臺灣桃園地方法院民事判決 94年度勞訴字第49號原 告 丁○○訴訟代理人 丙○○被 告 年年企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
韓邦財律師張育祺律師複 代理人 陳宏瑄律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，於民國95年3 月27日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆萬壹仟玖佰肆拾元，及其中新台幣貳萬玖仟捌佰肆拾叁元部分自民國九十四年三月五日起；餘新台幣壹萬貳仟零玖拾柒元部分自民國九十四年四月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一；餘由原告負擔。
本判決原告得假執行；被告如以新台幣肆萬壹仟玖佰肆拾元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認兩造僱傭關係成立。
㈡被告應自民國（下同）94年4 月5 日起，按月於每月5 日給
付原告新臺幣（下同）32,720元，及自94年4 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢被告應給付原告37,563元，及自94年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、陳述：㈠緣原告自92年9 月至被告公司擔任業務一職，雙方約定原告
純跑外務而為被告招攬客戶，原告之薪資與被告一般內部員工不同，原告僅領取底薪與業績獎金，薪資計算方式如下：底薪為25,000元，若業績超過10萬元之部分，給予超出10萬元部分百分之5 之業績獎金，並於次月5 日發放原告應得之薪資及獎金，兩造以此種方式計算原告之薪資達年餘，堪認兩造間僱傭契約應屬存在。
㈡再依原告開發之客戶於被告之業績，原告本得按月享有薪資
及獎金，詎被告於94年2 月3 日寄發桃園縣蘆竹鄉錦興郵局第49號存證信函（下稱系爭49號信函）表示不給付原告薪資及獎金，並溯自94年1 月起，將原告之基本業績額度提高為30萬元，原告雖以桃園成功路郵局第889 號存證發函（下稱
889 號信函）表示反對，惟被告卻置之不理，則被告未經原告同意即單方更改僱傭契約內容，所為違民法總則施行法第
1 條與勞動基準法（下稱勞基法）第9 條之規定，應屬無效。又被告自94年3 月起即不給付原告薪資及獎金，原告依勞基法第2 條第4 款規定計算，94年1 月以前6 個月平均薪資為32,720元，爰依僱傭契約及侵權行為之法律關係，請求如聲明欄㈡所示。
㈢又原告94年1 月份應得之業績獎金為8,841 元，被告未核發
獎金，尚倒扣580 元，則被告尚應給付原告1 月份業績獎金計為9,421 元。而原告於2 月份即無業績獎金，僅發予薪資4,578 元（當月薪資6,485 元，然其中1,907 元為93年12月應給未付之業績獎金，於94年2 月份補足，故2 月份實領薪資為4,578 元），原告月平均薪資為32,720元，則2 月份之薪資計被扣款28,142元（00000- 0000 ＝28142）， 合計被告尚應給付原告37,563元（9421＋28142 ＝37563）， 爰依僱傭契約及不當得利之法律關係，請求如聲明欄㈢所示。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱曾與原告口頭約定「試一年看看」云云，顯為不
實。若真有其事，則被告為何不於滿一年後（即93年9 月、10月間）即發出存證信函表明，反遲至94年2 月方寄出，顯自欺欺人。
⒉被告雖辯稱欲循序漸進地增加原告每月最低業績額云云。
惟被告乃一次即大幅提高原告之業績最低額為每月30萬元，如此執行扣款，幾乎使原告無法領得業績獎金，豈得謂循序漸進。被告之心態昭然若揭，有違誠信原則。
⒊又被告雖抗辯：原告自94年2 月15日以後，於打卡後即未
再進公司，已連續曠工3 日云云。然原告係擔任公司外勤業務人員，不受上班打卡之限制，亦無曠工與否之問題。
只要原告爭取客戶回報給公司即可領得薪資及業績獎金，故此為被告蓄意刁難。且係因被告違反兩造已行之年餘之約定給付薪資，則縱原告每日上下班均至被告打卡，因被告既不給付薪資，原告至被告上班亦無意義。故被告並無理由依勞基法第12條第1 項第6 款之規定，未經預告即逕予解雇原告。若被告逕行解雇原告，亦未依照同法條第2項規定於30日內為之，則被告所為，亦因違反上開強制規定而屬無效。
⒋原告任職一年多來，為被告招攬眾多客戶，渠等每月均在
被告加工生產，為其創造可觀利潤，被告因此每月給付原告薪資及獎金。原告開發招攬之客戶已為原告所有之寶貴資產，被告違約霸佔卻不付給原告薪資與獎金。
⒌至原告之所以於94年3 月16日起至益興隆企業有限公司（
下稱益隆興公司）任職，係因被告違約在先，且濫扣原告94年1 、2 月份薪資、獎金，且自同年3 月份起即不給付薪資及獎金，原告只得另謀他職，且已於94年3 月31日去職。
三、證據：提出被告公司名片、變更登記表各1 份、原告93年7月至94年1 月之業績單6 紙、原告93年7 月至94年2 月之薪資單7 紙、系爭49號信函、上開889 號信函各1 件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回及訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠按原告自92年9 月起於被告公司擔任業務，而原告於94年2
月15日因向被告請假未果後，即未再上班，被告並未因此解僱原告。然原告自此不再上班，被告不得已於同年3 月1 日終止僱傭契約，即被告停止給付原告薪資係因原告停止給付而終止。原告已於同年3 月16日至益興隆公司任職，是原告無於被告繼續任職之意甚明，系爭僱傭契約自斯時起即告終止，故原告起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並無即受確認判決之法律上利益，有違民事訴訟法第247 條之規定。
㈡再原告自92年9 月至被告求職，兩造口頭約定試用一年，約
定給付薪資之方式係以每月業績量為標準，當年度約定條件為：底薪為25,000元，需滿足每月最低業績額10萬元，超出基本業績額則可領取一定之業績獎金，若當月未達最低業績額者，則按比例扣除百分之2.5 之薪資。嗣被告因希望增加原告之最低業績額，於協商階段中，原告即於94年1 月4日向桃園縣政府勞工局提出申訴，經協調未果，嗣後原告經常於到班打卡後即不見蹤跡。原告雖拒絕接受被告於94年1 月起之最低業績額之調整，然被告並未因此即解雇原告，然其於94年2 月15日打卡後即不假外出，其後亦未繼續上班而連續曠工達3 日以上，被告自得依勞基法第12條第1 項第6 款之規定解雇原告。又原告遲至94年5 月18日方提起本件訴訟，亦見原告並無繼續系爭僱傭契約之意甚明。縱認原告並無違反上開勞基法規定之情事，惟被告既已依上開勞基法之規定終止系爭僱傭契約，原告事後亦未至被告上班，足認系爭僱傭契約已經兩造合意終止。是系爭僱傭契約既已終止，則原告請求確認僱傭關係存在，於法無據。
㈢又原告94年1 、2 月份之業績並未達最低業績額，則被告按
約定給付原告應得薪資，應屬無誤。且僱傭契約為雙務契約，被告因原告提供勞務而為給付薪資，是縱認系爭僱傭關係存在，惟原告自94年2 月15日起即未提供任何勞務給付，則被告亦無對待給付之義務。
㈣另依原告所述，被告並無因原告之行為而受有利益，並不該
當民法第179 條不當得利規定之要件，原告並無不當得利請求權可資行使。縱認被告受有利益，惟斯時兩造間係存有僱傭關係，被告受有利益有法律上原因，原告仍不得依上開規定對被告有所請求。
三、證據：提出原告94年1 、2 月份考勤表影本各1 紙、勞工保險被保險人投保資料表正本1件為證。
理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。本件原告起訴原請求：「㈡被告應自民國94年3 月5 日起，每月5 日給付新臺幣（下同）32,720元，及自94年3 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢被告應給付原告不當得利9,421 元，及自94年1 月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告應給付原告不當得利28,142元，及自94年2 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」等語；嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告不變更其訴訟標的，而於95年3 月7 日言詞辯論期日變更聲明金額如其聲明欄㈡、㈢所示，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，並經被告表示同意，揆諸上揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：其自92年9 月至被告公司擔任業務一職，約定由原告跑外務為被告招攬客戶，被告則給付原告底薪與業績獎金，底薪為25,000元，若業績超過10萬元之部分，給予超出10萬元部分百分之5 之業績獎金，並於每月5 日發薪及獎金，依此方式計算薪資達年餘，是兩造間勞動（僱傭）關係尚屬存在。詎被告於94年2 月3 日寄發系爭信函，表示不按上開標準給付原告薪資及獎金，並溯自94年1 月起，將原告之基本業績額度提高為30萬元，原告雖發函表示反對，惟被告未經原告同意即單方更改契約內容，違反勞動契約及勞基法第9 條之規定，應屬無效。又被告自94年3 月起即不給付原告薪資及獎金，而原告月平均薪資為32,720元。又原告
94 年1月份之業績獎金為8, 841元，被告並未發給，尚倒扣
580 元，則被告應給付原告1 月份業績獎金為9,421 元。另原告於94年2 月份僅收到薪資4,578 元，且無業績獎金，則
2 月份薪資被扣款28,142元，合計被告尚應給付原告37,563元，爰依勞動（僱傭）契約、侵權行為、不當得利等法律關係，請求如其聲明欄㈡、㈢所示等語。
二、被告則以：原告確自92年9 月起於被告公司擔任業務，而原告於94年2 月15日因向被告請假未果，其後即未再上班，被告並未因此解雇原告。然因原告不再上班，被告不得已於同年3 月1 日終止勞動契約，並因此而停止給付薪資。且原告已於同年3 月16日轉至益興隆公司任職，則其已無於被告繼續任職之意甚明，系爭勞動契約自斯時起即告終止。再原告起訴請求確認兩造間勞動關係存在，並無即受確認判決之法律上利益，有違民事訴訟法第247 條之規定。又當初兩造係口頭約定試用一年，雖約定上開給付薪資之方式，惟被告因希望逐步增加原告之最低業績額，原告雖拒絕接受被告自94年1 月起之調整，被告並未因此解雇原告，然原告於94年2月15日打卡後即不假外出，其後亦未繼續上班而連續曠工達
3 日以上，被告乃依勞基法第12條第1 項第6 款規定解雇原告。原告事後亦未再上班，足認系爭勞動契約已經兩造合意終止。是原告請求確認勞動關係存在，於法無據。另原告94年1 、2 月份之業績並未達最低業績額，則被告按約定給付原告應得薪資，應屬無誤。縱認系爭勞動關係存在，惟原告自94年2 月15日起即未提供勞務給付，則被告亦無對待給付之義務等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自92年9 月起於被告公司擔任業務，雙方約定原告在外
為被告招攬客戶，原告底薪為25,000元，若業績超過10萬元之部分，給予超出10萬元部分百分之5 之業績獎金，並於次月5 日發放原告應得之薪資及獎金㈡被告於94年2 月3 日以系爭49號信函，表示自94年1 月起，
如原告當月業績額度達30萬元時，才給予超出部分百分之5為業績獎金，如未達上開標準，則按差額比例扣除百分之
2.5 之薪資等語。原告則以上開889 號信函表示反對。㈢原告因於94年2 月15日請假未果，自翌日起即未再上班；被
告於94年3 月1 日將原告之勞保辦理退保；嗣原告於同年3月16日轉至益興隆公司任職並加入勞保。
㈣原告提出之被告公司名片、變更登記表各1 份、原告業績單
6 紙、薪資單7 紙、系爭49號信函、上開889 號信函各1 件；被告提出之原告94年1 、2 月份考勤表影本各1 紙、勞工保險被保險人投保資料表正本1 件之形式上真正。
四、本件原告主張：伊因遭被告非法解雇，兩造間尚有勞動關係存在，被告否認有該關係存在，伊自得訴請確認；且被告於94年2 月3 日以系爭49號信函終止勞動契約並不合法，伊自得請求被告給付94年1 、2 月份短欠薪資37,563元，並自94年3 月份起，按月於次月5 日給付其月平均薪資32,720元，及其法定利息等語；被告則以上揭情詞置辯。是本件兩造間主要爭點厥在：⑴原告請求確認勞動（僱傭）關係存在，有否確認之訴之利益；⑵被告終止契約是否適法，兩造間勞動關係是否存在；⑶被告是否短欠原告薪資及獎金，應給付之範圍如何等節。茲分述判斷如下：
㈠就原告請求確認勞動關係存在，有否確認之訴之利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。再所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，亦即係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為確認之訴之標的。若過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例、88年度台上字第1401號判決意旨參照）。
本件原告主張其因遭被告非法解雇，惟兩造間勞動關係尚屬存在，被告否認該關係之存在，伊自得訴請確認等語。經查，兩造間勞動（僱傭）法律關係之存否，關乎原告請求積欠薪資、現在及將來繼續勞動關係（勞務之給付、薪資之提供等）之權利、義務之存續與否，業據其提出被告公司變更登記事項卡、系爭49號信函、上開889 號信函各1 件、業績單
6 紙、薪資單7 紙為證，而原告受僱主即被告否認，並因受被告否認上開基礎關係存在之狀態，現仍存續當中，為避免此種法律關係不確定之風險，原告私法上地位有不安之狀態，此種風險（不安狀態）得以藉此積極確認訴訟加以排除，是本件原告起訴，應認有即受確認判決之法律上利益。被告否其訴之利益云云，尚無可信。
㈡就被告終止契約是否適法，兩造間勞動關係是否存在：
按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者。雇主依前項第1 款、第2 款及第4 款至第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之」，勞基法第12條第
1 項第6 款、第2 項定有明文。再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定。
⒈本件兩造間原有上述不爭執事項之勞動關係存在。被告雖
於94年2 月3 日以系爭49號信函片面表示：自94年1 月起，如原告當月業績額度達30萬元時，才給予超出部分百分之5 為業績獎金，如未達上開標準，則按差額比例扣除百分之2.5 之薪資等語，惟原告則以上開889 號信函表示反對之意，已如上述，則被告並未於試用滿一年即93年9 月間為解雇原告之意思表示，則視同兩造以原約定條件繼續勞動契約，即兩造顯未就當月業績額度達30萬元之新標準協商成立或另訂新約。再被告係爭49號信函內載明：「若丁○○無法認同或未達本公司之規定，本公司視同其自動放棄本公司業務一職，將由本公司決定勞資契約之終止時效」等語明確（支付命令卷第30頁參照），則被告並未以該信函為終止契約之意思表示甚明。又被告於本院審理中自承：（被告發上開信函後，有無再發存證信函告知原告不要來上班？）沒有等語（本院卷第96頁參照），則被告辯稱其以系爭49號信函終止勞動契約等語，尚無可採。從而，被告雖於94年3 月1 日將原告之勞保辦理退保，亦不得認為兩造間勞動契約已合法終止。被告雖再辯稱：原告於94年2 月15日上班打卡後即不假外出，之後亦未繼續上班而連續曠工達3 日以上，被告得依勞基法第12條第1 項第6 款規定解雇原告等語。惟依同法第12條第2 項規定，被告欲以同法條第1 項第6款 規定終止契約，應自知悉其情形之日起30日內為之。被告雖以上開等語置辯，而此係對被告有利之事實，業經原告否認，被告自有舉證之必要，惟被告迄無提出積極證據以實其說。是就原告於上開日期未上班之日起，迄至原告起訴之日止，被告並未以上開事由對原告為終止契約意思表示之事實，堪予認定，是被告所辯，仍無可信。
⒉承前，兩造對於原告於94年2 月15日因請假未果，自翌日
起未再上班，嗣原告於同年3 月16日已轉至益興隆公司任職，同日並加入勞保之事實，均無爭執。被告雖以系爭49號信函催告原告如未接受上開新業績標準，即視同要離職等語，此雖非可認兩造間契約已經變更，亦非被告終止契約可比，惟被告系爭49號信函，依民法第160 條第2 項規定，應視同被告變更原勞動條件之意思表示，而為新要約，原告固不接受被告所提新業績標準而為拒絕該新要約。
惟原告仍有依原勞動契約按時上班，即按原業績標準給付勞務之義務，迨94年3 月16日原告轉至益興隆公司任職並加入勞保，堪認原告無續於被告工作之意思表示，且被告前以系爭信函預示如原告不接受新標準即不再受領原告勞務，則兩造默示終止契約之意思表示合致，是勞動契約自斯時起已生終止之效力。原告雖主張：係受被告系爭信函所迫而離職，並無終止契約之意思等語，惟勞動（僱傭）契約為專屬勞務給付及受領之雙務契約（民法第482 條、第484 條參照），原告既自認自彼時起已受益興隆公司僱用之事實，並有被保險人投保資料表正本1 件附卷佐參，堪認原告已無繼續服原勞務之意願。是兩造間勞動契約自該日起已經終止，事證明確，原告否認之詞，尚無可採。
㈢就被告是否短欠原告薪資，應給付之範圍為何：
按報酬應依約定之期限給付之；工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；工資之給付，應以通用貨幣為之，工資應全額直接給付勞工；民法第486 條前段、勞基法第21條第
1 項、第22條第1 項前段、第2 項前段定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。除勞基法有明文最低勞動條件之限制外，仍得適用民法僱傭契約之有關規定，可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，僱用人仍應負給與報酬之義務；同法第487 條亦規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，是僱用人僅負給付報酬之義務，並無受領勞務給付之義務（最高法院94年度台上字第573 號、89年台上字第2267號判決意旨參照）。
⒈原告94年1 、2 月份積欠薪資部分：
本件原告主張：其94年1 月份應得之業績獎金為8,841 元，被告非但未核發獎金，尚倒扣580 元等語，被告並無爭執，堪認為真，則被告應給付1 月份業績獎金計為9,421元（8841＋580 ＝9421）。再原告主張：其於同年2 月份即無收到業績獎金，當月雖發給薪資6,485 元，然其中1,907 元為93年12月份應給未付之業績獎金，而於94年2月份補足，故其2 月份實領薪資為4,578 元等語，而被告就所發薪資數額，亦無爭執。惟被告上開所為終止契約並非適法，兩造間勞動關係自94年3 月16日起始為終止，已如上述，被告在此之前雖無受領勞務之義務，惟仍有按基本薪資給付原告月薪25,000元之義務。至原告2 月份並無達成原定之最低業績標準，自無從以月平均薪資32,720元據以請求薪資及獎金，則被告辯稱無發給獎金之義務，尚屬可採。從而，被告短付原告94年2 月份之薪資計20,422元（00000-0000＝20422）， 合計被告應給付原告29,843元（9421＋20422 ＝29843）。 是原告主張依勞動契約之法律關係，請求被告給付上開金額及自94年3 月5 日起之法定遲延利息，洵屬有據。逾此範圍之請求，則無理由。
⒉原告94年3月份以後之薪資部分：
承上，兩造間勞動關係自94年3 月16日起始為終止，則被告於94年3 月15日以前仍有按基本薪資25,000元付薪之義務，從而，原告請求被告給付短付薪資12,097元（25000×15/31 ＝12097）， 及自94年4 月5 日起之法定遲延利息，亦屬有據；逾此部分之請求，則因兩造間已無勞動關係存在，被告即無給付薪資義務，而無理由。
⒊被告雖辯稱：原告自94年2 月16日起即未再服勞務，其無
對待給付薪資義務等語。惟兩造間勞動契約於94年3 月16日始為終止，揆諸上開規定，僱用人即被告雖受領勞務遲延，受僱人即原告並無補服勞務之義務，仍得請求報酬，且被告自承於系爭49號信函之後並未再有何意思表示，亦未請求原告按原契約繼續提供勞務，又其並無主張原告有何民法第487 條但書之事由，是其仍難免按基本薪資給付報酬之義務，所辯即無可採。
五、綜上，原告本於兩造間勞動（僱傭）關係提起本訴，請求被告給付原告94年1 、2 月份以及3 月份短付薪資各29,843元、12,097元，及各自94年3 月5 日、94年4 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告請求勝訴部分，不逾50萬元，自應由本院依職權宣告得假執行；並依職權宣告被告預供擔保而免為假執行，爰酌定相當之擔保金額，併宣告之。至原告請求敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，併應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與攻擊防禦方法及立證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 10 日
民事第二庭 法 官 李昆南以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 10 日
書記官 林吟玲