臺灣桃園地方法院民事判決 93年度訴字第909號原 告 桃園縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴彌鼎律師複 代理人 林仕訪律師
林宗竭律師被 告 戊○○被 告 丁○○即平安停車被 告 乙○○原名林保豐共 同訴訟代理人 邱永祥律師複 代理人 陶曉慧上列當事人間請求給付使用費事件，於民國94年5 月2 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳佰陸拾壹萬零陸佰零肆元，及自民國八十九年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾柒萬元供擔保後，得假執行；但如被告以新臺幣貳佰陸拾壹萬元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）5,910,384 元，及自民國89年7 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告戊○○前於88年5 月18日與原告簽立「桃園縣公有縣
府前花園廣場地下停車場（下稱府前停車場）停車場委託經營合約書」（下稱府前停車場委託經營合約書），並由被告丁○○（即平安停車場）及乙○○（原名林保豐，即以誠鐘錶行）擔任連帶保證人。依委託經營合約書約定，委託經營期間自88年7 月12日起至90年7 月11日止，使用費為13,000,000元。
㈡被告戊○○於委託經營期間共計交付原告5,202,736 元，
然因本件委託經營合約之履約保證金為1,625,000 元，而被告戊○○以押標金1,500,000 元充作履約保證金，尚不足125,000 元，是就被告戊○○所給付之5,202,736 元中，其中125,000 元係為補足履約保證金，餘5,077,736 元始作為府前停車場使用費。
㈢又因府前停車場部分機械設備無法使用，原告同意減免使用費2,011,880元，說明如下：
1.Ｂ、Ｃ二區自88年7 月12日起不能使用，至89年2 月21日修復並驗收完畢，於翌日修復並點交予被告，原告同意扣減使用費584,492 元。
2.Ｍ區於88年10月5 日因地震受損，其後經原告發包予訴外人協固國際股份有限公司（下簡稱協固公司），於89年4 月11日修繕完畢，並於同年5 月5 日驗收完成，是Ｍ區實際無法營運之時間係88年10月5 日至89年5 月5日，原告此部分同意扣減使用費291,040 元。
3.Ｅ區部份因主體結構漏水致機械設備不能使用，原告同意扣減使用費649,264 元。
4.Ｈ區因機械設備老舊致不能使用，原告同意扣減使用費487,048 元。
㈣綜上所述，被告戊○○應繳納使用費13,000,000元，然渠
僅繳交5,077,736 元，加計府前停車場因部分機械不能使用而扣減使用費2,011,880 元，是被告戊○○尚應給付原告使用費5,910,384 元，爰併依民法第273 條第1 項之規定請求被告丁○○（即平安停車場）及乙○○（原名林保豐，即以誠鐘錶行）連帶給付之。
㈤另依府前停車場委託經營合約書第3 條第2 款之規定「…
乙方如不按期繳付使用費，視為放棄經營管理權，甲方得將保證金全數沒收並終止合約…」，是被告戊○○未遵期繳付使用費，原告自得依上揭規定沒收履約保證金1,625,
000 元。㈥對被告陳述之抗辯：被告丁○○與原告簽立之「桃園縣公
有中壢市公七地下停車場（下稱公七停車場）委託經營合約書」，原告於點交公七停車場與被告時，無任何損害，且兩造所簽立之公七停車場委託經營合約書第6 條及第11條之規定，公七停車場就機械設備之維護及修繕義務應歸由委託經營之被告丁○○負責，而與原告無關，被告自不得以設備損壞為由要求扣減使用費，況被告並未舉證受有損害，被告所述，自乏實據而無理由。
三、證據：㈠提出府前停車場及公七停車場委託經營合約書、原告府工
土字第0920072200號函、89府工土字第34680 號函暨89年
2 月21日點收紀錄、89府工土字第163049、187071、216941函、90府工土字第193581號函、90府工土字第232339號函、府工土字第0920044585號函暨回執、協調會議紀錄（
89.03.30、89.03.23、90.12.18）、簽（89.05.19、90.
10.30）、內部意見、被告戊○○陳情文（89.02.02、89.
05.10 ）、保養維修簽收單、公七停車場第00013 號函、府前停車場Ｂ、Ｃ區出車紀錄（89 .02.22 、89.02.23、
89.02.24、89.02.25、89.02.29、89.03.01 ）等影本為證。
㈡聲請傳訊證人己○○，證人並提出原告綜簽（90.07.09）
、公七停車場90公七字第00011 號函、協調會議（90.10.12、 90.12.18）。
㈢聲請向協固公司調取府前停車場Ｂ、Ｃ二區89年2月22 日
至89年7月11日，Ｍ區89年5月6日至89年7月11日之出車紀錄。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如獲不利之判決，請准供擔保免為假執行
二、陳述：㈠被告戊○○於88年5 月18日與原告簽訂府前停車場委託經
營合約書，委託經營期間88年7 月12日至90年7 月11日止，委託經營標的物共521 個停車位，使用費13,000,000元，故平均每年每車位之使用費為12,476元，平均每日每車位約34元。被告戊○○依約繳納第一期使用費並受領標的物後，即發現Ｂ、Ｃ、Ｍ停車區根本無法使用，即依合約書第6 條第2 項之規定通知原告，並保留該三區之原狀要求原告派廠商修復，至89年7 月11日修復完成後始開始營運，嗣又有Ｅ、Ｈ二停車區因機械故障無法使用，拖延至合約屆滿後仍未予修復。原告本應以合於約定使用收益之停車場機械設備交付被告戊○○使用，然原告所交付之停車場機械設備其中Ｂ區34個車位計346 天、Ｃ區40個車位計一年、Ｍ區40個車位計一年、Ｅ區44個車位計一年又69天、Ｈ區38個車位計一年又13天無法使用，依每日每車位34元計算，被告戊○○無法使用停車位卻被要求交付之使用費計為2,542,562 元。因原告未依約交付合於約定之停車機械設備，造成被告戊○○無法使用收益，被告戊○○自得依債務不履行之法律關係，請求原告給付與使用費相當之損害金。
㈡又被告丁○○於88年6 月3 日與原告簽立「桃園縣公有中
壢市公七地下停車場委託經營合約書」，約定委託經營期間自88年5 月19日至90年5 月18日，委託經營標的物共有
594 個停車位，使用費為每年12,000,000元。嗣被告丁○○於繳納使用費並受領使用標的物後，即陸續發生與前開府前停車場相同之情況，其中1 、2 、5 、6 、9 區因電腦螢幕故障無法使用，被告丁○○即依合約書第6 條第2項之規定通知原告並保留原狀請求派廠商修復，惟原告遲延甚久至合約到期後仍未予修復，計於經營合約之期限內無法營運之車位及其日數，依每年每車位20,202元、每日車位55元計算，被告丁○○無法使用停車位卻被要求交付之使用費共2,699,180 元，原告就此部分仍應依債務不履行之規定負損害賠償之責任，損害至少與被要求交付之使用費相當，被告丁○○亦主張自本件被告應連帶給付原告之使用費中扣抵2,699,180 元。
㈢另關於府前地下停車場之履約保證金1,625,000 元部分，
被告等認原告主張沒收並無理由。被告並非不繳納使用費，實乃原告未交付合於約定之停車機械設備予被告使用，被告就此原告不完全給付之期間與原告協商請求扣減使用費，雙方意思尚未能達成合致，自應繼續協商，原告卻以被告未遵期限繳納使用費，而主張沒入被告之履約保證金1,625,000 元，自有未當。況被告未接獲原告92年4 月4日所發之府工土字第0920072200號函，且觀此函之文義亦僅是催繳欠費，而其欠費及利息計算又錯誤百出，自不發生沒收保證金之效果。
三、證據：㈠提出原告89府工土字第146911號函、公七停車場部分機械
無法使用退還使用費討論案紀錄、被告丁○○陳文、申請書、呈文、公七停車場90公七字第009 號函等影本為證。
㈡聲請傳訊證人謝清吉、丙○○。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴聲明被告應給付原告5,793,424元 及自89年7 月12日起算之法定遲延利息，嗣變更聲明被告應給付原告5,910,384 元及自89年7 月13日起算之法定遲延利息，性質上屬於擴張應受判決事項之聲明，核與前揭法文規定無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：被告戊○○前於88年5 月18日與原告簽訂府前停車場委託經營合約書，並由被告丁○○即平安停車場、乙○○即以誠鐘錶行擔任連帶保證人。依委託經營合約書約定，被告戊○○須繳交保證金1,625,000 元，委託經營期間自88年7 月12日起至90年7 月11日止，使用費為13,000,000元，然被告戊○○僅繳交使用費5,077,736 元，迭經催告給付無效，乃依合約書第3 條第2 款之約定沒入被告戊○○之履約保證金，經扣減府前停車場因部分機械不能使用期間之使用費2,011,880 元，被告戊○○尚應給付原告使用費5,910,384 元，爰起訴請求如聲明所示之之金額及法定遲延利息等語。被告則以：原告所提供之府前及公七停車場設備故障，應扣除不能營運期間之使用費向來為雙方所同意，僅就應扣減數額有所爭議，被告非不繳納使用費，乃因原告未交付合於約定之停車機械設備予被告使用，被告就原告不完全給付之期間與原告協商請求扣減使用費，雙方意思尚未能達成合致，自應繼續協商，原告逕主張沒入被告之履約保證金，自有未洽等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造簽訂委託經營合約書，約定原告提供場地、機械設備，委託被告戊○○經營府前停車場，被告丁○○即平安停車場、乙○○即以誠鐘錶行擔任連帶保證人。經營期間自88年7 月12日起至90年7 月11日止，應繳交使用費13,000,000 元 ，然被告戊○○迄今僅繳交使用費5,077,736 元乙節，為被告等所不爭執，並有府前停車場委託經營合約書為證，堪信為真。然原告以被告未依約繳交使用費之事由沒入保證金，另僅同意扣除府前停車場因部分機械不能使用之費用2,011,880 元，請求被告應連帶給付使用費5,910,384 元及法定遲延利息，則為被告否認，以府前及公七停車場機械設備之修繕義務人應為原告，原告未依約交付合於用益之機械設備，造成被告戊○○、丁○○無法使用收益，原告有不完全給付之情事，主張原告應負損害賠償債務，並與被告戊○○未繳付之使用費用互為抵銷。故本件之爭點乃在於：㈠停車場之維修義務人為何；㈡府前停車場Ｂ、Ｃ、Ｍ區無法使用期間及應扣減之使用費用；㈢公七停車場是否因機械故障無法使用及其期間所受損失能否扣減；㈣府前停車場之履約保證金是否因被告違約而遭沒入？
四、停車場之維修義務人部分：按依府前停車場委託經營合約書第6 條約定「維護修繕：一、乙方（即被告戊○○）應盡善良管理人之注意義務，維護停車場機械、機電、消防……等各項設施，並聘僱甲級以上電匠駐場擔任一般簡易之維修及緊急事故之排除。二、乙方如發現基械損壞或故障，足以影響營運安全，應立即停止營運，並通知甲方請應立即維修，違者發生意外，概由乙方負責，其修繕費用概由乙方負責。三、（略）。」，是被告於基械損壞或故障情形，且足以影響營運安全，應即停止營運，通知原告之文義甚為明白，惟契約所稱「並通知甲方請應立即維修」，其所指維修義務人為原告或被告則有不明，觀諸後段文字「違者發生意外，概由乙方負責。」及依第11條所定「甲方所提供停車場各項設施，如有損壞及自然耗損由乙方自行負責修繕及維護。並應經常保持停車場環境之整潔及各項設備之堪用，並確保各種安全措施，如有傷害或毀損事故時，乙方應負全責。」，維修義務人似為被告戊○○。
然若做此解釋，對被告未免過苛，故探求兩造締約時之真意，於自然損耗如屆使用年限之自然故障，非屬人為因素所致之損壞情形，應由原告負責維修，但如有因自然之故障而未通知原告，或發生人為之安全疏失肇事故障時，由被告自行負責，概由被告負擔修繕費用；至於委託經營合約書第11條所稱自然耗損係指為機械自然消耗品如打油保管及螺絲小零件等，由被告自行負擔更換等，所稱保持各項設備之堪用係指平時保養而言。原告就此爭議，曾經主任秘書批示交付法制室研議後，於90年7月9日綜簽訂出上項準則，應屬允當。
五、府前停車場Ｂ、Ｃ、Ｍ區無法使用期間及應扣減之使用費用部分：
㈠府前停車場Ｂ、Ｃ區之機械設備於移交被告戊○○經營前
即存有瑕疵，又Ｍ區於合約期間曾因地震之不可抗力事故而受損，原告同意該三區機械設備之修繕工作，使合於用益狀態後移交予被告戊○○乙節，為兩造所不爭執。然原告主張Ｂ、Ｃ、Ｍ區修繕期間無法營運之日期，分別為Ｂ區：88年7月12日至89年2月21日，Ｃ區：88年7月12日至89年2 月21日，Ｍ區：88年10月5日至89年5月5日（參93年12月20日及94年1 月11日言詞辯論筆錄），並提出89年2月21日「府前地下停車場機械停車Ｂ區及Ｃ區維修機械完成點收紀錄」、89年6 月23「府前地下停車場戊○○先生陳情場內Ｂ、Ｃ兩區修繕完妥，恐有再次翻車之虞，及Ｍ區已修妥後未交接等事宜會議紀錄」等件為證，被告則抗辯Ｂ、Ｃ、Ｍ區無法營運日期，分別為Ｂ區：88年7 月12日至89年6 月23日，Ｃ區：88年7 月12日至89年7 月11日，Ｍ區：88年7 月12日至89年7 月11日。
㈡經查：
1.依原告89年7 月25日89府工土字第146911號函文揭載「說明：二、Ｂ區因先前一再翻車，一直無法正常運作，至6 月23日機械修復完成才順利啟動。三、Ｃ區、Ｍ區兩區停車設備，因部分開關未解除，貴公司（指協固公司）於89年6 月26日前往瞭解，隨後解除完成，○○○區○○○○○路需整修，滑升門脫落，但Ｍ區一再試車調整，直至7 月12日才順利完成，機械方能正常運作。
」，亦即原告於訴訟外已自承Ｂ區至89年6 月23日，Ｃ、Ｍ區至同年7 月12日始啟動運作。
2.再依原告89年2 月21日府前地下停車場機械停車Ｂ區及Ｃ區維修機械完成點收紀錄記載「五、勘查結論：經勘及據協固公司維修人員稱：Ｂ區及Ｃ區之機械於2 月19日已修理完妥，擬定於2 月22日早上由協固公司派專員看管該兩區之進出車輛至3 月7 日止兩星期內全天候管理，如均無異樣時，移交由府誠停車場（即府前停車場）管理，並屬移交完成。」等語，足見原告於當日並未將Ｂ、Ｃ兩區移交予被告戊○○管領，且是否移交，須俟訴外人協固公司於二週之監管期間有無異樣而定，遑論點交之時被告戊○○本人並未在場，亦未指派人員到場（參證人己○○於本院93年12月20日行言詞辯論程序之證詞）。嗣原告於89年3 月30日召開協調會，於被告戊○○未到場之情形下，仍作成結論謂：「府前地下停車場Ｂ、Ｃ區維修，已由協固事業公司維修完成，於2月22日起至3月7日止二星期之試車完畢，均屬正常並有出入車輛之紀錄，該兩區使用費由2 月22日起由府誠停車場戊○○先生繳交本府以利結案。」，被告戊○○乃於89年5 月10日向原告工務局陳情謂：「一、承租人接手至今Ｂ、Ｃ兩區試車數次，每次皆翻車，讓承包商在縣府無法給予保證今後能正常營運之下，不敢與其點交，且運轉後若再次發生問題，將應由誰來負起此責任，因此在此種清況下，承包商無法答應點交，也拒繳此兩區之費用。二、（略）。」。是被告戊○○否認Ｂ、Ｃ兩區已完成維修及出車正常之情，原告復無法提出協固公司監管期間完整之Ｂ、Ｃ兩車輛出入記錄，參以證人謝清吉證述：「Ｃ區試車之後有異常現象，當時我看到協固的維修人員搬大型器具下去，我有下去看到車盤碰撞之情形。」，及協固公司派遣至府前地下停車場負責維修人員丙○○證稱：「試車與監管期間是不同的。」「監管時間大約有2、3個月，是因為停車場人員反應我們公司維修後機械還是常常壞掉無法正常使用。」「保修部主管叫我們過去的……，我記得大約是89年2、3、4月的其中二個月。」「在監管期間還是常常故障，Ｂ、Ｃ這兩區是我們監管的，Ｂ區是三叉臂承接車台板部分有問題，無法連接車台板，需要整個換過才有辦法修復，我們公司在89年3、4月左右監管期間才整個換新……，Ｃ區在監管期間是請廠商把整個電腦程式更新……。」等語，及原告府工土字第146911號函稱：Ｂ區多次翻車，至89年6月23日始修護完成順利啟動，Ｃ區於89年6月23日仍存在面板不良，滑升門脫落等情，故原告所稱Ｂ、Ｃ兩區之維修已由訴外人協固公司於89年2 月19日維修完成，並以上揭完成點交記錄、協調會議記錄，主張其業於89年2 月21日完成Ｂ、Ｃ區之點交，並不可採。
3.又Ｍ區曾於88年10月5 日因地震受損，經協固公司於89年4 月11日修繕完畢，並經原告於同年5 月6 日驗收完畢，有原告89年5 月19日簽可稽。惟因被告戊○○要求試車1 個月後再行點交，原告乃於89年6 月23日召開協調會，被告戊○○於是日應邀參加該次會議，並簽名於「府前地下停車場戊○○先生陳情場內Ｂ、Ｃ兩區修繕完妥，恐有再次翻車之虞，及Ｍ區已修妥後未交接等事宜會議紀錄」上，依該會議結論記載「二、Ｍ區已修繕完妥，依本府驗收紀錄日期89年5月6日點交……。」，足見Ｍ區實際點交係在89年5月6日之後，參照原告所提89年7 月11日保養維修簽收單記載維修項目包括「Ｍ區試車調整維修」，及原告89府工土字第146911號函稱，Ｍ區一再試車調整，直至7 月12日才順利完成，機械方能正常運作等語，原告以驗收日期89年5月6日為Ｍ區點交之日，並謂是日起算使用費，亦不足採。
㈢按兩造簽訂之停車場委託經營合約書約定經營期間自88年
7 月12日起至90年7 月11日止，共521 個停車位（含484個立體停車位、37位平面車位），使用費13,000,000元，故平均每年每車位之使用費相當於12,476元，平均每日每車位使用費為34元（元以下四捨五入）。查府前地下停車場因機械故障無法使用期間，分別為Ｂ區34個車位自88年7月12日至89年6月22日計347日，Ｃ區40個車位自88年7月12日至89年7月11日計366日，Ｍ區40個車位自88年7 月12日至89年7月11日計366日，已證述如前，加計兩造均不爭執之Ｅ區44個車位自89年5月14日至90年7月11日計434 日、Ｈ區38個車位自89年6月30日至90年7月11日計377 日，以每日每車位使用費34元計算，被告戊○○無法使用車位期間應予扣減之使用費為2,533,000元｛計算式：（34車位×347日×34元）+（40車位×366日×34元）+（40車位×366日×34元）+（44車位×434日×34元）+（38車位×377日×34元）＝0000000｝。
六、公七停車場是否因機械故障無法使用及其期間所受損失能否扣減部分：
㈠被告主張公七停車場第一、五、六、九區因電腦操作螢幕
故障，第二區因大鏈盤延展無法使用，原告同意扣減無法使用期間使費用等，惟原告否認公七停車場有如被告所述故障之情形，並於92年3 月28日以府工土字第0920044585號函知被告丁○○不同意扣減使用費用，有該函文可稽。
㈡經查，
1.依原告於90年10月12日所召開「中壢市公七地下停車場承租人丁○○先生申請場內一、二、五、六、九區有部分機械無法使用，要求退還租金乙案協調會議」之結論：「一、本案有關第一、五、六、九等四區停車場電腦螢幕無法使用案經本府行政室草簽使用年限為六年期限，該四區超過六年期限無法使用費用，經核共有51天數，四區合計有160 個車位數，每個車位一天為55元，合計448,800 元，擬請准予減免。二、有關第二區部分大鏈盤延展無法使用乙節，擬請協固公司儘速確認後函送本府研辦。三、（略）。」，嗣後原告依90年10月12日召開協調會之結果，於90年10月30日簽文載述「說明：
一、（略）。二、有關該機械第一、五、六、九等四區停車場電腦螢幕無法使用，經協調結果該四區有160 個車位，每個車位一天為55元，合計共51天，請准予減免。三、有關第二區部分大鏈盤延展無法使用，請協固公司確認後辦理乙節，業經協固公司稱：該驅動大鏈盤有材質疲乏及老化現象，雖經該公司派遣資深技術人員調整至底限，然該鏈板仍有鬆弛之情況，『根據現場勘查研判，應為長期使用，致使鏈板過度延展，建議更換該區鏈板，否則有車板翻覆之虞，因此暫停使用。」，經該公司研判確實無法使用，該區89年11月17日起至90年5月21日止為186天，每個車位一天55元，合計42個停車位，請予扣除。」「擬辦：依協調說明（二）扣除448,800元及說明（三）請准予扣除429,660元，合計扣除878,460 元……。」，原告隨即於同年11月15日以90府工土字第232339號函知被告戊○○，准將公七地下停車場應予扣除之878,460 元，抵作府前地下停車場未繳納之使用費等情，有上揭會議紀錄、簽文、函件等可稽。足見公七停車場確實存在第一、五、六、九區電腦操作螢幕故障，及第二區大鏈盤延展無法使用之問題，而此屬於使用年限屆至之自然故障，原告並同意扣減使用費，是被告所辯雙方就機械故障及無法使用期間扣減使用費用已有共識乙節，非屬無稽。
2.嗣被告丁○○因爭執公七停車場一、五、六、九區電腦螢幕故障之使用年限應自購置日期起算，而於90年10月17日以公七停車場第00011 發函原告請求自「購置日期」起計算使用年限，核算無法使用區域之租金；同年11月20日再次發函謂「上次開會本公司對於公七停車場內應退還之無法使用區域金額計算方式有異，已於開會結束後發文告知縣府，在無任何開會結論達成之前，本公司無法同意任何金額之轉嫁其他地方扣款。」。原告乃再於同年12月18日召開「本府府前停車場前承租人尚未繳清使用費及公七停車場研商退費事宜會議」討論使用年限之起算時點，依該次會議紀錄結論所載，係以「驗收完成」之日期即84年2月7日起算使用年限，此與90年10月12日協調會決議以「啟用日期」起算使用年限不同，兩者相差54天，有上揭會議紀錄、簽文等影本附卷可稽。是原告嗣後以未見業務單位認定機械損壞，損壞期間等之申報、勘驗查證紀錄，及依委託經營合約書第6條第2 款約定責令被告丁○○負擔修繕義務及費用，拒絕公七停車場一、二、五、六、九區無法使用期間扣減任何使用費用，應不足採。計公七停車場第一、五、六、九區無法使用期間應予扣減費用為924,000 元｛計算式：（51+54）天數×160車位×55元＝924000｝，第二區無法使用期間應予扣減費用為429,660元｛計算式：186天×42×55元＝429660｝，合為1,353, 660 元。
七、府前停車場之履約保證金是否因被告違約而遭沒入部分：㈠原告主張被告戊○○未遵期繳付使用費，依府前停車場委
託經營合約書第3 條第2 款之約定沒入履約保證金1,625,
000 元，並於92年4 月4 日以府工土字第0920072200號函知被告戊○○上情，業據其提出上揭函文及回執為證。而被告戊○○未給付使用費，曾協議以公七停車場應扣減之使用費及履約保證金抵扣使用費，然因府前及公七停車場委託經營案分別訂有合約，若欲以公七停車場之履約保證金扣抵府前停車場所欠之使用費，需由被告戊○○、丁○○二人出具同意書辦理，渠二人遲未檢附同意書致原告無法辦理，迭經原告催告仍未履行給付乙節，有90年10月12日協調會議紀錄、原告89年8月16日163049號函、89年9月18日府工土字第187071號函、89年10月24日89府工土字第216941函、90年10月5日90府工土字第183581號函、90年11月15日90府工土字第232339號函、91年4月19日府工土字第0910084323號等催告函可稽。是原告依合約書第3條第2款之約定「……乙方如不按期繳付使用費，視為放棄經營管理權，甲方得將保證金全數沒收並終止合約……」，將履約保證金沒入，自屬有據。
㈡惟查，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，
此民法第252 條所明定。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院51年台上字第19號著有判例。本件兩造因府前及公七停車場機械故障無法使用期間尚有爭議，致應扣減之使用費未能達成合致，被告戊○○未確定應繳納使用費數額而生遲延，已證述如前，是原告以被告未遵期限繳納使用費，主張全數沒入被告之履約保證金1,625,00
0 元，自有未當。本院審酌被告未依約繳交使用費，渠等於契約之給付義務並未因此免除，原告所受之損失乃被告給付遲延，屢次協調、催告等之勞務支出，參酌原告於本案併請求按週年5%之法定遲延利息，認原告沒入被告戊○○之履約保證金以20萬元為當，逾此範圍則屬過高，應無理由。
八、綜上所述，府前停車場Ｂ、Ｃ、Ｍ、Ｅ、Ｈ區因機器設備故障無法使用期間應予扣減之使用費為2,533,000 元；公七停車場一、五、六、九區因電腦面板、二區因車盤定位之自然耗損無法使用期間應予扣減之使用費用為1,353,660 元。被告依約應連帶給付之使用費13,000,000元中，扣除已繳交之使用費5,077,736元，及應予扣減使用費2,533,000、1,353,660元，應為4,035,604元。又原告以被告未遵期繳付府前停車場使用費，沒入履約保證金數額以20萬元為當，是被告主張原告負有返還剩餘履約保證金1,425,000 元之債務，與被告所欠使用費債務可互為抵銷，應有理由。從而，原告請求被告連帶給付2,610,604元，及自約定給付日之翌日即89年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
至於原告敗訴部分，其假執行之宣告已失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦，核與判決之結果無生影響，爰不另為一一論述。
、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 16 日
民事第三庭 法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 16 日
法院書記官 曾建中