三十九年台上字三一八號、六十五年台上一四一六號、八十七年台上字第二八五四號等判例要旨、九十一年台抗字第一０五號裁定、九十二年台上字第四九六號、七十四年台上字第一三七０號、七十八年台再字第六三號等判決要旨各一份等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。㈠原告之訴暨假執行聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠系爭土地三筆業經政府於八十九年五月十五日徵收，土地所
有權早已屬政府所有，即使原告於八十九年五月十五日徵收時所有權（公同共有）存在，惟此事實或法律關係已成過去式，原告請求確認「過去」即八十九年五月十五日徵收時之所有權法律關係存在，顯與最高法院四十九年台上字第一八一三號、六十九年台上字第一四二四號等判例意旨不符，而無確認之法律上利益。
㈡原告主張竹東地政事務所七十七年七月四日、收件字號為大
壢字五０六五、五０六九號所為准予移轉登記之行政處分，係屬自始無效等語。惟原告既已提起確認行政處分無效之訴，倘該訴訟原告獲勝訴判決，則原告等人就系爭土地之所有權於八十九年五月十五日徵收時即仍存在；倘獲敗訴，則八十九年五月五日之其所有權當然不存在。可見該行政訴訟事件之法律關係與本件原告第一項訴之聲明之法律關係，完全相同，原告並無提起確認之訴之必要。
㈢再原告雖主張系爭土地之徵收補償費四百二十萬九千七百零
七元，應由上述六位繼承人平均領受，每人應得份額七十萬一千六百十八元，而起訴請求之。惟依最高法院三十年上字第二０二號判例意旨所示，原告既主張為公同共有關係，即不得切割其中之一部分為其個人所有。且原告起訴之初請求上開金額為徐木才之每位繼承人所應得之款項，嗣後又變更上開金額應給付包含原告在內之全體公同共有人，前後主張矛盾，此違反公同共有法理及上述判例意旨。另原告既主張被告亦是上開請求金額之公同共有人之一，則其訴之聲明第二項，何能僅請求被告應將該金額給付予原告及林徐瑞珍等三人，卻不及於被告在內，是原告第二項聲明之給付之訴，有當事人不適格之問題。
㈣徐木才生前與被告間之贈與契約已成立：
⑴兩造之父徐木才於其生前就將系爭土地贈與被告（下稱系
爭贈與契約），被告為其長期單獨扶養雙親之唯一兒子，且徐木才於生前就開始進行辦理贈與過戶手續，在進行上開土地所有權移轉登記手續中途死亡，上開事實為刑事確定判決所認定。
⑵最高法院所著判例認為：「實例上認為移轉登記僅屬此種
贈與之特別生效要件，至其成立要件，則與其他契約並無差異。故贈與人與受贈人就無償給與不動產物權已有合意時，贈與契約即已成立，贈與人應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務」，受贈人亦有此項請求權。故被告本得依贈與契約向徐木才或其全體繼承人請求履行該贈與契約，即被告依系爭「贈與契約」原本就有權可請求移轉系爭土地所有權。原告辯稱依修正前民法第四０七條之規定，贈與未成立，從而無效云云，實乃誤會。本件依修正前民法該條規定，徐木才與被告間之系爭「贈與契約」既已成立，且發生一般契約效力。另由原告提出刑事偽造文書告訴之桃園地檢署九十三年度偵字第一四二一八號不起訴處分書、本院九十一年度易字第一一三二號刑事判決、臺灣高等法院九十二年度上易字第二六五五號刑事判決等，均肯認彼等間系爭贈與契約成立、有效。
⑶原告雖主張系爭土地應先辦理繼承登記，再為贈與登記，
嗣後始得完成贈與登記，此為正當登記程序云云。惟是否發生可撤銷之事由（即撤銷贈與登記後，再為繼承登記，然後再為贈與登記）已有疑義，且在最初之贈與登記被撤銷前，業已發生徵收登記，而無法再為撤銷登記，則最初之贈與登記已發生不動產登記之絕對物權效力，應受法律拘束及保護，並不因此無效。
⑷行政程序法第一一一條第七款雖規定，行政處分具有重大
明顯瑕疵者無效。惟本件上開土地乃徐木才於生前已贈與，且在其「生前開始辦理」贈與之移轉登記手續，在贈與移轉手續進行中徐木才死亡，故當時地政機關不知贈與人已死亡，並無過失，其行政處分並無「重大明顯瑕疵」，尚無所謂無效之情。否則，倘依原告主張土地一直屬全體繼承人共有，則徵收機關未依土地法第二二七條之規定通知土地所有權人（含兩造在內之全部繼承人）及辦理公告，則該徵收程序是否亦「具有重大明顯瑕疵」而無效？倘徵收程序無效，則該補償費應仍屬政府所有，原告更無權利可資請求。
㈤被告係基於系爭「贈與契約」取得系爭土地所有權或代替利
益即徵收補償金，不因登記原因之順序不符，即視之為「不當得利」。被告根據系爭「贈與契約」，本得請求取得系爭土地，並「非」無法律上原因而獲得上開土地，即便在辦理贈與之所有權移轉登記程序中徐木才死亡，程序上一般應先辦理繼承登記再辦贈與移轉登記，惟縱使當時已先辦繼承登記，被告亦得依贈與契約請求徐木才之全體繼承人辦理移轉土地所有權。又即使該土地事後已被徵收，被告亦得依民法第二百二十五條第二項規定，向原告等其餘繼承人請求讓與該土地之代替利益即徵收補償費，故其本件係有贈與之權源，乃有法律上原因而取得徵收補償費，並非不當得利。從而，原告於被告取得系爭土地十五年之後，再以無法律上原因取得為由，請求返還「不當得利」，實無理由。
㈥本件原告主張不當得利返還請求權已罹於時效消滅：
⑴被告於七十七年七月二十一日完成贈與移轉登記，即使視
之為無法律上原因，獲有不當得利（實則非是），亦應自上開日期即完成贈與之移轉登記之時起，就已獲得不當得利，迄今早已逾十五年。至八十九年間，該土地被徵收而獲領之徵收補償費，乃該土地之代替利益（代替物），並不影響上開日期移轉登記時已獲有不當得利之事實，及自當時起算之消滅時效。
⑵原告雖以「系爭補償費於九十一年八月二十八日已以附帶
民事訴訟方式向被告起訴請求，合法中斷其不當得利請求權之時效」為詞置辯，惟民法第一三一條規定：「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或『因不合法而受駁回』之裁判，其裁判確定，視為不中斷」。是原告所指之附帶民事訴訟既經「受駁回」判決確定，則自無中斷時效之效力。原告上開辯詞，仍無理由。
㈦被告非無法律上原因而受利益：
⑴按新竹縣政府係根據徵收當時系爭土地之登記名義人辦理
徵收，被告即為當時之登記名義人，乃依法而獲有系爭土地之代替利益，即徵收補償費，故其既係依徵收法令受償，非無法律上原因，且根據有效之贈與契約受領徵收補償費，亦非不當得利。
⑵即使原告為徵收當時系爭土地之登記名義人，取得政府徵
收土地之補償費，被告亦得向包含原告在內之其餘繼承人請求該項徵收補償費，是被告均非無法律上原因。
⑶現被告既已獲得該代替利益，原告如請求返還，被告亦得
以其基於系爭贈與契約關係所生之請求權，行使抵銷抗辯之。原告本未獲得土地，亦無權利受損害可言。
三、證據：提出本院九十一年度易字第一一三二號、臺灣高等法院九十二年度上易字第二六五五號等刑事判決、桃園地檢署九十三年度偵字第一四二一八號處分書、錢國成著司訓所授課講義節錄（贈與部分）、謝銘洋著「不動產贈與契約與民法債篇修正」一文、最高法院四十年台上字第一四九六號、四十一年台上字第一七五號、四十四年台上字第一二八七號廢止判例三則、最高法院四十一年台上字第一七五號、四十九年台上字第一八一三號、八十八年台上字第二二三０號等判例、八十七年台再字第一一０號、八十八年台上字第二一九號等判決、司法院八十一年六月十一日廳民一字第０五二八號復臺灣高等法院函各一件為證。
丙、本院依職權調閱桃園地檢署九十年度偵字第一四八七六號（含本院九十一年度易字第一一三二號、九十一年度重附民字第三四號、臺灣高等法院九十二年度上易字第二六五五號、九十二年度重附民上字第八三號刑事附帶民事訴訟等）全部卷宗過院供參。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款、第二項訂有明文。本件原告起訴之聲明第一項原為「被告應給付原告新臺幣七十萬一千六百十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息」，嗣變更為上述聲明欄第二項所載，尚不影響被告之防禦及訴訟之終結，且被告無異議而為本案之言詞辯論，合先敘明。
二、本件原告主張：因兩造就系爭土地所有權於經政府徵收時，係屬徐木才之全體繼承人（含兩造及其他繼承人）公同共有，對此項先決法律關係存在與否有所爭議，有提起中間確認之訴之必要，所確認之訴訟標的仍不失為現在之法律關係等語。被告則以：系爭土地既於八十九年五月十五日經徵收，所有權早已屬政府所有，即使原告於徵收時點有所有權存在，惟此法律關係已屬過去，原告請求確認「過去」即徵收時之事實或法律關係所有權存在，並無確認利益等語置辯。從而，兩造就原告所提中間確認之訴是否有確認利益一節，即有爭執。
㈠按訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判
應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，於訴狀送達後，原告非不得將原訴追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第六款定有明文，此亦為學說上所謂中間確認之訴。次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態（即危險）存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。再確認法律關係成立或不成立（存在或不存在）之訴，原則上以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。如兩造間爭執之法律關係已成過去，自無即受確認判決之法律上利益。又所謂過去之法律關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因現在之情勢已經變更，過去之法律關係已不復存在之情形而言（最高法院五十二年台上字第一二四０號、第一九二二號、四十九年台上字第一八一三號、六十九台上字第一四二四號判例意旨參照）。
㈡經查：
⑴原告訴之聲明第一項「請求確認含兩造在內之其餘徐木才
全體繼承人（不含已故徐彭金妹）就系爭土地經新竹縣政府徵收時之（公同共有）所有權存在」，其確認之訴之標的，係就已故徐木才遺產中之系爭土地公同共有關係存在，主張其為實質公同共有人之一，被告否認，原告認其在私法上之地位有受侵害之不安狀態（危險），而此種不安狀態，得以確認訴訟之方式排除。經核原告上開主張並非係就文書之真偽、或僅就過去事實之有無加以確認，應係就法律關係請求確認，堪以理解等語，尚非實在。
⑵再原告本件確認標的之系爭土地，已經政府辦理徵收，並
由被告領取徵收補償費完畢，系爭土地已移轉登記為政府所有等事實，業據原告提出土地登記簿謄本、徵收地價補償費發放清冊等證物為證，為兩造所不爭執，已如上述，足見，系爭土地所有權現在已非登記兩造之被繼承人徐木才所有，亦非登記兩造及其餘繼承人林徐瑞珍等三人所有（公同共有），本件原告之訴所欲確認之對象，乃過去曾經成立或不成立之法律關係已明。惟中間確認之訴（先決確認之訴）依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第六款規定限於「法律關係」，並不及於基礎事實或證書真偽，中間確認之訴僅以本訴訟先決之法律關係為要件，並不審酌有無確認之法律上利益，與一般確認之訴不同（最高法院九十一年台抗字第一０五號判決意旨參照），亦即寬認就現在或過去之法律關係均得加以確認。本件兩造既已就被告取得系爭土地所有權、受領系爭徵收補償費是否無法律上原因、系爭贈與契約是否成立等實體事項，列為重要爭點加以攻擊防禦（詳下述），堪認兩造主要係以上開過去之法律關係存否為前提事項，上開前提事項雖係過去之法律關係，惟係本件原告據以請求之基礎，原告認其在私法上之地位有受侵害之不安狀態（危險），則於被告繼續有爭執之情況下，原告就之提起中間確認之訴，應為法之所許。被告所辯，自無可採。
三、又原告於訴訟中主張竹東地政事務所所為准許被告受上開土地之移轉登記自始無效，已依法提起行政訴訟，請求准許停止本件訴訟之進行等語。按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。但法律別有規定者，依其規定，民訴訟法第一百八十二條定有明文。再民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第十二條亦有明定。惟查，本件兩造爭訟之重點在於：徐木才生前與被告間系爭贈與契約關係是否成立、被告受上開土地之移轉登記及受領系爭土地徵收補償費，是否無法律上原因、原告不當得利請求權是否罹於消滅時效等節（詳下述），並非以地政機關之行政處分是否無效或違法為據，爰無裁定停止訴訟程序之必要，次予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊係已故徐木才之女兒，被告係徐木才之養子，徐木才於七十七年六月五日去世後，原登記於徐木才名義之上開土地（如本院卷㈠第十八至十九頁附表所載三十五筆），遭被告於同年七月四日，以當時已死亡之徐木才為登記義務人、被告為登記權利人之名義，送件至竹東地政事務所辦理以贈與為原因之所有權移轉登記，致地政事務所陷與錯誤，而於同年七月二十一日准予移轉登記。嗣其中系爭土地，復於八十九年五月十五日經政府辦理徵收，被告於同年六月二十日冒領其徵收補償費，計四百二十萬九千七百零七元。而上開徵收補償費，應由兩造及徐彭金妹、林徐瑞珍、傅徐秋蘭、徐秀惠等全體繼承人公同共有，即依法應由上開六位繼承人平均領受，每位繼承人平均各應領得七十萬一千六百十八元，被告冒領該筆補償費，自屬無法律上原因，而侵害共同繼承人之權益，原告自得依民法第一百七十九條前段規定，請求被告返還不當得利即該地價補償費予原告及全體繼承人，並加計法定遲延利息。被告則以：徐木才生前與被告間之「贈與契約」係真正合法成立，即使在辦理贈與之移轉所有權登記程序中途徐木才死亡，程序上應先辦理繼承登記，再辦贈與移轉登記，惟土地實際上已經移轉登記於被告名義完畢。縱使當時先辦繼承登記完畢，被告亦得依系爭贈與契約請求徐木才之其餘繼承人移轉土地所有權，最終被告仍是系爭土地之所有權人，享有系爭土地之所有權利，並非出於無法律上原因而取得。再被告於七十七年七月二十一日完成系爭土地贈與之移轉登記後，已取得系爭土地所有權，縱使原告視之為無法律上原因獲有不當得利，惟迄今已逾不當得利返還請求權之十五年消滅時效，是原告自不得再對被告主張返還不當得利等語，資為抗辯。
二、本件原告、被告分別為已故徐木才之女兒、養子，且原登記於兩造被繼承人徐木才名義之上開土地，已於七十七年七月四日，由被告委請代書向竹東地政事務所以「徐木才」為登記義務人、被告為登記權利人名義送件申請，而以贈與為原因，辦理所有權移轉登記，並於同年七月二十一日完成移轉登記。嗣其中三筆系爭土地，再於八十九年五月十五日經政府辦理徵收，被告已在同年六月二十日領取系爭土地之徵收補償費，計四百二十萬九千七百零七元之事實，二造均不爭執，並有徐木才除戶戶籍謄本、繼承系統表、上開土地清冊附表各一件、系爭土地之土地登記謄本三件、寶山第二水庫土地地價徵收補償費發放清冊一紙附卷足稽。再被告所具領上開數額之系爭土地徵收補償費，如依民法第一一四六條規定，當時徐木才之共同繼承人共六名，每人之應繼分各六分之一，則每位繼承人可分得相當於應繼分之數額為七十萬一千六百十八元一節，兩造亦不爭執。又原告曾對於被告提出刑事偽造文書之告訴，由檢察官以九十年度偵字第一四八七六號起訴，經本院九十一年度易字第一一三二號、台灣高等法院九十二年度上易字第二六五五號刑事判決被告無罪確定；原告復對被告就系爭土地具領徵收補償費提出之刑事偽造文書案件，亦經桃園地檢署以九十三年度偵字第一四二一八號，為不起訴處分確定在案；以及因原告提出上開刑事告訴，被告亦對原告提起侵權行為損害賠償事件，經本院、台灣高等法院先後以九十三年度訴字第四二０號、九十三年度上易字第一一五０號判決，駁回其訴及上訴確定在案，有上開處分書及民、刑事判決共六件附卷足參，並經本院調閱各該卷宗供參，兩造對上開書類之形式上真正，亦俱不爭執。
三、經查，本件經兩造協議簡化爭點，主要爭點厥在：⑴原告起訴當事人是否適格；⑵系爭「贈與契約」是否真正；若然，有無符合修正前民法贈與契約之法律要件而生效力；⑶原告主張之不當得利返還請求權是否罹於時效消滅；以及⑷被告取得系爭徵收補償費是否無法律上原因。茲分述判斷如下：
㈠就原告起訴之當事人是否適格方面：
按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條定有明文。如公同共有物被一部分公同共有人為處分行為時，須得處分行為以外之公同共有人全體之同意，始得起訴。再公同共有人中之一人，依民法第八百二十八條第二項規定得其他共有人之同意行使權利而起訴請求，與民事訴訟法第四十一條規定之選定一人為全體起訴不同，前者不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可。（最高法院六十五年台上字第一四一六號、三十二年上字第一一五號、三十七年上字第六九三九號判例意旨參照）。查：
⑴原告主張系爭土地為已故徐木才之遺產，應屬其全體繼承
人所共同共有等語，則於另一繼承人即兩造之母徐彭金妹去世後，其與含被告在內之其餘繼承人（即林徐瑞珍等三人），依民法繼承之規定而就該遺產有公同共有關係，尚無不合。再依向來解釋及最高法院實例上，公同共有人僅存數人，其中一部分人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人得就公同共有物之全部行使其權利（司法院院字第一四二五號解釋參照）。如公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人之同意，以請求救濟，此時，亦得由處分行為人以外之公同共有人全體之同意行使公同共有物（最高法院八十五年度台上字第一六一號判決意旨參照）。本件除兩造外之其餘繼承人即林徐瑞珍等三人，與兩造雙方，均屬旁系二親等之血親關係，誼屬至親，利害關係密切，林徐瑞珍等三人不便出面共同起訴為原告，容有其事實上困難及考量。且本院審理中，林徐瑞珍等三人已出具書面，同意由原告一人起訴請求，有同意書一紙附卷足參（本院卷㈡第三０頁參照），是就此部分，原告一人起訴，已得除被告以外之其餘繼承人同意，雖未由其餘繼承人共同作為原告起訴，尚難謂為不適格。被告就此抗辯，即難採認。⑵再本件原告於起訴狀及歷次書狀均表明僅按其相當於其應
繼分數額即「平均各得領受之份額」（七十萬一千六百十八元）單獨請求，並非對全部徵收補償費（四百二十萬九千七百零七元）請求。本件雖經本院多次闡明後，原告仍僅請求被告將上開份額，主張並非為全體公同共有人即其餘繼承人請求返還全部徵收補償費於全體繼承人，而上開金額係屬可分，並無公同共有物之一部請求之疑慮，亦無民事訴訟法第五十六條之一規定仍將其餘繼承人追加列為共同原告之問題。是原告聲明第二項之給付請求，仍屬當事人適格。
㈡系爭「贈與契約」是否真正（若是，有無符合修正前民法贈與契約之法律要件而生效力）方面：
按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第四百條定有明文。次按傳統實務上認為上開同法條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。惟近年來最高法院亦肯認：確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。又刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力。惟民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨，如經民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院七十三年台上字第三二九二號判例、八十八年台上字第五五七號、九十一年台上字第一六四四號、九十二年度台上字第三一五號等判決、四十九年台上字第九二九號、六十九年台上字第二六七四號等判例意旨參照）。查：
⑴兩造之被繼承人徐木才生前因認身體狀況不佳，依客家族
群就土地（祖產）傳男不傳女之習俗，而將其名下上開土地贈與其唯一養子即被告，並於七十六年十二月二十二日，至桃園縣平鎮市戶政事務所辦理印鑑登記及申請印鑑證明，交付被告並委由代書尚慶雲辦理上開土地之贈與移轉手續，於同日取得土地地價證明書，七十七年二月十二日取得部分土地自耕能力證明書，嗣於七十七年五月九日，再委由被告代理申請取得另份印鑑證明書，徐木才另委請張洪遠代書辦理三十五筆上開土地贈與移轉登記事宜，並於七十七年六月一日，製作「贈與所有權移轉契約書」（俗稱公契），亦即自七十六年十二月間，至七十七年六月五日徐木才去世止，上開土地之贈與移轉登記均在持續進行中，嗣仍由代書張洪遠繼續補件，遂於七十七年七月二十一日，由竹東地政事務所完成贈與移轉登記之事實，已經刑事庭調查上開辦理贈與移轉登記有關資料（各關係人戶籍謄本、死亡診斷書、死亡證明書、印鑑證明書、再申請印鑑證明、遺失切結書、自耕能力證明書、贈與土地所有權移轉契約書、土地登記申請書、家庭收支簿、上開土地登記謄本及移轉登記卷等），並傳訊證人尚慶雲、張洪遠、徐燈雄、張邦揆（即張文興）、陳徐瑞香、傅徐秋蘭、殷徐麗卿、孫黃玉花等人具結作證，並傳訊告訴人即原告後，就被告刑事（偽造文書）部分，由本院於九十二年七月二十一日以九十一年度易字第一一三二號、台灣高等法院於九十二年十一月二十八日以九十二年度上易字第二六五五號判決無罪確定在案，已如上述。另原告於該刑事程序提起附帶民事訴訟損害賠償事件，亦經本院、台灣高等法院分別以九十一年度重附民字第三四號、九十二年度重附民上字第八三號等判決，先後駁回其訴、上訴在案，理由稽詳，均有各該判決書附卷可稽。系爭土地三筆為上開刑事判決附表上開土地三十五筆之一部份（編號第17、
19 、21 ，一審判決地段名稱誤植，二審判決已更正為「大壢段上大壢小段」在案），上開卷證經本院調取核閱，並提示兩造閱卷後辯論在案。
⑵再上開刑事案件、附帶民事事件雖係就被告被訴偽造文書
刑事責任之有無、被告受上開土地移轉登記後出售部分土地有無侵害原告之繼承權（應繼分六分之一）而為判斷，惟其前提基本事實，即兩造爭訟之重要爭點，厥在認定徐木才生前與被告間之系爭贈與契約（關係）有無成立。嗣原告再對被告提出因贈與移轉登記而受領系爭土地徵收補償費之偽造文書案件，亦經桃園地檢署於九十三年九月十六日偵查終結，認被告係因有效之系爭贈與關係而受領徵收補償費，以九十三年度偵字第一四二一八號，為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書一件附卷可參。被告另以原告所為上開刑事告訴，係屬侵害其人格權法益之侵權行為，起訴請求損害賠償，雖經本院、台灣高等法院先後以九十三年度訴字第四二０號、九十三年度上易字第一一五０號判決，駁回其訴及上訴確定在案，有兩造均不爭執其形式上真正之民事判決書附卷足憑，惟其實質理由及證據，除認原告無妨害名譽之故意外，亦肯認徐木才生前與被告間上開土地之贈與關係存在，有其判決書二件附卷供參。上開確定刑事、民事判決之訴訟標的，經表現於主文判斷之事項，與本件原告確認就系爭土地所有權（公同共有）之存否、給付徵收補償費請求之有無理由，固非同一，從而本件原告之訴，尚不受上述刑事、民事判決之既判力所及。惟上述民、刑事法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點即徐木才與被告0生前就上開土地之贈與契約關係是否成立一節，歷各審級本於當事人辯論之結果，對此重要爭點已有所判斷，而本件兩造就此點，除重申或引用之前提出之各項證據方法外，並未再舉出其他積極證據，或聲請調查新訴訟資料，揆諸上揭判例意旨，上開民刑事判決理由內重要爭點之判斷，並無顯然違背法令，且兩造亦未另提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，是本院仍得基於民事訴訟上誠信原則，本於自由心證之作用，對於同一當事人間之上開重要爭點，作相同之判斷。從而，應認為系爭贈與契約當時應屬已經成立。況，「表意人於發出通知後死亡或喪失行為能力或其行為能力受限制者，其意思表示，不因之失其效力」，民法第九十五條第二項定有明文，本件原告尚無法舉出具體證據證明徐木才於七十七年六月五日死亡之前，有撤銷系爭贈與契約意思表示之意願。
⑶又修正前民法第四百零七條固規定：以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。
惟對此，最高法院過去實務上認為：贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。故民法第四百零七條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權。亦即當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務。此項義務如因贈與人死亡，應由其繼承人包括（概括）繼承。繼承人之一，不得違反此契約，而請求確認其就訟爭財產仍有應繼分，並命受贈人協同辦理繼承登記（四十年台上字第一四九六號、四十一年台上字第一七五號、四十四年台上字第一二八七號等判例意旨參照）。上開法條之規定雖於民國八十八年四月二十一日經修正刪除，並經公布施行，且經最高法院九十年度第四次民事庭會議決議刪除上開判例。惟本件被告所據以辦理上開土地（含系爭土地）移轉登記之原因即贈與契約關係，係發生於上開舊法時期，上開判例意旨係當時有效之解釋判例，且其意旨符合修正後民法刪除該條須經移轉登記始具特別生效要件之立法精神，於本件仍得採認適用。被告辯稱應予繼續引用之見解，堪以採信，原告指稱上開判例違背修正前民法上開法條明文規定之指摘，於本件法之解釋適用上，容有誤會。
㈢被告取得系爭徵收補償費是否無法律上原因方面：
按原地主之土地及地上物，如因政府之徵收而喪失，政府因徵收而取得該土地及地上物之所有權，非無法律上之正當原因，原地主謂為不當得利，請求返還為無理由。再於土地買賣後被政府徵收之情形，徵收土地給與出賣人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係一種代替物（亦即出賣人於土地被徵收後其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。主張不當得利返還請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險，自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益，致原告受有損害，以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院六十二年台上字第二一四二號判例、八十年台上字第二五０四號等判例、八十四年度台上字第一七０八號、九十一年台上字第二一六八號、九十一年台上字第一六七三號等判決意旨參照）。查：
⑴本件原告就因兩造被繼承人徐木才之贈與給付，被告受有
上開土地移轉登記，嗣後更就系爭土地受領徵收補償費之利益，致主張於繼承原因發生後為全體繼承人公同共有之原告受有損害等二點，已提出資料說明，被告對有受上開土地（含系爭土地）之移轉登記、嗣受領徵收補償費等亦不爭執，惟被告抗辯其非無法律上原因而取得利益。就此，因徐木才已亡故多年，加以其配偶亦作古，均已無法自其二人了解當時實際情形。本院審酌兩造上述多次刑事、民事爭訟過程所為之主張、答辯及舉證活動、證人之證述，應認為徐木才生前與被告間確有成立系爭贈與契約存在，已如上述，則被告據徐木才生前之贈與意願賡續辦畢贈與之移轉登記，取得上開土地所有權，嗣後始因係登記名義所有權人，而獲得系爭土地之代替物（代替利益）即徵收地價補償費。
⑵再本件係由徐木才將其名義上開土地，因出具有關土地權
狀、印鑑證明、自耕能力證明書，嗣委由被告代請另份印鑑證明書等相關資料，並委請代書辦理而移轉登記為被告名義完畢，而原告及林徐瑞珍等三人均為徐木才之繼承人，渠等主張徐木才生前並無贈與而移轉登記之消極事由，足見，可認為本件係因轉讓人自己一方之行為，致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險，自應歸諸轉讓一方之原告負擔，較為衡平。本件原告尚無其他積極證據可資認定被告係無法律上原因而取得上開土地所有權。而被告嗣後受領地價補償費係承前之所有權移轉登記而來，是於判斷有無法律上原因時，即應參酌系爭贈與契約之成立與否。本件既認定系爭贈與契約成立，揆諸上開判例意旨之法理，則受贈與人之被告非不得基於系爭贈與契約所生之「一般契約效力」，請求其餘全體繼承人（含原告在內）辦理上開土地之移轉登記，或給付該代替物（代替利益）即徵收補償費，其結果則同一。是在此情況下，原告既無法舉出其他新訴訟資料以資證明，則尚不得認為被告係無法律上原因而取得利益。
⑶另被告雖於審理中提出如認為被告有返還系爭徵收補償費
之義務時，被告即基於系爭贈與契約，以其移轉登記或其代替物（徵收補償費）請求權為抵銷，即為預備之抵銷抗辯（本院卷㈡第一七九、二二五頁參照）。惟本件經審理後，既認被告受系爭土地所有權移轉登記、受領徵收補償費，非無法律上原因而受利益，已如上述。是就此毋庸另行審究，併此敘明。
㈣原告之不當得利返還請求權是否罹於時效消滅方面：
承上，本件既認徐木才生前與被告間之系爭贈與契約成立有效、被告受上開土地所有權之移轉登記、受領徵收補償費非無法律上原因，並非不當得利，已如上述。兩造雖就原告上開請求權有無逾消滅時效互為攻防，惟與本案原告請求勝負之基礎已無影響，爰不逐一論述判斷。
㈤綜上，雖原告提起中間確認之訴尚屬適法，且其請求給付徵
收補償費之訴亦得被告以外其餘繼承人之同意，其僅就相當於其應繼分之份額請求，其原告當事人並無不適格。惟徐木才生前與被告間之系爭贈與契約關係應屬有效成立，且原告無法舉證被告所受利益係無法律上原因，是本件原告之訴難謂有理由。
三、原告雖再聲請傳訊傅徐秋蘭、彭春妹（即徐木才之八女、生前自幼出養之六女）為證，以證明渠等有返家探視徐木才時，從未聽聞其要將上開土地贈與被告之情。惟傅徐秋蘭前於刑事程序已經為證，證詞尚屬明確，無再傳訊必要。另本件兩造間就上開刑事、民事程序纏訟多時，原告亦未能於前揭程序舉該證人證明，而彭春妹既已出養他人，雖偶有返回探視徐木才，終非與之長期住居生活可比，就上開消極事實亦僅能就其回返娘家時所見聞者為證述，就其不在徐木才身邊所發生之事項，即難能清楚證明，是尚無傳訊之必要性。況，本件兩造就上開爭點攻防，事證已明，爰不另為傳訊，併為敘明。
四、本件原告之請求既屬無理由，已如上述，則其願供擔保請准宣告假執行之聲請，即失所附麗，併應駁回，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 李昆南以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，以書狀敘明理由，向本院提出上訴狀（應按對造人數提出繕本），並繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
書記官 林吟玲