臺灣桃園地方法院民事判決 93年度重訴字第218號原 告 甲○○○
丙○○共 同訴訟代理人 簡長輝律師被 告 己○○
戊○○庚○○丁○○共 同訴訟代理人 鍾儀婷律師複代理人 乙○○上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，於民國95年2 月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告己○○就如附表二所示之土地於民國（下同）93年2 月
27日所為贈與被告戊○○、庚○○、丁○○之行為應予撤銷，於同日以贈與為原因所為移轉予被告戊○○、庚○○、丁○○之移轉登記應予塗銷。
㈡被告己○○就被繼承人鍾文美所遺如附表一所示之土地於68年5 月7 日所為之繼承登記應予塗銷。
二、陳述：㈠原告及被告己○○均為訴外人鍾文美之子女，鍾文美於60年
7 月14日死亡，其所有如附表一所示之土地應由原告及被告己○○等人繼承，詎被告己○○竟於68年5 月7 日將前揭土地辦理繼承登記為伊所有，再於93年2 月27日將如附表一其中之5 筆土地即如附表二所示之土地，以贈與為原因，將所有權移轉登記予其子即被告戊○○、庚○○、丁○○（下稱戊○○等三人）。被告己○○侵害原告自繼承開始時即取得如附表一土地之所有權，原告自得依民法第767 條規定，請求被告己○○塗銷如附表一土地之繼承登記。再被告基於通謀而為虛偽意思表示，由被告己○○將如附表二土地贈與並移轉登記予被告戊○○等三人，其贈與行為及移轉行為均無效，原告得依所有物返還、侵權行為損害賠償、不當得利返還等請求權及民法第118 條、第113 條規定，請求被告己○○負回復原狀或損害賠償責任。上開請求權除所有物返還請求權外，均係原告對被告己○○之債權，縱認被告間就附表二土地之贈與及移轉行為為真正，原告亦得依民法第244 條第1 項規定，聲請法院撤銷贈與行為，並請求塗銷所有權登記。
㈡原告未曾於68年間出具拋棄書予被告己○○，如原告係因被
告己○○要求而同意拋棄繼承權，理應由被告己○○準備拋棄書交由原告用印或簽名，豈可能由原告書寫拋棄書用印後交付被告己○○？附表一土地登記謄本關於被告己○○個人為繼承登記之記載，係證明己○○就該土地對原告有侵權行為之事實，不能證明原告有同意拋棄繼承權。
㈢再辦理繼承登記應附之繼承系統表係由被告己○○自行檢附
，而被告己○○為鍾文美之長子，無從由其出生別判斷其有無漏列其他繼承人之情形，其自得於繼承系統表上列其自己一人為繼承人，而規避須提出繼承權拋棄書之規定，其未取得原告之繼承權拋棄書及印鑑證明，即得就附表一所示之土地辦理繼承登記為其所有。
㈣依74年修正前民法第1174條規定，拋棄繼承權雖不須向法院
為之，惟仍須於知悉得繼承之時起2 個月內以書面向親屬會議或其他繼承人表示拋棄。依被告己○○自認之事實，原告係於知悉鍾文美死亡後8 年始同意拋棄繼承權而出具拋棄書予被告己○○，則依前開法條規定，原告所出具之拋棄書並不生拋棄繼承權之效力。
㈤如原告於60年間即已出具拋棄書及印鑑證明予被告己○○，
地政機關於68年審查時，僅須審核該拋棄書上之印文與該印鑑證明是否相符即可，不可能要求再提出承諾書及最新印鑑證明，以認定是否有拋棄繼承權之事實。被告自承其係於68年始獲原告同意出具拋棄書及印鑑證明，惟斯時早已逾得拋棄繼承之期限。再被告己○○曾於68年1 月26日就被繼承人鍾文美之土地向桃園縣楊梅地政事務所申辦耕者有其田持分交換登記，因鍾文美之土地所有權狀遺失而申請補發，被告己○○乃於67年12月2 日申請書狀滅失補發理由書（下稱補發理由書）記載：申請人為鍾文美之法定繼承人代表己○○等語，足見被告己○○於當時並不否認尚有其他之繼承人存在，益證被告自承其於68年間始要求原告出具拋棄書及印鑑證明拋棄繼承權等語為真。兩造於94年2 月25日言詞辯論期日均承認被告己○○係於68年始要求原告同意拋棄繼承權，僅就是否同意拋棄繼承權有爭執，足證原告並未於鍾文美死亡2 月內為拋棄繼承之意思表示。被告雖辯稱原告於60年間出具拋棄書及印鑑證明，惟此為變態且有利於被告之事實，被告應負舉證之責。況依台北縣中和市戶政事務所94年7 月
11 日 北縣中戶字第0940006848號函、高雄縣鳳山市第一戶政事務所94年7 月6 日鳳一戶字第0940007580號函、台北市松山區戶政事務所北市松戶字第0943058690號（下稱中和、鳳山第一、松山戶政事務所）函所示，原告均未曾於鍾文美死亡後2 個月內申辦印鑑證明，即無出具印鑑證明並拋棄繼承之情事。
㈥依民法第244 條規定，僅須債務人所為之無償行為有害及債
權，即得聲請法院撤銷該無償行為，與債權之行使是否發生障礙無關，債權請求權消滅時效縱已完成，亦不使債權本身消滅。
三、證據：提出戶籍謄本2件、土地登記謄本7件、繼承系統表、耕者有其田持分互換登記資料、補發理由書各1 件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：判決如主文所示。
二、陳述：㈠原告二人及訴外人鍾彭友妹於鍾文美死亡後，即表示願拋棄
繼承，遂將拋棄書、戶籍謄本、印鑑證明等文件交予被告己○○所委請之代書申辦繼承登記，將如附表一土地移轉登記至被告己○○名下。原告已拋棄繼承，其自不得以所有權人之地位，請求被告己○○塗銷繼承登記。況依民法第197 條第1 項、第1146條第2 項但書規定，原告之請求權已罹於2年或10年之時效，被告主張時效抗辯，拒絕履行。
㈡原告主張被告以贈與為原因，將如附表二土地移轉登記予其
餘被告，係為無權處分，則依土地法第43條規定，被告戊○○等三人已善意取得前開土地之所有權，原告自不得依民法第767 條規定，請求被告己○○塗銷繼承登記。被告己○○合法取得如附表一土地之所有權後，將其中如附表二土地贈與並移轉所有權予被告戊○○等三人，自屬有權處分，原告不得請求塗銷所有權移轉登記。再原告未就被告間之通謀虛偽意思表示、侵權行為、不當得利、無權處分構成要件事實舉證，空言主張，顯非可採。且原告前揭請求權，均已逾2年、10年或15年之請求權時效，被告主張時效抗辯。
㈢原告未舉證被告己○○將附表二土地贈與並移轉登記予被告
戊○○等三人，而使原告債權受有如何之損害，其主張之事實顯與民法第244 條第1 項規定之構成要件不符。況其訴之聲明並未訴請法院撤銷所有權移轉登記，於法不合。
㈣主管機關辦理繼承登記時，並非全依申請人檢附之資料即逕
予登記，仍須就相關資料進行審核。依被告提出當時之戶籍謄本所載，鍾文美有原告二人、被告己○○、鍾彭友妹等繼承人，而申辦繼承登記時須檢附戶籍謄本，主管機關由戶籍謄本即可知悉除被告己○○外尚有其他繼承人存在。自鍾文美死亡後長達30多年，原告未曾向被告表示異議或提起訴訟，且依財政部台灣省北區國稅局楊梅稽徵所93年12月1 日北區國稅楊梅一字第0931011448號函（下稱楊梅稽徵所函）所附資料可知，原告曾於88年8 月10日就鍾文美遺產中尚未申辦繼承登記之2 筆土地向主管機關辦理繼承登記，至少於彼時起，原告已知被告己○○申辦繼承登記之事實，惟其於提起本件訴訟前，亦未曾向被告請求交還屬於其應繼分之不動產，顯見原告自知其早已拋棄繼承。因地政資料保存年限為15年，原告於88年間申請辦理繼承該2 筆土地距被告68年間辦理登記已逾20年，原始之拋棄繼承資料已銷毀，原告遂得辦理繼承登記。
㈤鍾文美生前表明其全部財產要歸被告己○○繼承，在鍾文美
死亡後2 個月內，原告及鍾彭友妹即於被告己○○提供之拋棄書上蓋章表示拋棄繼承，此時已發生拋棄繼承之效力。嗣因繼承之土地尚有應有部分交換及地上物糾紛，而遲至68 年間解決後，始能辦理繼承登記。又於68年間原告之最新印鑑證明與其於60年所出具拋棄書印文已不相同，原告乃另繕具承諾書記載，其承認確於鍾文美死亡後2 個月內拋棄繼承，證明拋棄書內容為真正，並蓋上最新之印鑑章印文。如原告之拋棄書係於68年間始出具，則在辦理繼承登記時，必遭主管機關駁回，不可能完成登記。
三、證據：提出戶籍謄本2件為證。
丙、本院依職權向本院家事記錄科查詢原告有無就鍾文美之遺產聲明拋棄繼承或限定繼承，並分別向楊梅地政事務所、楊梅稽徵所函詢辦理如附表一、二土地之繼承登記相關卷宗資料，及向楊梅地政事務所函詢於70年以前辦理繼承登記相關資料，另函中和、松山、鳳山第一等戶政事務所提供原告申請印鑑證明相關資料。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2款、第2 項定有明文。本件原告原起訴請求：⑴被告己○○就被繼承人鍾文美所遺如附表一所示之土地，於68年5 月7日所為之繼承登記應予以塗銷；⑵被告己○○就附表二所示之土地，於93年2 月27日以贈與為原因所為移轉予被告戊○○等三人）之登記應予撤銷。嗣於94年2 月25日、3 月25日、4 月25日及6 月1 日不變更訴訟標的，而將訴之聲明擴張及減縮如聲明欄所示，被告亦無異議而為本案之言詞辯論，依上揭規定，為法所許，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告及被告己○○均為鍾文美之子女，鍾文美已於60年7 月14日死亡，其所有如附表一土地應由原告及被告己○○繼承。被告己○○竟於68年5 月7 日將前揭土地辦理繼承登記為伊所有，再於93年2 月27日將如附表二土地，以贈與為原因將所有權移轉登記予被告戊○○等三人。被告己○○侵害原告如附表一土地之所有權，原告自得依民法第767 條規定，請求被告己○○塗銷如附表一土地之繼承登記。再被告係基於通謀而為虛偽意思表示，由被告己○○將如附表二土地贈與並移轉登記予被告戊○○等三人，其贈與行為及移轉行為均無效，原告得依所有物返還請求權、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權及民法第118 條、第113 條規定，請求被告己○○負回復原狀或損害賠償責任；縱認被告間就附表二土地之贈與及移轉行為為真正，原告亦得依民法第244 條第1 項規定，聲請法院撤銷上開贈與行為，並請求塗銷所有權登記，為此提起本件訴訟等語。
三、被告則以：原告二人及鍾彭友妹已於鍾文美死亡後2 個月內為拋棄繼承之表示，並將拋棄書、戶籍謄本、印鑑證明等文件交給被告己○○所委請代書申辦繼承登記，惟因繼承之土地尚有應有部分交換及地上物糾紛，遲至68年間解決後，始能辦理繼承登記；而68年間原告之最新印鑑證明與其於60年所出具拋棄書之印文已不相同，原告乃另繕具承諾書記載其承認確於鍾文美死亡後2 個月內拋棄繼承，證明拋棄書內容為真正，如原告之拋棄書係於68年間始出具，則在辦理繼承登記時，必遭主管機關駁回，且申辦繼承登記時須檢附戶籍謄本，主管機關由該謄本即得知悉除己○○外尚有其他繼承人存在，如原告未於鍾文美死亡後2 個月內拋棄繼承，主管機關不可能將附表一土地登記准由被告己○○繼承。被告己○○合法取得如附表一土地之所有權後，將如附表二土地贈與並移轉所有權予被告戊○○等三人，係有權處分。縱認係無權處分，依土地法第43條規定，被告戊○○等三人已善意取得上開土地之所有權。原告就被告間之通謀虛偽意思表示、侵權行為、不當得利、無權處分、詐害債權之構成要件事實並未舉證；況其請求權均已罹於時效等語，資為抗辯。
四、本件兩造就：⑴原告二人及被告己○○均為鍾文美之子女，鍾文美於60年7 月14日死亡，其繼承人除兩造外，尚有配偶鍾彭友妹，鍾彭友妹對鍾文美之遺產拋棄繼承；鍾彭友妹亦於74年7 月19日死亡；⑵被告己○○於68年5 月7 日將鍾文美所有附表一土地辦理繼承登記為伊單獨所有，再於93 年2月27日將如附表二土地，以贈與為原因，將所有權移轉登記予被告戊○○等三人；⑶楊梅地政事務所函覆：68年間原告拋棄繼承之資料，已逾保存期限，無法調閱；⑷74年6 月4日民法修正前發生繼承而繼承人表示拋棄者，辦理繼承登記應提出繼承權拋棄書、印鑑證明，拋棄書所蓋印章應與印鑑證明之印鑑相符，不得由他繼承人代為拋棄繼承權；⑸楊梅稽徵所函所附繼承登記資料、楊梅地政事務所94年6 月21日楊地登字第0940006234號函、上開中和、鳳山第一、松山等戶政事務所等函所示內容，均無爭執，並有原告提出而被告不爭執其真正之戶籍謄本2 件、土地登記謄本7 件、繼承系統表1 件附卷足參，堪認為真。
五、本件原告主張附表一土地應由原告及被告己○○繼承，被告己○○竟於68年5 月7 日將前揭土地辦理繼承登記為伊所有，再於93年2 月27日將如附表二土地，以贈與為原因將所有權移轉登記予被告戊○○等三人。原告依民法第767 條規定，請求被告己○○塗銷如附表一土地之繼承登記；再依所有物返還請求權、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權及民法第118 條、第113 條規定請求被告己○○就附表二土地負回復原狀或損害賠償責任。縱認被告間就附表二土地之贈與及移轉登記為真正，則依民法第244 條第1 項規定，聲請法院撤銷上開贈與行為，並請求被告戊○○等三人塗銷所有權登記等語；被告則以上揭情詞置辯。經查，兩造間主要爭點厥在：⑴原告就鍾文美所遺附表一之土地有無拋棄繼承；⑵被告間就附表二土地之贈與登記是否係通謀虛偽意思表示而無效；⑶若否，原告得否行使民法第244 條之撤銷訴權等節。茲分述判斷如下：
㈠原告就鍾文美所遺如附表一土地有無拋棄繼承：
按現行民法第1174條規定經修正於74年6 月3 日公布施行，修正前係規定「繼承人得拋棄繼承；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之」，修正後為「繼承人得拋棄繼承；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限」，比對可知，修正前繼承人拋棄繼承之意思表示向法院、親屬會議或其他繼承人均得為之，並不以向法院表示為必要。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。再主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係所需具備之特別要件，負舉證之責任，至他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。經查：
⒈於74年6 月3 日以前發生繼承，而繼承人表示拋棄者，應
依修正前民法第1174條規定，檢附其知悉得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人表示拋棄繼承之證明文件，且於申辦繼承登記時，應提出戶籍謄本、繼承權拋棄書、印鑑證明，拋棄書所蓋印章應與印鑑證明之印鑑相符，不得由他繼承人代為拋棄繼承權，有上開楊梅地政事務所函附內政部所頒「土地登記審查手冊」在卷可稽（本院卷第124 至126 、154 頁參照），而如附表一土地業由被告己○○於68年5 月7 日辦理繼承登記為伊所有；再68年間原告拋棄繼承之資料，已逾保存期限，無法調閱，且繼承登記案件免申報土地增值稅等事實，有系爭土地登記謄本、楊梅地政事務所、楊梅稅捐分處函各1紙附卷足佐，亦為兩造均不爭執，則就系爭附表一土地，被告己○○辯稱係因當初原告表示拋棄繼承後而辦理繼承登記，68年間原告出具之最新印鑑證明與其於60年所出具拋棄書之印文已不相同，原告乃另繕具承諾書記載其承認確於鍾文美死亡後2 個月內拋棄繼承，證明拋棄書內容為真正，如原告之拋棄書係於68年間始出具，則在辦理繼承登記時，必遭主管機關駁回等語，核與當時地政機關土地登記審查手冊之作業規定相符，堪予採信。
⒉再兩造之被繼承人鍾文美早於60年7 月14日死亡，其繼承
人雖有原告、被告己○○及鍾彭友妹等人，而原告未能提出鍾彭友妹生前對系爭附表一土地拋棄繼承及由被告己○○繼承登記一事有所異議之證據，鍾彭友妹亦於74年7 月
19 日 死亡，自鍾文美、鍾彭友妹上開死亡時期迄至原告本件起訴止，已各歷約33年、19年之期間，兩造亦無爭執。且鍾文美生前持有附表一土地之所有權（應有部分）、鍾彭友妹亦為繼承人之一，並已拋棄繼承在案之事實，兩造均已知悉。現系爭附表一土地業已由被告己○○完成繼承登記，且當初地政及稅捐機關繼承登記資料已無保留，則原告主張其當初並未拋棄繼承之事實，應屬變態事實，且經被告否認其事，揆諸上開舉證責任之法則，本件依其情形如由被告舉證原告確有拋棄繼承之情，顯失公平，此時應由原告就其並未拋棄繼承之事實加以舉證，方符當事人間之公平。
⒊又原告僅提出鍾文美之除戶謄本、繼承系統表、己○○辦
理補發理由書影本各1 件為證。惟上開除戶謄本、繼承系統表僅能顯示鍾文美及鍾彭友妹死亡除戶之事實，不能證明原告無拋棄繼承之事實；而上開補發理由書上申請人欄雖記載：「鍾文美法定繼承人代表己○○」、日期「67年12月2 日」，固係在鍾文美死亡日期後，惟衡諸鍾文美所有附表一土地係應有部分，有系爭土地登記謄本附卷足參，當時既與其他共有人鍾文卿、鍾文煥、鍾江源妹等人尚未分割，且因權狀遺失，有申請補發必要，乃由全體共有人會銜申辦等情，則被告辯稱：因繼承之土地尚有應有部分交換及地上物糾紛，而遲至68年間解決後，始能辦理繼承登記等語，即屬合理，當時既因尚未辦理附表一土地繼承登記完畢，原告二人婚後住居外地，被告己○○以法定繼承人代表之身分自稱，亦屬相當，則該補發證明書所載亦無足為原告有利之證明。另如原告否認曾經拋棄繼承為真，則其竟置系爭土地所有權逾30年間不予聞問，甚至於鍾彭友妹死亡後亦不處理，誠令人費解。況，原告丙○○於本院審理時自承：68年的時候，被告己○○有向伊提過要辦理繼承登記，但伊等不同意等語（本院卷第172 頁參照），若然，則自彼時起，原告亦知悉尚有應繼承土地尚未辦理繼承登記或分割，更須適時辦理，其等亦得發函向地政機關表示並無拋棄繼承之意思，或聲請法院對系爭土地辦理定暫時狀態之假處分，以免久懸，何至於由被告己○○辦理繼承登記完畢，甚至已經25年後才提本件訴訟，是原告所稱伊等不知有繼承登記情事云云，誠難置信。⒋另以松山、鳳山第一等戶政事務所函雖復稱：原告丙○○
設籍期間並無檔存印鑑登記紀錄等語，惟原告丙○○於上轄區設籍期間分別為61年10月2 日至63年4 月8 日、63年
4 月13日至66年3 月2 日，並非在上開鍾文美死亡後二個月拋棄繼承期間內、或68年5 月7 日己○○辦理繼承登記前之相當期間內，自無法證實有無出具印鑑證明及其必要性。再上開中和戶政事務所函復原告甲○○○確於63年4月3 日申立印鑑證明，並於68年1 月10日辦理印鑑變更手續，有該函附除戶謄本及其印鑑卡2 紙在卷足憑，則被告所辯：68年間原告之最新印鑑證明與其於60年所出具拋棄書之印文已不相同，原告乃另繕具承諾書，記載其承認確於鍾文美死亡後2 個月內拋棄繼承，證明拋棄書內容為真正等語，並非全然無由。故原告所稱從無同意拋棄繼承情事等語，即無可信。本件被告辯稱己○○係因其他繼承人全部拋棄繼承，才於68年5 月7 日辦畢繼承登記等語，堪予認定。從而，原告就鍾文美所遺如附表一土地於60年、68年間應已為拋棄繼承、承諾拋棄無訛。
⒌至楊梅稽徵所雖函復原告甲○○○於88年8 月30日對被繼
承人鍾文美、鍾彭友妹就桃園縣○○鎮○○○段第279 地號、第281 地號（應有部分前者各5 分之1 、後者各20分之1 、15分之1）等 二筆土地申報遺產稅資料，惟該件國稅機關係出具逾核課期間同意移轉證明書，而被告於68年間申報繼承登記時亦疏未就該二筆土地部分併為辦理，地政機關則因被告距前次繼承登記已逾保管年限無留存資料而不得不准原告申辦繼承登記，究不得以之作為原告當初並無拋棄繼承之證明，附此敘明。
㈡被告間就附表二土地之贈與行為及移轉登記是否係通謀虛偽意思表示而無效：
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。再不動產所有權移轉登記行為係物權行為，而具有無因性，是若義務人有移轉部動產所有權登記之意思，並已依民法第760 條規定作成書面，縱該書面所載移轉不動產登記之債之原因與其真意不符，除其意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記應否塗銷之問題。又主張系爭不動產之讓與，係與對方通謀而為之虛偽行為，應由主張者負舉證責任（最高法院87年台上字第1400號、27年上字第2622號判例意旨參照）。本件原告就鍾文美所遺如附表一土地既已為拋棄繼承、承諾拋棄，被告己○○已於68年5 月7 日辦畢繼承登記，有效取得附表一土地所有權，則其既為所有權人，自得處分其所有權，其於93年2 月27日將如附表二土地，以贈與為原因，將所有權移轉登記予被告戊○○等三人，於法無違。被告辯稱其有附表一土地之應繼分或為土地公同共有人，不能成立，則其主張附表二土地係基於被告間之通謀虛偽意思表示而無效，係對其有利之事實，被告既否認其事，原告即有舉證之必要。原告就此僅主張被告間為親密父子關係，且係以贈與為原因辦畢所有權移轉登記，並以土地登記謄本為證等語。惟父子間為贈與行為或財產分配，本屬人情之常，社會常態，究不得執此推論為基於通謀虛偽意思表示而為無效，且縱有買賣，遺產及贈與稅法第5 條第6 款規定，除有該款但書之情形外，二親等以內親屬間財產之買賣，均以贈與論。是原告尚無法證明被告間贈與及移轉登記之意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷之情事，從而，其爭執被告間就附表二土地贈與及移轉行為之效力，即無理由。
㈢原告得否基於民法第244 條行使撤銷訴權：
承前，原告就鍾文美所遺如附表一土地應已為拋棄繼承，被告己○○取得附表一土地之所有權係合法有效，則原告其並非所有權（公同共有）人，自無民法第767 條所有物之回復或排除侵害請求權可資行使，被告間就部分附表一土地即附表二土地之贈與及移轉行為，對於原告並非構成侵權行為、亦無不當得利可言，則原告即無請求被告損害賠償或回復原狀之餘地。是原告主張縱認被告間就附表二土地之贈與與移轉登記有效，仍屬侵害債權人即原告之損害賠償、回復原狀等債權，得依民法第244 條規定，請求本院撤銷其贈與及移轉登記，並判決被告戊○○等三人塗銷附表二土地之所有權登記，即於法無據，而無理由。
㈣另就已登記不動產所有權之回復、妨害除去請求權並無請求
權消滅時效之適用。惟本件兩造間爭訟關鍵在於原告有無拋棄繼承，是否為附表一土地之公同共有人一節，因事證已臻明確，則被告抗辯原告本此衍生之侵權行為損害賠償、不當得利、回復原狀及無權處分責任等請求權已否罹於時效消滅等情，均無再予審究之必要，併此敘明。
六、綜上，原告本於民法所有權排除侵害之法律關係，請求被告，己○○塗銷如附表一土地之繼承登記；再依所有物回復、侵權行為損害賠償、不當得利返還等請求權及無權處分、無效行為責任等規定，請求被告己○○就附表二土地回復原狀、損害賠償；併聲請法院撤銷被告間贈與行為，塗銷被告戊○○等三人之所有權登記，為無理由，不應准許。
七、本件就爭點之事證已明，兩造其餘之主張、陳述與攻擊、防禦方法及立證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
民事第二庭 法 官 李昆南以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
書記官 林吟玲附表一：（被告己○○於68年5 月7 日繼承登記之土地）┌──┬────────────────┬────────┬─────┐│編號│地號 │面積（平方公尺）│應有部分 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 1 │桃園縣○○鎮○○○段○○○號 │ 1520│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 2 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 1285│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 3 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 4913│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 4 │桃園縣○○鎮○○○段○○○號 │ 392│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 5 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 17498│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 6 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 250│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 7 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 593│ 1/5 │└──┴────────────────┴────────┴─────┘附表二：（被告戊○○等三人於93年2 月27日移轉登記之土地）┌──┬────────────────┬────────┬─────┐│編號│地號 │面積（平方公尺）│應有部分 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 1 │桃園縣○○鎮○○○段○○○號 │ 1520│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 2 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 1285│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 3 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 4913│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 4 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 17498│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 5 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 593│ 1/5 │└──┴────────────────┴────────┴─────┘