臺灣桃園地方法院民事判決 93年度重訴字第79號原 告 戊○○訴訟代理人 連世昌律師複 代理人 丁○○
吳峻名被 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 邱鎮北律師複 代理人 莊守禮律師
丙○○上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於94年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）680 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告2 人於民國92年9 月30日訂定不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由被告將其所有坐落桃園縣桃園市○○段第1937之1 、1933之1 地號土地所有權全部及同段第1934地號土地所有權應有部分2/11（下合稱系爭土地）出賣予原告，約定價金5,091,349 元，原告業已依約如期給付第一期及第二期之買賣價金共340 萬元予被告。
而原告於依約點交系爭土地之際，竟發現已有訴外人翁阿春等人在系爭土地上設置灌溉水路（下稱系爭水路）。
（二）據此，原告業於92年12月17日以存證信函通知被告，限期催告被告解決上述產權糾紛事宜，若逾期不為，原告將請求返還價金及請求賠償損害等情，倘認原告上開書面通知未達到被告，原告亦已以本件起訴狀繕本之送達，向被告為限期催告履行暨請求返還買賣價款及損害賠償之意思表示。是原告自得依系爭買賣契約第4 條第5 款、第8 款後段之約定，請求被告將已收價款計340 萬元如數返還原告，並賠償與所收價款同額之340 萬元損害金，共計680 萬元。
（三）原告至少受有下述340 萬元之損害：⑴被告如於92年11月依約如期履行，則原告按期在系爭土地上興建安親班工程的工程價款僅需花費約353 萬餘元，然今因被告未依約如期履行，則此工程價款已經高達560 萬餘元，亦即原告此部分受有207 萬元之損害。⑵原告若能如期經營安親班，每月收益約20萬元，現因未能如期經營，損失2 個月之利益合計40萬元。⑶另原告之父與被告甲○○本係世交好友，詎料，被告竟隱瞞系爭土地權利瑕疵之情事，致原告父親甚至傷心、失望因而辭世。而原告為訴外人瑞昇建設股份有限公司之法定代理人，因此在商場上的信用、名譽亦因此受影響，故原告受有非財產上之商場信譽及身體健康之損害，得請求93萬元之精神慰撫金。
（四）綜上，爰請求判決如訴之聲明所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：系爭土地上舊有的系爭水路屬原提供為水利使用之土地，依農田水利會組織通則第11 條 第2項前段之規定，應照舊使用。被告、訴外人翁阿春、陳花鹿等人私自將系爭水路內埋設之水泥水管拔起、領回，另在他地開設灌溉水路，應予回復原狀。是被告主張系爭水路存在此瑕疵已排除一節，洵非屬實。又有關水利用地本有列管之水利用地及「照舊使用」之水利用地問題，在地籍圖、土地登記謄本等未必有登載，被告土地稅捐未經豁免、或徵收係屬與行政機關之公法關係，與系爭土地上之系爭水路應照舊使用無關。
四、證據：提出不動產買賣契約書1 份、臺灣省桃園農田水利會93年4 月6 日桃農水管字第0930002701號函1 份、桃園郵局第1702號存證信函1 份、工程估價單8 紙、桃園縣政府93年
8 月26日府水區字第0930218986號函1 紙（均為影本）、被告
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第1項所示。
二、陳述：
（一）系爭土地被告業於92年10月27日將所有權移轉登記予原告。而於兩造簽訂系爭買賣契約即92年9 月30日前，原告即已到現場察看過系爭土地，並知悉其上有私設之系爭水路，然仍於92年9 月30日與被告簽訂系爭買賣契約，故依民法第355 條第1 項之規定，原告實不得主張系爭水路係本件買賣標的物之瑕疵。
（二）系爭土地並非水利用地且其地目係為建地及田地，所有權人並非水利會，系爭水路亦非水利會所設置，而係訴外人翁阿春所私設，故系爭水路非照舊使用之水路。被告等亦經訴外人翁阿春同意於不影響原有農田灌溉排水功能情況及符合水利會要求之情況下，由訴外人翁阿春另在他地開號二筆土地上原由訴外人翁阿春所埋設系爭水路所用之水泥水管，由被告於本件訴訟繫屬前之93年2 月15日雇請訴外人許緒仁以怪手施工並拔起水泥水管及填平土地，被告之子即訴外人陳俊仁當時亦至現場監工，並請訴外人翁阿春至現場查看，因訴外人翁阿春不識字，而由其子即訴外人翁金昌代表領回上開水泥水管並於其上簽名。故系爭土地上已無任何私設水路，亦無任何訴外人就系爭土地向原告主張任何權利，是以原告依系爭買賣契約第4 條第5 款規定主張權利，應屬無理由。且訴外人陳花鹿既係水利會正式編制之小組長、其本身自有權維護、管理、修補及處理○○○區○○○○路。
（三）依農田水利會組織通則第11條第2 項規定，原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。然系爭土地之土地稅捐並未豁免。且系爭土地若係水利地，水利會應依法報請徵收，又在水利會之水利溝渠分佈圖、地籍圖及土地登記簿謄本均應記載，另水利會並未取得土地所有權人之同意書，故系爭土地實非水利用地，而係私人用地無誤。
（四）原告所申請系爭土地上建物之建造執照，早於92年10月30日即經桃園縣政府核發完成，該建造執照並未受禁建或停工之處分，原告自主不動工，並將開工展期至94年7 月30日，原告之行為應自行負責。又依被告計算工程價款由92年11月的353 萬餘元，至今8 個月提昇到560 萬餘元，相差207 萬元，漲幅高達58.64%，與行政院主計處消費者物價年增率92年為負3%之估算，相較甚遠。
（五）原告之父即訴外人謝阿欽是簽約後才知悉本件買賣，其於本件訟爭期間病逝，實屬巧合。且被告並無影響原告在商場的信用、名譽之事證。況原告為訴外人瑞昇建設股份有限公司之法定代理人，買地蓋屋販售為其專業，對於土地買賣，在簽約之前，其必先至現場察看週邊狀況及土地現在使用之情形、徵詢相關人士之意見、調查產權有無糾紛及詳閱土地買賣契約之規範，其縱未親自為之，亦必委由其公司專業人才為之，此由系爭買賣契約亦約明其願一併購買系爭土地中第1934地號土地所有權應有部分2/11，而原告依其專業，明知該地號土地已於81年間因桃園縣桃園市公所拓寬同安街而被用為道路土地，惟迄今仍未辦理徵收補償，而原告仍願購買可知。
三、證據：提出土地登記謄本4 紙、領回收據1 紙、新闢水路示意圖1 份、桃園市公所開會通知單1 份、92年地價稅課稅明細表4 紙、土地增值稅繳款書6 紙、桃園縣政府函1 紙、桃園郵局第794 號存證信函1 份、桃園南門郵局第1221號存證信函1 份、定金收據1 份、消費者物價變動表1 紙、主要國家消費者物價年增率1 紙（均為影本）。
丙、本院依職權勘驗現場並囑託桃園縣桃園地政事務所測量人員就系爭土地之面積、位置為測量，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷，及依職權函詢臺灣省桃園農田水利會關於系爭水路下游灌溉地籍資料暨查明系爭土地地號1938號附近之現有水路是否為其同意施設，有臺灣省桃園農田水利會93年7 月12日桃農水管字第0930005939號函1 紙附卷；函詢桃園縣政府關於系爭土地上有無桃園縣政府管理或監督之灌溉水路，有桃園縣政府93年9 月20日府水區字第0930235662號函及臺灣省農田水利會93年10月13日桃農水管字第0930008959號函各1紙附卷。
理 由
一、本件原告起訴主張，原告與被告2 人於92年9 月30日訂定系爭買賣契約，由被告將系爭土地出售予原告，約定價金5,091,349 元，原告已依約給付價金中之340 萬元。然因系爭土地上已有系爭水路，顯屬產權有糾紛及被告未履行出賣人義務，原告自得依系爭買賣契約第4 條第5 款、第8 款後段之約定，請求被告將已收價款340 萬元如數退還予原告，並賠償所收價款同額之340 萬元損害金，爰訴請判決如聲明所示等語。對被告抗辯所為之陳述則略以：系爭水路依法應照舊使用，被告、訴外人翁阿春等人私自將系爭水路埋設之水泥水管拔起、領回，另在他地開設灌溉水路之行為未經允許，應回復原狀，是被告主張瑕疵已排除一節不實等語。
二、被告則以：兩造簽訂系爭買賣契約前即92年9 月30日前，原告即已到現場察看而知悉有系爭水路存在，惟仍與被告簽訂系爭買賣契約，故原告不得主張系爭土地上有瑕疵。又系爭土地上私設之系爭水路非水利會所設置，而係訴外人翁阿春所私設，且訴外人翁阿春已廢除系爭水路且在他地開設灌溉水路，故系爭土地上已無瑕疵。再原告所申請之建造執照，於92年10月30日即經桃園縣政府核發完成，原告自主不動工，應自行負責，況原告計算工程價款之漲幅亦太高。至原告之父即訴外人謝阿欽於本件爭訟期間病逝，實屬巧合。且被告並無影響原告在商場的信用、名譽之事證等語，資為抗辯。
三、經查，兩造於92年9 月30日訂定系爭買賣契約，由被告將系爭土地出賣予原告，約定買賣價金為5,091,349 元，原告業已依約如期給付第一期及第二期之買賣價金共340 萬元，嗣系爭土地並於92年10月27日移轉登記予原告所有（其中第1934地號土地係移轉所有權應有部分2/11）之事實，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書1 份、土地登記謄本3 份附卷可稽，堪信為真實。次查，原告主張系爭土地上原有系爭水路之事實，亦為被告所不否認，並有臺灣省桃園農田水利會93年4 月6 日桃農水管字第0930002701號函中所載「查該水路為本會桃園工作站埔子小組給水路，現況為土渠，下游仍有本會灌區」等語附卷可稽，復經本院於93年6 月28日依職權履勘現場，系爭土地上之水路雖已填滿並舖上碎石子，惟仍可約略看出該碎石子地面原屬給水路之狹長形狀，且到場之水利會人員李賢楷亦確認系爭水路雖非灌溉系統內之水路，惟屬照舊使用之水路，亦即其作用係將緊鄰桃園縣桃園市○○街○路之側溝內屬灌溉水路之用水引入系爭土地後方（以立於系爭土地上面向同安街為準）之田地內，本院並當場囑託桃園縣桃園地政事務所測量人員就系爭土地及系爭水路原址測量無誤，有履勘筆錄及測量成果圖（即如附圖所示，系爭土地上第1933–A 、第1934–A 之部分即為原系爭水路所在位置）各1 份、現場照片16張在卷可憑，是系爭土地上原有系爭水路之事實，亦同堪認定為真實。
四、原告又主張系爭水路應屬「照舊使用」之水路之事實，則為被告所否認，並以前揭系爭水路係訴外人陳花鹿等人所私設且為私人用地之情詞置辯。按原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免，農田水利會組織通則第11條第2 項定有明文。是所謂照舊使用之水路，即係指此法律所規定「原提供為水利使用之土地」；而上開通則之規定係於54年7 月2 日始頒布施行，則所謂原提供為水利使用之土地，自係指在此通則頒布前（即54年7 月2 日前），人民已提供水利使用之土地，農田水利會可照舊使用甚明。而本院於93年6 月28日履勘現場時經訊問在場之證人翁阿春，其證述略以：（問：系爭土地上的水路何時開設？）在日本時代就有了，伊的田就在該水路後方，伊在18、9歲（證人為00年0 月0 日生）時就開始耕作這部分的田地，同安街上的水路也是日本時代就開設了等語，有勘驗筆錄1份之記載可稽。足見系爭水路係於日據時期即54年7 月2日前確已存在，並供應系爭土地後方（以立於系爭土地上面向同安街之方向為準）之田地無誤。系爭水路既係在54年7 月
2 日前即已提供為水利使用，則該部分所占之土地，自應照舊使用，故系爭水路屬「照舊使用」之水路，已足認定，本院就此函詢水利會之結果，水利會亦確認系爭土地上確有照舊使用之水路，作為水利會埔子小組灌溉水路用地無訛，有水利會93年10月13日桃農水管字第0930008959號函1 紙附卷足憑。且系爭水路縱如被告所抗辯稱係訴外人陳花鹿私自開規定「原提供為水利使用之土地」，並未區別開設者是否為土地所有權人、政府機關或其他第三人而有不同也。又縱系爭土地係私人所有之土地而非水利用地亦無不同，因上開法律係規定「原提供水利使用之土地」，而非規定「原登記為水利用地之土地」，況若以是否登記為可否作為水路用地之判斷依據，則一以地政機關之登記為準即可，無須再以上開農田水利會組織通則再加以規定，是顯見上開農田水利會組織通則之規定，主要即係以「非登記為水利用地」之土地為規定對象，始有其實益。至系爭土地是否有減免稅捐，係土地所有權人與稅捐機關間之另一法律關係，尚不得執以作為是否為照舊提供水利使用之依據。故被告上開抗辯各節，均核與此部分判斷之結果無影響。
五、原告進而主張系爭土地上既有系爭水路之存在，而被告復未能排除之，則顯見系爭土地之產權已有糾紛，且屬有他人主張權利，致原告受有損害，故原告得依系爭買賣契約第4 條第5 款、第8 款後段之約定，請求被告返還已付價金及賠償損害之事實，亦為被告所否認，並以前開原告於簽訂系爭買賣契約前已知悉此瑕疵，且系爭水路已經廢止另設新水路等情詞置辯。是本件所續應審究者，即為原告得否主張上開系爭買賣契約所定之權利。
六、首先就系爭買賣契約第4 條第8 款後段約定而言，該款約定內容係：「如乙方（即被告）不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還甲方（即原告）外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。
」，有系爭買賣契約在卷可憑。惟查，依上開約定文字之內容觀之，其約定係指被告如有「不賣」、「不履行義務」之情事時，須「返還已收價金」及「賠償與已收價金同額之損害金」予原告後，『被告』始得主張解除系爭買賣契約而言；亦即此部分之約定係指被告行使約定解除權之要件，此對照同款前段之約定：「本約簽訂後，倘甲方（即原告）不買或不按約定日期付款，經乙方（即被告）定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。」，明顯係指原告行使約定解除權之要件內容即明。然本件被告並未解除系爭買賣契約，此為兩造所不爭執，則原告主張其得依此系爭買賣契約第4 條第8 款後段之約定，向被告請求返還已付價金340 萬元及同額之賠償金340萬元，自與上開約定之要件未合，要屬無據。
七、次就系爭買賣契約第4條第5款之約定而言：
（一）按公用地役關係本質上係一公法關係，非私法上所明定之物權，而土地所有權此財產權則為人民依法應予保障之基本權利，須確保人民能依其財產之所有權，行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害；然同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，若人民私有土地長期供公眾通行達20年以上者，為保障公眾通行之公益，應認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，始為公用地役權之本旨；同理，若人民私有之土地上，長期供公眾使用之水路通過，則亦應因時效完成而有公用地役權之存在，此際土地所有權人即不得違反此公眾使用之水路目的而為使用。且按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698 號裁判意旨參照）。再按農田水利事業之興辦、改善、保養及管理事項，係屬農田水利會之任務，是有關農田水路之管理機關，自屬農田水利會無誤，此觀農田水利會組織通則第
10 條 第1 款規定自明。而水利法第92條復規定，未得主管機關許可，私開或私塞水道者，得通知限期回復或廢止。
（二）系爭水路係照舊使用之水路，存在又已逾20年以上，既經認定，則依上開說明，其上自有公用地役權甚明，且將之私塞者，主管機關亦得通知其限期回復，顯見系爭水路並不得由私人擅將其塞堵後，另外開設新水路，否則主管機關得命其回復原狀。亦即於此情形，主管機關得向系爭土地所有權人即原告仍主張原有系爭水路之部分有公用地役權，足堪認定。故被告所抗辯稱系爭水路業經訴外人翁阿春廢止乙節雖為兩造所不爭執，並經本院於上述期日履勘現場無誤，然此僅屬訴外人翁阿春之事實行為，主管機關仍得隨時要求回復原狀，此由桃園縣政府業於勘查現場後，亦認被告甲○○擅將系爭水路遷移至桃園市公所所有之與系爭土地同段第1938地號、第1972地號土地上，而於93年8 月26日以府水區字第0930218986號函知被告甲○○應回復原狀，可得明瞭，有上開桃園縣政府之函文1 紙在卷可稽。且此遷移系爭水路之行為，縱經訴外人翁阿春即水利會之小組長私人同意亦然，蓋水利會之小組長並無廢止水路、新設水路之權限，此由水利會曾以93年7 月12日桃農水管字第0930005939號函覆本院略以：桃園市○○段第1938地號附近之現有水路（即被告所主張訴外人陳花鹿將系爭水路堵塞後，另行開設之新水路）為埔子小組長陳花鹿自行施設等語可知。再系爭水路依法既須照舊使用，則是否曾取得土地所有權人之同意乙節，亦不生影響，故被告此部分之抗辯，仍無足採。
（三）再按「本買賣不動產權，乙方（即被告）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（即原告）因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」，系爭買賣契約第4 條第5款定有明文。本件系爭水路須照舊使用，不得私自廢止另系爭水路之管理機關屬農田水利會等情，既足認定，則系爭土地上顯係有「他人（即農田水利會）得主張權利」之情形存在，是原告主張其得依系爭買賣契約第4 條第5 款之約定向被告主張損害賠償之權利，自屬有據。
（四）惟查，上開系爭買賣契約第4 條第5 款之約定內容，並無隻字言及原告得請求被告「返還已付價金全額」之部分，是縱原告得依該條款之約定主張權利，亦不得請求被告返還已收價金340 萬元甚明。則原告此部分所請求返還已付價金340 萬元之部分，尚無足採。
（五）次查，被告所抗辯稱原告申請系爭土地上建物之建造執照，已於92年10月30日即經桃園縣政府核發完成，該建造執照並未受禁建或停工之處分，而係原告自己不動工乙節，為原告所不爭執，並有桃園縣政府93年7 月8 日府工建字第0930162395號函1 紙在卷可考，堪以認定為真實；又系爭水路被私自廢止前，係以水管埋設於地下之方式達到水路通過之目的，而原告亦未能舉證證明系爭水路下有埋設水管此一原因，即足導致其完全不能建造房屋於其上之結果，是系爭水路之存在與原告不能興建建物間，即難認有何因果關係存在。且原告所主張其因不能動工，工期延誤而受有須多花207 萬元工程費之損害事實，僅據提出未具名之估價單8 紙為證，證據能力顯有疑問，遑論其證據力；另就其建物未能如期完成，致其開設安親班減少2 個月共40萬元之收入之事實，更未據提出任何證據以實其說，徒以空言主張，是原告所主張其受有上開207 萬元、40萬元之損害部分，亦無足採。
（六）再查，原告所主張其父即訴外人謝阿欽因被告對原告隱瞞系爭土地有瑕疵之情事，致傷心、失望因而辭世之部分及原告為訴外人瑞昇建設股份有限公司之法定代理人，在商場上的信用、名譽亦因此受影響之事實部分，亦僅徒託空言，並未能舉出任何證據證明其父之死亡與本件糾葛間有何相當因果關係及其商場信譽有何受損害之結果，則原告進而主張其得請求93萬元之精神慰撫金部分，仍屬委無足採。
（七）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。本件原告既未能證明系爭土地上之系爭水路致其受有上開各損害之事實為真實，則其依系爭買賣契約第
4 條第5款 之約定，請求被告賠償，自亦不可採。
八、從而，原告依系爭買賣契約第4 條第5 款、第8 款後段約定之法律關係，請求被告應連帶給付原告680 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果亦均無影響，無庸一一論列，附此敘明。
十、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
民事第二庭 法 官 張震武右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 6 日
書記官 李家枬