臺灣桃園地方法院民事判決 94年度簡上字第108號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 邱新福 律師
戊○○複代理人 馮志剛 律師被 上訴人 順益汽車股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
劉志鵬 律師陳文靜 律師上列當事人間請求給付修理費事件，上訴人對於中華民國94年4月27日本院桃園簡易庭93年度桃簡字第60號第一審判決提起上訴，本院於民國96年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾參萬壹仟壹佰壹拾參元及自民國九十四年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘返還因假執行所為給付之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1項、第176 條分別定有明文。經查被上訴人之法定代理人於本件訴訟繫屬中由鄭進田變更為丁○○，丁○○於94年10月26日聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予允許。
二、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395 條第1 、2 項定有明文。本件上訴人以其因本件假執行所為給付及所受損害，於本院追加聲明請求被上訴人返還及賠償其因假執行所為給付及所受損害與其遲延利息，應予准許。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1 項定有明文。次按第一審之原告於第二審程序為訴之追加，如屬於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形，依同法第446 條第1 項但書之規定，即非法所不許，不因其於第二審為上訴人或被上訴人而有差異（最高法院50年台上字第2557號判例意旨可參）。又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指變更追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭。經查：被上訴人於原審乃主張上訴人無法律上原因而受有停車之利益，致被上訴人受損害，依不當得利之法律關係請求上訴人返還所受利益。並曾於原審追加民法第240 條為訴訟標的，然又撤回該項追加（見原審卷第131 頁）；嗣後於94年8 月8 日本院準備程序中，再主張其未受委任並無義務，而為上訴人管理事務，依無因管理之法律關係請求上訴人償還其保管車輛所支出之費用或所受之損害。又於94年10月26日準備程序中，再主張上訴人受領遲延，依民法第240 條之規定請求應賠償保管給付物之必要費用；並主張其受上訴人委任保管系爭車輛，依民法第546 條第1 項、第2 項之規定，請求上訴人償還其保管系爭車輛所支出之必要費用。其先後所為請求訴訟標的之法律關係顯有不同，自屬訴之追加，上訴人並不同意被上訴人為追加（見94年8 月29日上訴人所提民事準備書狀）。再者，不當得利、無因管理、委任之要件與法律效果均不相同，被上訴人先後所為之主張之主要爭點顯不相同，訴訟及證據資料未能完全共用性，難認得以相同訴訟資料達避免重複審理，統一解決紛爭之目的，是被上訴人前開追加，與民事訴訟法第446 條第1 項之規定不符，應予駁回。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠、上訴人於92年4 月7 日將其所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車委託被上訴人代為修理、保養及更換零件，該車已修繕完畢，經被上訴人以存證信函通知上訴人取回車輛，上訴人於92年6 月30日收受該函但遲不受領，占用被上訴人保養廠內停車位，受有被上訴人保管其上開車輛之利益，致被上訴人因該車占用營業場所，而受有營業損失之損害。依桃園縣政府頒立之停車保管費用標準，每小時之保管費為新臺幣（下同）30元，1 日保管費用為720 元，爰依不當得利之法律關係起訴請求上訴人應給付被上訴人293,040 元，及自93年11月3 日起至取回車輛為止，按日給付被上訴人720 元。
㈡、系爭汽車修繕完畢之事實經原審送請中華民國消費者保護協會鑑定，並經該協會於93年8 月25日出具鑑定報告，鑑定結果記載：「該車受撞為右前車頭及大樑部位，而防火牆及車門並未受損。一、順益汽車承攬維修系爭車輛雖無瑕疵，其大樑換新焊接點符合汽車工程之規定，不會造成結構之安全問題...... 」 ，可證被上訴人已修繕完畢，且修繕無瑕疵。至於：
⑴、上訴人雖以系爭車輛鏽蝕，主張被上訴人未盡善良保管責任
。然上訴人所提相片係在修繕期間拍攝，而非修繕完成後拍攝，自難以之認為被上訴人未完成修繕。
⑵、上訴人指摘中華民國消費者保護協會之鑑定並非鑑定修繕是
否完成。然上訴人於93年7 月15日至現場勘驗時即表示請求鑑定系爭車輛是否修繕完成，故委託鑑定之目的應屬明確。據前開鑑定報告第2 頁記載之上訴人口述請求鑑定之內容，亦可知系爭車輛鑑定之內容包括修繕有無瑕疵，及被上訴人有無違反保管義務。再從鑑定總結論記載：「維修無瑕疵」、「大樑換新安全無問題」，亦可見前開鑑定非僅安全與否之鑑定。前開鑑定報告記載「電腦儀器無法鑑定」，係在說明鑑定方式於無法使用電腦儀器鑑定時，係採取實際理論斷法，不得謂未以電腦儀器鑑定即認其鑑定結果不正確。
⑶、上訴人主張伊於94年5 月9 日取回車輛後，發現油箱鏽蝕，
且修車處未有雨遮，認被上訴人未盡善良保管責任。然而，證人丙○○於本院準備程序中證稱：「（確認之估價單中，油箱部分有無損毀而換裝？）據估價單上面所記載之修理項目是油管拆裝而非油箱拆裝，油箱是位於後座及後車廂之底盤下方，油管拆裝是在車頭位置，當時油箱部分均未受損，並未加以拆卸，修理油管部分並無任何焊接施工」等語（見本院95年1 月25日筆錄第3 頁），系爭車輛油箱置於後座及後車廂底盤下方，被上訴人亦未拆卸油箱整修，故該油箱是否鏽蝕與被上訴人無關。且據台灣區汽車修理工業同業公會
94 年12 月20日94區汽工（同）字第94158 號函可知，油箱鏽蝕之原因很多，本件事故發生時油箱並未受損，被上訴人復未拆卸或整修油箱，該油箱於94年發現鏽蝕，與維修有無瑕疵無關。另據證人丙○○證稱：「92年5 月31日左右有通知上訴人來取車，因上訴人遲未來取車，公司法務有發存證信函催告他前來取車，此段期間我們將系爭車輛置於服務廠廠內，位置約在今日被上訴人提出廠房現況圖的照片六右側後方位置，上方均有雨棚屋頂、四周並無窗戶，維修廠整修僅就展示間門面、維修廠入口及辦公廳部分，維修區僅作地面油漆粉刷，系爭車輛修理及置放的位置，至今均未有任何變動，系爭車輛修復後有用車罩蓋住，且2 至3 天左右會去做發動引擎的動作，放置期間曾因空間需要而移動系爭車輛
3 次左右，事後均有予以歸位，並以車罩蓋住」等語（見本院95年1 月25日筆錄第3 頁），可證並無上訴人所述無雨遮等情況。姑不論被上訴人有無保管義務，顯然已盡善良保管車輛之責，上訴人前開所指，並不足採。
⑷、此外，上訴人指稱被上訴人為湮滅證據而整修車廠，亦非屬實。
㈢、上訴人係委託被上訴人為其修繕車輛，而不包括保管車輛，今被上訴人既已完成修繕院通知上訴人前來領取，工作自屬完成，雙方之承攬契約關係因契約目的已達成而為消滅，雙方自不存在任何法律關係。被上訴人因上訴人遲不取領取車輛，導致必須提供車位供系爭車輛使用而減少營業機會，並須撥出人力就系爭車輛提供照管服務，實受有損害。再者，上訴人任其車輛停放被上訴人之服務廠內，顯然受有「相當於停車費」之利益。
㈣、若兩造無法成立不當得利法律關係，亦有無因管理之適用。蓋被上訴人於工作完成後，並無為上訴人保管車輛之義務，今既為上訴人保管車輛，實不違背上訴人之意思，且此保管行為有利於上訴人。故被上訴人有權利向上訴人請求給付保管系爭車輛之費用。退步言之，由於被上訴人於工作完成後，並無為上訴人保管車輛之義務，如上訴人主張承攬契約於工作完成後仍存在，應認被上訴人於工作完成後受上訴人「委任」而保管系爭車輛，依民法第546 條第1 項、第2 項之規定，上訴人應負擔被上訴人為其保管車輛所支出之費用。
㈤、此外，上訴人並非向被上訴人按月承租車位，其何時取回車輛，均屬未知，是其性質較類似於臨時停車，且上訴人占用停車位之時間為每日24小時，故原判決以桃園縣政府公有停車場之臨時停車收費每小時30元，每日24小時計算損害數額，實無任何違誤。又被上訴人所提出之桃園縣政府之停車廠「保管費用」標準為桃園地區停車費用之一般標準，如法院認為費用過高，被上訴人謹再提出「交通部公路總局各區監理所站附設停車場管理及收費辦法」供鈞院卓參，該辦法第
3 條第1 項第2 款規定停車費每小時為20元，故依此標準計算，則本件保管費應為：⑴每天：20元×24小時＝480 元⑵每月：480 元×30日＝14,400元⑶保管期間20個月（以92年
10 月 至94年5 月計算）：14,400×20個月＝288,000 元。況若以被上訴人車廠係從事營利使用，而每車位每月獲利為30,1 91 元，上訴人停放系爭車輛20個月所獲利亦應為603,820 元。且修車廠獲利較停車場高，被上訴人對於系爭車輛之照顧較停車場佳，以租金計算不當得利會造成輕重失衡之結果。若被上訴人依民法第240 條對上訴人請求保管費，依路邊停車費用之計算標準，保管費用應為432,000 元，若被上訴人依無因管理之規定為請求，依前述每車位每月獲利為30,191元，上訴人停放系爭車輛20個月，被上訴人所受損害亦應為603,820 元。又若被上訴人依委任之規定對上訴人請求，被上訴人所支出之必要費用，亦如前述之停車費計算結果為432,000 元。
㈥、上訴人雖另主張系爭自小客車左方Ａ柱漏水致其支出修繕費用，係因該車輛修繕未完成所致。然系爭車輛取回已過多日，車子左方Ａ柱漏水係其他因素所致，與被上訴人有否完成修繕無關。且否認此修繕費用支出之證明其形式上及實質上之真正。
㈦、上訴人追加聲明鑑定費用為其假執行所受損害並無理由，請予駁回。
㈧、聲明：上訴及追加之訴均駁回。歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人所有之系爭車輛，係基於承攬之法律關係交付被上訴人修繕而占用被上訴人之修車廠，則被上訴人本有提供場所置放修繕車輛之義務，而承攬關係解消之原因並不包括修繕完成，上訴人並非無法律上之原因占有被上訴人之停車場，被上訴人既非出租停車位為業，復對系爭汽車並無保管行為，竟聽任系爭汽車鏽蝕，上訴人並無受有保管之利益，故本件上訴人並無不當得利可言。
㈡、被上訴人尚未修繕完成：
⑴、系爭車輛尚未修繕完成（油箱內部鏽蝕，無法安全駕駛），
此從上訴人於94年5 月9 日以保留是否修繕完成爭議之方式，取回系爭車輛後，於94年5 月11日發現系爭車輛故障（當時行駛在高速公路，時速原本100 公里驟降為30公里），不得不進場修理。
⑵、系爭車輛乃上訴人於91年7 月購自被上訴人公司，於92年4
月4 日因車禍，於92年4 月7 日送至被上訴人處修理，當時仍是保固期間內的新車，而上訴人使用油料與常人同，即正常使用，上訴人以保留爭議的方式取回車輛一行駛上路即時速驟減，經檢查後發現油箱鏽蝕，唯一可解釋的是被上訴人修理過程中曾打開、修理到油箱。
⑶、被上訴人於修車過程中，並未盡到善良保管車子的責任，修
車處未有雨遮，92年4 月7 日進場，4 月18日的照片顯示車輛已拆解，其上端並無雨遮，4 月23日照片拆解外露的車子電線，尚未鏽蝕；然至5 月10日所拍攝照片已清楚呈現嚴重鏽蝕，足見系爭車輛尚未修繕完成。
⑷、依鑑定報告書結果，被上訴人應開立保證書，被上訴人初也
同意出具，後又變卦，不敢將上開同意書用印一併連車交付上訴人，足見系爭車輛尚未修繕完成。
⑸、鑑定報告無法證明本件車輛修繕完成：①本件鑑定內容是「車輛修復安全之虞」，並非修繕是否完成。
②鑑定方式明白記載電腦儀器無法鑑定。
③報告書中現場會勘所拍照全是結構體及鈑金件之部分及大零
件更換部分，對於其餘部分如「汽油泵浦」、「汽油心子及座」、「油箱」等則無，自難期鑑定正確。
④鑑定結論中提到合理的維修期間為30至40天，然本件自92年
4 月7 日進場修繕至92年6 月6 日通知取車，卻長達60天。
㈢、按民法第179 條規定無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後不存在者，亦同。此即不當得利法律關係之規定，依此規定，其至少要具備三個要件：1.兩造間須無法律上之原因；2.須一方受有利益；3.須他人因而受有損害。一方始有應返還其利益的問題。然查：
⑴、本件並不具備「無法律上之原因」要件：上訴人之所有系爭
自用小客車，係基於承攬的法律關係交付被上訴承攬修繕而占用被上訴人的修車廠，只要兩造間承攬的法律關係存在的一天，上訴人就有法律上之原因占用被上訴人的修車廠。而遍查法文，承攬關係解消的原因，並不包括被上訴人所指的修繕完成，足見被上訴人的此部分主張無理由。
⑵、本件並不具備「被上訴人受有損害」要件：經查被上訴人以
修車為業，並非以出租停車位為業，多停一部車少停一部車，均無關宏旨，自無損害之可言；益以被上訴人於原審自承對於系爭車輛未有保管作為等情，加上未有雨遮系爭車輛聽任鏽蝕，更見上訴人未受有被上訴人保管之利益。
⑶、本件並不具備「上訴人因而受有利益」要件：系爭車輛聽任
鏽蝕，已如前述，參以上訴人自家有寬廣處供系爭車輛停放，實系爭車輛尚未修繕完成，才未取車，誠無受有停車利益之可言。
⑷、綜上，本件並無不當得利之可言，被上訴人於原審據此訴求，自屬無據。
㈣、退萬步言之，如受有停車位的損害或利得，原審之計算方式仍屬有誤：經查被上訴人非以出租停車位為營業，以之作為計算損害或利得之依據，尚乏依據；由於修車為業與出租停車位為業，性質不相同，更無類推適用之可言。故應回歸通常無權占用他人土地計算不當得利方式來計算，亦即以相當於租金損害方式來計算，始符合社會日常生活的通例。亦即被上訴人修車廠面積多少? 租金若干，系爭車輛所占位置面積多少? 按比例計之方是。系爭車輛所占地坪數為長423 公分、寬159 公分、高141 公分。此外，被上訴人所承租者係作為修車廠營業之用，並非供住宅之用，故無土地法第97條之適用。
㈤、復查，當事人間之給付修理費等事件，經本院桃園簡易庭以93年度桃簡字第60號民事判決判決上訴人敗訴並得假執行，案經上訴人提起上訴在院，惟被上訴人以上開判決為執行名義聲請假執行，經本院以94年度執字第12887 號執行事件，於94年5 月16日執行完畢。上訴人因此而受有本金427,68 0元、執行費3,433 元之損害。且上訴人二度聲請原審法院送鑑定，計支出43,000元，此係因本件假執行所受之損害。上訴人並依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被上訴人返還其依第一審簡易判決所為假執行之所得及賠償鑑定費用，及如聲明之利息。
㈥、並聲明：⑴、原判決廢棄。⑵、被上訴人在第一審之起訴駁回。⑶、被上訴人應給付上訴人474,113 元及自上訴人94年
6 月14日民事二審起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。⑷、第一、二審及追加聲明之訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執部分（見本院卷第126 頁）：
㈠、上訴人所有3P-3967 號自小客車於92年4 月7 日由新安產物保險公司協助送交被上訴人修理。被上訴人於92年6 月25日以存證信函通知上訴人取回車輛，上訴人於92年6 月30日收受該存證信函。
㈡、車輛修繕費用已由新安產物保險公司依保險契約理賠完畢。
㈢、被上訴人以93年度桃簡字第60號判決為執行名義，聲請假執行，經本院以94年度執字第12887 號強制執行事件於94年6月6 日執行完畢，上訴人因此假執行給付431,113 元（原判決命給付之427,680 元及執行費3,433 元）予被上訴人。
㈣、車輛修繕之承攬契約是存在於兩造間。
四、兩造爭點：
㈠、上訴人所有3P-3967 號自小客車是否業經被上訴人修繕完畢？
㈡、上訴人未取回車輛是否構成不當得利？
㈢、上訴人所應返還之不當利益，應如何計算？
五、本院之判斷：
㈠、系爭車輛修繕是否完成：
⑴、被上訴人起訴主張：上訴人所有3P-3967 號自小客車於92年
4 月7 日由新安產物保險公司協助送交被上訴人修理。被上訴人於92年6 月25日以存證信函通知上訴人取回車輛，上訴人於92年6 月30日收受該存證信函，至94年5 月9 日取回系爭自小客車之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。
⑵、上訴人雖主張系爭自小客車取回時，油箱內部鏽蝕且無法安全駕駛，顯見未修繕完畢云云。然查：
①、前審依上訴人之聲請委請社團法人中華民國汽車消費者保護
協會鑑定，經該會鑑定結果認為：⒈系爭車輛維修雖無瑕疵，其大樑換新焊接點符合汽車工程之規定，不會造成結構體之安全問題，但順益汽車（交車後）應開立保證書，所換零件之保固期1 年20,000公里之保證。⒉所報修項目更換之零件有不當之處（即第4 、59、68、91、93、79等6 項）。此有該會93年8 月25日汽消鼎字第93111 號函暨所附之鑑定報告1 紙在卷可稽。足認該車確已修繕完成，且無瑕疵，是以上訴人抗辯該車之修繕有瑕疵云云，即屬無據。
②、至於鑑定報告中記載被上訴人應出具保證書部分，查本件並
無證據證明系爭承攬契約關於被上訴人於修繕完成後應另行出具保證書與上訴人有所約定，且按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文，被上訴人承攬系爭自小客車之修繕，其修繕之內容，自應依當事人間之約定為之，亦應依上開規定負瑕疵擔保責任，不因被上訴人有否提出書面保證而有不同，上訴人自難據此事由，主張系爭自小客車之修繕未完成。
③、又前開鑑定報告雖另指本件修繕有6 項零件更換不當之處，
然查該6 項之內容分別為：噴漆工資（4）、後保險桿（59）、前擋風玻璃（68）、前擋風玻璃（91）、自動變速箱總成（79）等，其中第4 項、第59項係針對被上訴人所開立之費用是否適當，第68項、第91項則係因被上訴人有重覆表列之不當，第79則係針對有無更換新品之必要所作之判斷（見原審卷第31頁結帳清單），並非關於系爭自小客車之修繕有何未完成之指摘。又關於鑑定報告所指前開6 項費用之收取即便為不當，亦屬上訴人得否請求扣減費用之問題，並無礙於系爭車輛已修繕完成且無瑕疵之事實，上訴人尚難以此為由，主張被上訴人對於系爭自小客車之修繕尚未完成。
㈡、被上訴人依不當得利之規定對於上訴人為請求，是否有理由：上訴人所有系爭自小客車修繕完成後，仍停放於被上訴人之修車廠，至94年5 月9 日始取回固然屬實，然上訴人關於系爭自小客車之停放並非即屬不當得利。
⑴、我國民法關於定作人之受領義務並無一般規定，僅就以個人
技能為契約要素之契約，對於工作已完成部分，特別於民法第512 條第2 項規定，定作人有受領及給付相當報酬之義務。故除當事人以特約方式約定定作人有受領義務外，僅得謂定作人有受領之權利，尚難逕認定作人有此義務（見史尚寬著債法各論，4 版第334 頁）。按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第508 條第1 項定有明文。是於定作人受領遲延時，僅危險負擔自承攬人移轉至定作人，且承攬人得依一般規定，提存工作物或拋棄為不動產工作物之占有，以免交付義務，而請求報酬之支付及提存費用之償還。而不得謂承攬契約因此而消滅。
⑵、綜上所述，本件上訴人於系爭自小客車修繕完成後，經被上
訴人通知，雖未將該車領回，然被上訴人於修繕完成後，尚有交付系爭自小客車予上訴人之義務，是難認本件承攬契約因被上訴人完成修繕而消滅。從而，被上訴人就系爭車輛之保管，即非無法律上原因，上訴人將系爭自小客車停放於被上訴人之修車廠即與不當得利之要件不符，被上訴人請求上訴人返還其所受利益，並無理由。
六、上訴人受有停車利益並非無法律上原因，已如前述，從而，被上訴人依民法第179 條、第181 條之規定，請求上訴人返還所受利益293,040 元，及自93年11月3 日起至取回車輛為止，按日給付720 元，並陳明願供擔保請准宣告假執行，即屬無據，其請求為無理由，應予駁回。原審就被上訴人之請求，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第1 、2 、5 項所示。
七、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395 條第2 項前段定有明文。
㈠、本件原審判決上訴人應給付被上訴人293,040 元及自93年11月3 日起至取回系爭自小客車止，按日以720 元計算之金額，並宣告該判決得假執行，且被上訴人嗣已以該判決為執行名義，向本院民事執行處聲請對上訴人之財產假執行，本院於94年6 月6 日以94年度執字第12887 號強制執行事件執行完畢，上訴人因上開執行，計給付431,113 元（含依原審判決內容應給付之427,680 元及執行費3,433 元），有卷附上訴人繳交案款收據影本2 紙為證（見本院卷第45頁）。本院既已廢棄原審依職權宣告假執行之本案判決，上訴人復因假執行而給付被上訴人427,680 元及執行費3,433 元，此部分被上訴人自應返還。又上訴人關於請求返還因假執行所為給付及所受損害聲明書狀，最早係於94年6 月21日送達被上訴人（見本院卷第54頁），是即以該份書狀送達翌日即94年6月22日起計算遲延利息。從而，上訴人依前揭規定，請求被上訴人返還431,113 元及自94年6 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬於法有據，為有理由，應予准許，爰判決如主文第3 項所示。
㈡、又依民事訴訟法第395 條第2 項規定得行使之請求權，應以實現宣告假執行之判決內容者為範圍，若逾越其範圍所為之給付及所受之損害，無利用此簡易程序請求返還或賠償之餘地。最高法院72年度台再字第185 號判決要旨可參。上訴人於原審支出之鑑定費用43,000元並非因假執行所受之損害，應否由被上訴人負擔，於日後定訴訟費用負擔及確定訴訟費用額時併為認定，尚難依民事訴訟法第395 條第2 項之規定為請求，故上訴人此部分之請求應予駁回，爰原判決如主文第4 項所示。
八、本件爭點㈠、㈡經認定如上，被上訴人依不當得利之規定對於上訴人所為請求既無理由，則爭點㈢即無庸審酌，併此敘明。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450條、第395條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日
民事第一庭 審判長 法 官 郭琇玲
法 官 吳爭奇法 官 卓立婷以上正本是依原本作成。
如對於本判決不服，請於收受判決20日內提起上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 8 日
書記官 冒佩妤