臺灣桃園地方法院民事判決 94年度智字第6號原???告 丙○○?住桃園縣龍??????????送達代收人??????????北路1號8訴訟代理人?邱清銜律師被???告 乙○○?住桃園縣中訴訟代理人?桂齊恒律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 ??文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
(一)新型專利編號第146879號「金冥紙改良結構」之專利權（下稱系爭專利權）為原告所有，詎原告近來於市面上竟發現大量之仿冒品，被告則為銷售中盤商之一。被告所進貨之製造商本即有侵害原告之金冥紙改良結構新型專利而遭苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）偵查之紀錄，僅嗣後因專利法刑責部分撤銷，苗栗地檢署方為不起訴處分，被告等亦因此毫不忌彈大量以低價銷售仿冒品，雖經原告去函要求被告停止上揭不法行為，被告卻置若罔聞，原告為遏止不法爰依侵權行為之法律關係提起本件訴訟。
(二)按被告侵害原告專利權損害賠償額之計算，依專利法第85條之規定，得以專利權人實施專利權通常可獲得之利益，減除受損害後所得之利益，或以侵害人銷售該項物品全部收入為所得利益，同時侵害如屬故意，得酌定三倍以內之賠償金額。原告取得系爭專利權後，至少可依財政部頒之同業利潤標準表中就香燭、金冥紙之零售毛利25％獲利，然遭被告等販賣仿品後卻毫無利潤，而據保全證據程序所查獲之單據，被告販賣庫錢之數量為1386件，乘以每件售價新台幣（下同）90元後，為124,740 元；小私錢193 件，乘以每件售價90元後，為17,370元；大私錢54件，乘以每件售價120 元後，為6,480 元，三者合計為148,590 元，是以被告每月銷售所得至少148,590 元。而自原告查獲被告販賣之民國93年5 月起，迄95年6 月止，共計25個月，是被告因侵害行為所得之利益為25×148,590 元（每月最少銷售額）＝3,714,750 元，復以前述之同業利潤標準表25％計算，3,714,750 元×25％＝928687.5元，再依專利法第85條第3 項之規定，就故意侵權者，法院得定三倍之賠償，即為3 ×928786.5＝0000000.
5 元，原告就上開損害請求其中200 萬元之部分。並聲明：?、被告應給付原告200 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。2 、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告所販賣之金冥紙（下稱系爭商品）係訴外人洪武郎所提供，原告固援引國際專利商標事務所之鑑定報告指稱系爭商品已侵害其專利云云，惟宇州國際專利商標事務所並非司法院與行政院協調完成指定之69間專利侵害鑑定機構之一，其鑑定報告並不具參考價值。
(二)訴外人洪武郎與洪文景為兄弟關係，其等所製造之金冥紙係同種機型之庫錢機所生產，訴外人洪文景雖曾因認為原告之專利權有違反專利法之規定而提起舉發及行政訴訟，最後被台北高等行政法院判決駁回。惟該判決書中駁回之理由主要係因訴外人洪文景之庫錢機所生產之金冥紙，與本案原告專利之金冥紙並不相同，足見訴外人洪武郎之產品亦未侵害原告之專利權，被告所販賣之金冥紙與原告之專利範圍並不相同，而無侵害原告專利權之可能。此從原告之專利有三項要件，即：複數張重疊、凸點凹洞、十字結構，然洪氏所為卻無十字結構可證。
(三)按專利法第108 條準用同法第57條第1 項第2 款之規定，專利權之效力不及於申請前已在國內使用，或已完成必須之準備者。被告之專利創作人即訴外人林嘉茂申請專利權之前，由訴外人洪文景委託林嘉茂製造庫錢機生產金冥紙，此已符合專利法第57條之規定，是原告之專利權效力並不及於被告。再按專利法第108 條準用同法第57條第1 項第3 款之規定，系爭商品於原告之前手申請專利前已存在國內，被告主張原告專利權之效力不及於被告。此由訴外人洪武郎（即系爭商品之製造商）曾函請桃園縣禮儀用品商業同業公會，就系爭專利權所生產之金冥紙是否已行銷超過15年乙節表示意見，經該公會於94年2 月24日以（94）桃禮信字號第1 號函表示，「有經押花造成凹凸不平表面之金冥紙，確實已在市面上銷售15年以上」可證，故原告專利權之效力不及於被告。
(四)本件系爭商品係專門燒給往生者使用之冥紙，一般人只有在遇到喪事發生時，才會特別購買庫錢使用，此與消費大眾於每月初一、十五或特別節日燒香拜拜時所購買使用之金冥紙不同，因此庫錢之銷售量絕不如一般金冥紙，原告不得於計算系爭產品之銷售量時將其他產品之銷售量亦納入計算。
(五)原告請求之期間為93年5月至95年6月止，共計25個月。然本件係於94年1月起訴，故其請求期間應為93年5月至94年1月，總計9個月期間。因94年1月後，原告對製造商洪武郎提起假處分後，其即未再製造，被告亦無從進貨，故原告計算之日期有誤。
(六)原告將庫錢、小私錢和大私錢之零售價分別以90元、90元及
120 元為請求賠償之標準。然被告庫錢之售價為60元，小私錢之售價為80元，大私錢之售價則為95元，且因被告為下游販賣商，所取得之貨品均係現金購入，故應予扣除成本。再者，就製造商部分原告已起訴請求，此部分若仍與請求即屬重複求償，反使原告受多餘之利益，至少應以財政部零售之淨利率13％計算，始為合理等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。
三、由上開兩造所陳內容觀之，兩造爭執點首為被告販賣之物品有無利用原告新型專利權之主要技術內容而未取得原告之同意即行實施，爰析述如後:
(一)按稱新型者，指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，專利法第93條定有明文。經查，原告所販售之金冥紙申請專利範圍（下稱系爭專利）為：⒈一種金冥紙改良結構，主要係在金冥紙表面上設置有複數個立體結構，使複數張金冥紙相互疊合時，以在相鄰金冥紙之間留存空隙。⒉該立體結構包括在金冥紙結構表面上壓印出複數個凸點與凹坑之結構。⒊該複數個凸點與凹坑之結構位置，係採十字交錯設置於金冥紙表面上。⒋將各單張之金冥紙改良結構聚集、組合成一整冊紙疊時，該紙疊各張之坑點數目為單數、複數、單數、複數、依次重疊，故外緣整齊，紙張前後左右不易滑動。⒌金冥紙表面上所形成之立體結構係於複數張金冥紙相互疊合成為一單位後，再對該金冥紙疊合單位進行壓印複數個凸點與凹坑，可節省金冥紙的製造及疊合包裝成本，以方便使用者持取、使用該金冥紙疊者。⒍該立體結構包括在金冥紙表面上壓印出類似波浪狀相鄰之波峰與波谷結構。可知系爭專利之技術特徵，在於金冥紙的立體結構，及在金冥紙上壓印出之複數個凸點與凹坑係採十字交錯設置。而被告所販售之金冥紙表面上壓印出之複數個凸點與凹坑，均係重疊（即凸點套入凹坑），相鄰金冥紙之間留存之空隙有限，此與系爭專利之複數個凸點與凹坑，係採十字交錯設置，而形成立體空間，顯然有極大之差異，故原告訴稱系爭專利之金冥紙與被告販售之金冥紙相同云云，並非事實，而無可採。
(二)原告雖舉宇州國際專利商標事務所系爭鑑定案之鑑定結論:本案委託人所送之待鑑定產品『金冥紙』與新型第146879號『金冥紙』專利案之申請專利範圍內容相同，作為有利於其認定之依據云云。然系爭鑑定案之鑑定單位宇州國際專利商標事務所，非司法院指定為專利侵害鑑定專業機構，且縱為司法院指定為專利侵害鑑定專業機構，亦非謂其所為鑑定即得拘束法院之判斷，而宇州國際專利商標事務所非屬公家機關，其上開鑑定自不得拘束本院。
(三)本件被告所販售之金冥紙之製造商為訴外人洪武郎，而訴外人洪武郎與洪文景為兄弟關係，其等所製造之金冥紙係同種機型之庫錢機所生產，又洪文景曾以系爭專利，不符新型專利要件，對之提出舉發，經經濟部智慧財產局依據專家之鑑定結果而審定異議不成立，經洪文景提起之訴願、再訴願及行政訴訟亦分別經經濟部、行政院及行政法院駁回確定，不論該異議案主要係就原告實施其專利有無違反專利法第98條第1 項第1 款及第二項而為判斷，行政法院之判決理由內業已認定洪文景並無利用原告專利之主要技術內容，則無疑義。本院審酌兩造所提各項證據資料判斷結果，亦認兩者之主要技術不同，洪文景並未侵害原告之專利權，而無經其同意實施專利權之必要，已如前述，則被告所販售由洪武郎所生產製作之金冥紙因未利用原告專利之主要技術而製造、販賣系爭物品，自無侵害原告新型專利可言。從而，原告依侵權行為之法律關係，並據專利法第85條第3 項請求被告賠償20
0 萬元損害，與法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行聲請即失所附麗，應併駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦於判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
民事第一庭 法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
書記官 劉雅玲