臺灣桃園地方法院民事判決 94年度簡上字第142號上 訴 人 乙○○
2 號訴訟代理人 廖修譽律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 曾桂釵律師複 代理人 廖珠蓉律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國94年5 月17日本院中壢簡易庭93年度壢簡字第579 號第一審判決提起上訴，本院於民國94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於第一審簡易之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）原審就上訴人所有而坐落在自己土地上之建物（下稱系爭建物）是否有占用相鄰被上訴人所有坐落桃園縣○○鄉○○○段四方林小段第67地號、第67之60地號（重測前為同段第67之56地號）土地（下合稱系爭土地）之事實，採信桃園縣大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）複丈日期93年8 月27日之土地複丈成果圖（下稱93年8 月27日複丈成果圖）及內政部土地測量局之鑑定書、鑑定圖之測量結果（如附件二所示），而認上訴人所提出之大溪地政事務所於93年12月13日至現場鑑界之複丈成果圖（下稱93年12月13日複丈成果圖）為不可採。
（二）然上訴人於64年間在所有與系爭土地同小段第25之8 地號、第25之9 地號土地上（下稱第25之8 地號、第25之9 地號土地）興建系爭建物中門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○段○○巷○○弄○ 號之房屋當時，業經勘測與鄰地之經界，並立有土地界樁為憑，且大溪地政事務所亦函覆鈞院證實於78年8 月1 日當時即有複丈鑑界，並於當時實地釘塑膠樁為界。故本件鈞院於現場履勘時所見之界樁，確為地政機關當時測量經界後所立無疑。另上訴人於88年間向鄰地價購坐落與系爭土地同小段第25之36地號土地（下稱第
25 之36 地號土地）上之建物時，該建物亦為老建物，且確定在第25之36地號土地內無誤，並無越界建築之情形，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處所聲請之測量成果圖及69年間上訴人聲請地目變更分割時之土地複丈結果通知為憑。
（三）而依土地法第44條之1 規定及地籍測量實施規則第56條之規定，顯然上開界樁當時確係依法設置無疑，並為明確標示土地經界之標誌。而土地重測者，雖依土地法第46條之
1 及同條之2 第1 項，暨第47條授權中央地政機關所訂之地籍測量實施規則第212 條規定意旨，在以較科學之方法，更新測量技術和儀器，普收測量整理實效，整合人民原有土地所有權登記與實際使用範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，惟此科學之量測，並不能否定原有界標之效力；且係於未設立界標之情形時，方參以土地所有權人對於自己土地實際使用狀況、權利得喪變更之情形。故土地法第46條之2 關於重新實施地籍測量之方法，雖係以土地所有權人到場指界為主要依據，為此係於並無界標為前提，如已有界標，自應以原有界標為準。本件原審所憑之大溪地政事務所93年8 月27日複丈成果圖及內政部土地測量局之鑑定書、鑑定圖，明顯忽略前開依法所立之界樁，實有違誤，而上訴人所提出之大溪地政事務所93年12月13日複丈成果圖則係依據上開界標量測，應較為可信。
（四）民法第148 條條文所謂「以損害他人為主要目的」非僅指「專」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之。且按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號判例意旨、92年度台上字第2258號裁判意旨參照。是縱上訴人確有本件越界情事，然上訴人越界部分之建物係屬加強磚造之外牆及建物之一部，如經拆除勢將對被上訴人產生重大損害，而對於被上訴人所獲得之利益甚微，且事實上，被上訴人系爭土地現係於荒廢中，又無任何利用系爭土地之舉，則被上訴人訴請上訴人拆除前開占用部分之建物，縱係屬權利之行使，然就上開各項比較衡量後，依上揭法律規定及說明，上訴人其此項權利之行使，尚難認非以損害他人為主要目的，是其所為請求，已屬悖離所有權保護機能之目的，在法律上應無予以保護之必要。上訴人之建物，則於64年間即已建造，當時係信賴政府機關之審核、丈量、許可之結果而取得並使用，並無過咎。
（五）又上訴人所有之建物，皆已建築數十年，而被上訴人係受其父即訴外人倪福坤所贈與，自應受訴外人倪福坤權利行使之狀態所拘束，並無善意第三人之保護之適用。訴外人倪福坤與被告相鄰數十年，每每聲請測量土地經界，均有到場指界且未提出異議，故不可能不知系爭建物有無越界，則依民法第796 條之規定，被上訴人自不得請求移去或變更該建築物。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提桃園縣大溪地政事務所測量日期88年6 月3 日建物測量成果圖、69年2 月12日土地複丈結果通知各1份（均為影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）系爭土地現場界標位置與該圖之位置是否完全相符，不得而知，且界標是可移動之物，上訴人應證明其正確，否則不能遽採信之。何況，第25之8 地號土地現場之塑膠界標位置與大溪地政事務所函覆鈞院所附複丈日期為78年8 月
1 日之複丈圖（下稱78年8 月1 日複丈圖）所示，面對大門之左側僅有一界標之狀況不符，足證現場界標被移動過，致多出一支界標。且依大溪地政事務所之覆函亦可知界標係由測量人員告知申請人界址位置後由申請人自行埋設界標，並非由地政人員設立，且是否設立，並無強制，常由申請人自行決定設立與否，故時有設立現狀與地政事務所留存之紀錄不符者。再依大溪地政事務所78年8 月1 日複丈圖顯示之4 個界標，其中第1 點至第3 點界標之位置測量之目的係在鑑測上訴人所有之第25之8 地號土地與同小段第25之14、第25之11、第25之37及第25之38等地號土地間之界址，非在於測量上訴人所有之第25之8 地號土地與被上訴人所有系爭土地間之界址。
（二）上訴人占用被上訴人所有系爭2 筆土地面積計49.06 平方公尺之事實，業經原審二次鑑定證明屬實，尤其內政部測量局係以精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根點，並經檢查閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點，使用坵形位置並計算界址點之座標輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依據桃園縣大溪地政事務所保管之地籍圖謄繪本案有關土地地籍圖經界後，與前項成果核對檢核後，測定於鑑定圖上，作成鑑定圖。測量時兩造均在場，所涉各筆土地均有測量，上訴人所有之土地完好存在，並沒有因而短缺。
（三）上訴人所主張之78年及93年之二次鑑測則均係上訴人私人申請鑑測，僅憑申請人指界，被上訴人未被通知到場。大溪地政事務所93年12月13日該次施測，不僅未通知被上訴人到場，複丈成果圖上所有權人簽名處由乙○○簽名，關係人簽名處竟係由訴外人余續子簽名，則地政機關測量時當然不明究裡，以為係其二人有所爭執，就該二地為鑑測而已，且以何種方式進行測量均不得而知。反之，本案二次囑託鑑定係經法院說明本案爭執點、測量之宗旨，囑託地政機關按說明為鑑測，其鑑測之結果方能為本件爭點之證明。
（四）主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有45年台上字第931 號判例可稽。被上訴人否認知上訴人有越界情事，蓋被上訴人與父親即訴外人倪福坤為新竹人，長年居住新竹，92年8 月間訴外人倪福坤將系爭土地贈與被上訴人前，始發現系爭土地被佔用之情形，旋即委請楊隆源律師函催上訴人自行拆除越界之建物，上訴人收信後置之不理，被上訴人始提起本件訴訟。
（五）按「民法第148 條規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足以使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內。出租人出售租賃物，因承租人出價過低，乃轉售他人，圖多得
3 、4 千元，其行為僅圖利而已，要非以損害他人為主要目的…」，最高法院著有45年台上字第105 號判例可稽。
而上訴人所有之建物，一為舊式平房，一為三層樓建築物，舊式平房已廢棄，無人居住，門窗均破落不堪。三層樓建築物則有搭建一新穎之違章，與主建物新舊分明，入內則是庭園空地，圍牆邊有一水池。則上訴人訴請拆除舊式平房越界部分顯無權利濫用問題；所請拆除三層樓建物之越界部分，亦僅涉及新搭建之違章、部分圍牆及部分水池（再往裡邊已是空地），上訴人亦顯無因而無法利用主建物之情事或因而有危險之虞，故其主張被上訴人權利濫用，實無足採。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提土地登記第二類謄本、異動索引各1份、現場彩色照片影本8張。
丙、本院依職權履勘現場，有勘驗筆錄及簡圖附卷。並函詢桃園縣大溪地政事務所有關系爭土地與第25之8 地號、第25之9地號、第25之36地號土地間之界標釘立情事，有上開地政事務所94年9 月9 日溪地測字第0940007142號覆函暨所附地籍調查表、土地複丈申請書、土地複丈圖及面積計算表在卷。
理 由
壹、本件被上訴人於原審起訴主張，系爭土地原為被上訴人之父即訴外人倪福坤所有，嗣訴外人倪福坤於92年10月9 日將系爭土地贈與被上訴人，並辦妥所有權移轉登記，詎上訴人所有坐落第25之8 地號、第25之9 地號、第25之36地號土地上建物，竟無任何占有權源，而越界占用系爭土地如內政部鑑定圖所示甲、乙、丙面積分別為37.39 平方公尺、0.48平方公尺、11.19 平方公尺之部分。爰依民法第767 條物上請求權之規定，請求上訴人將占用系爭土地之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人等語。
貳、上訴人則以：伊於64年間在伊所有之第25之8 地號、第25之
9 地號土地上興建門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○段○○巷○○ 弄○號房屋居住，建造當時業經勘測與鄰地之經界，並立有土地界樁為憑。另伊於88年間購買第25之36地號土地上之建物時，亦確定係在自有土地之內無誤，並無越界建築之情形。又伊即使有越界建築之情形，然訴外人倪福坤數十年來，每次聲請測量土地經界時，均未提出異議，故被上訴人繼受其權利行使狀態之拘束，依民法第796 條之規定，仍不得請求上訴人拆屋還地。且上訴人亦曾向大溪地政事務所申請就兩造間相鄰之土地鑑界，確認系爭建物並未占用系爭土地，多次之土地測量結果不同應係誤差所致，被上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。
參、兩造不爭執之事項：系爭土地為被上訴人所有，另系爭建物則為上訴人所有，並有土地登記謄本2 份、土地登記第二類謄本、異動索引1 紙1 份附卷可稽（其中第67之60地號土地係由原第67之56地號變更編定而來，見原審卷第7 頁、第8頁、本院卷第52頁、第53頁）。
肆、兩造於94年10月4 日本院準備程序時（見本院卷第73頁），協議簡化爭點為：⑴上訴人所有之系爭建物有無占用被上訴人所有之系爭土地乙節，究應以上訴人主張之界樁及大溪地政事務所93年12月13日複丈成果圖為準抑或以內政部土地測量局之鑑定圖為準？⑵若上訴人有無權占有系爭土地之事實，則被上訴人請求其拆屋還地，有無權利濫用？另有無民法第796 條明知越界未提出異議而不能請求移去規定之適用？
伍、本院之判斷：
一、就上訴人所有之系爭建物有無占用被上訴人所有系爭土地之部分，經查：
（一）原審先於93年8 月27日會同兩造及大溪地政事務所測量人員至現場履勘測量，測量結果，系爭建物確占有系爭土地如其複丈成果圖所示A 、B 部分面積合計48平方公尺之情，有大溪地政事務93年10月1 日以溪地測字第0930008041號函所附之土地複丈成果在卷可按（見原審卷第49、50頁）；惟因兩造猶有爭執，故原審再經囑託內政部土地測量局加以鑑定測量，經內政部土地測量局測量後，以94年3月30日測籍字第0940002756號函附鑑定書、鑑定圖回覆原審（見原審卷第98頁至101 頁），其結果亦經確認系爭建物越界占用系爭土地如其鑑定圖所示甲、乙、丙，面積各為37.39 平方公尺、0.48平方公尺、11.19 平方公尺，合計49.06 平方公尺之部分無誤。
（二）上開內政部土地測量局係以精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根點，並經檢查閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點，使用坵形位置並計算界址點之座標輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依據桃園縣大溪地政事務所保管之地籍圖謄繪本案有關土地地籍圖經界後，與前項成果核對檢核，再測定於鑑定圖上，作成鑑定圖，有上開鑑定書、鑑定圖可考，是其測量方法以現在土地施測之科學技術水準而言，已屬先進，故其結果自較為可信；況內政部土地測量局所為施測結果與之前原審所囑託大溪地政事務所於93年8 月27日所為測量之結果，亦僅有1.06平方公尺之差別，換言之，大溪地政事務所與內政部土地測量局此等測量土地面積之專業機關，既均認定系爭建物有占有系爭土地之實，僅測量結果或因測量方法之精密度不同致有相微差距，自已堪認系爭建物確有占用系爭土地無誤。且本院審酌如上所述內政部土地測量局所為之測量方式、技術之說明，認為其所為之測量結果應較為可信，故系爭建物所占有系爭土地之部分，即應為如內政部土地測量局鑑定圖所示甲部分面積37.39 平方公尺、乙部分面積0.48平方公尺、丙部分面積11.19 平方公尺。
（二）至上訴人抗辯稱兩造間之土地界線應以現場所立之界樁為準，而據此界樁測量之結果，應如其所提出大溪地政事務所93年12月13日之土地複丈成果圖所示（見原審卷第69頁），顯示系爭建物並未越界至系爭土地上之情。經查，就上訴人所有之土地與被上訴人所有之系爭土地界線上歷次所立界樁之情，經本院依職權函詢結果，上訴人固曾於78年7 月18日申請實地複丈鑑界（分割前第25之8 地號），而以實地釘4 根塑膠樁為界，惟與被上訴人所有之系爭土地相鄰之界線部分，僅立有其中1 根界樁；另上訴人與訴外人尹余續子亦曾於93年11月25日申請實地複丈鑑界，此次則以實地噴油漆為界，此各有大溪地政事務所94年9 月
9 日溪地測字第0940007142號覆函暨所附地籍調查表、土地複丈申請書、土地複丈圖及面積計算表在卷可考（見本院卷第61至66頁）。
（三）而按「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第47條定有明文。再按「已辦地籍測量之地區，準用本規則規定實施土地複丈或建築改良物測量。」；「地政事務所受理複丈申請案件，應予收件，經審查准予複丈者，隨即排定複丈日期、時間及會同地點，填發土地複丈定期通知書，交付申請人或代理人並通知關係人。」；「第一項所稱關係人，於界址鑑定時，係指界址鑑定土地之鄰地所有權人。」；「複丈人員於實施複丈時，應先查核申請人及關係人所執土地複丈定期通知書，辦理地籍調查，複丈之界址應由申請人及關係人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章，其因自然增加、淨覆、坍沒、分割及界址調整而複丈者，並應在土地複丈地籍調查表簽名或蓋章。地政事務所於複丈完竣後，核發土地複丈成果圖。」，地籍測量實施規則第7 條第1 項、第211 條第1 項前段、第2 項前段、第215 條第1 項定有明文（上揭法規雖曾經修正，惟意旨不變，見附件一）。是由以上規定內容可知，地政事務所准予複丈申請案件，而於界址鑑定時，應通知關係人即鄰地所有權人，其複丈之界址應由申請人及鄰地所有權人當場認定。更且「相鄰土地間之界標，土地所有權人或管理人應會同鄰地所有權人或管理人埋設之。」界標管理辦法第8 條亦有明文。
（四）前述本件上訴人所有之土地及被上訴人所有之系爭土地，均係已實施地籍測量之土地，則在申請地政機關複丈時，即應依上開規定，由申請人會同鄰地所有權人到場共同認定界址，惟上訴人於78年7 月18日申請鑑定界址複丈時，僅有上訴人於複丈成果圖「所有權人認定蓋章」欄下蓋章，在「關係人認定蓋章」欄下則標明關係人未到場等字樣，此外，就是否已通知含訴外人倪福坤在內之關係人到場等情，則無從認定（見本院卷第63之1 頁）；另上訴人及訴外人尹余續子於93年11月25日所為之鑑界複丈申請，其「所有權人認定蓋章」欄下僅有上訴人一人之簽名，「關係人認定蓋章」欄下則更僅有訴外人尹余續子一人之簽名，然而此次鑑界之申請，其土地所有權人應為上訴人及訴外人尹余續子二人，關係人即鄰地所有權人則應為被上訴人，始為正確，惟被上訴人竟未被通知到場認定界址，並進而簽名或蓋章以資確認，則上開二次申請鑑界複丈，其縱已釘立界樁，該界樁之釘立，亦顯與上揭規定之程序未合，從而該二次測量縱有釘立界樁，其正確性即容有可疑之處。是上訴人徒以上開二次測量均有釘立界樁乙節，即據而主張大溪地政事務所93年12月13日依其所指界樁為界而實施測量之結果較為正確，故系爭建物未逾越經界而占有系爭土地云云，即不足採信。
（五）況按依土地法第46條之1 至第46條之3 之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，此經司法院大法官會議釋字第374 號著有解釋。是縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均已到場指界，並無爭議，地政機關依其共同指定之界址重新實施地籍測量，並經公告確定後，有爭執之土地所有權人仍得提起民事訴訟，由法院依法調查認定之。則依舉輕明重之原則，本件並非重新實施地籍測量之土地所生糾紛，僅係兩造就系爭建物有無占用系爭土地為爭執，大溪地政事務所復未依照規定，依相鄰土地所有權人即被上訴人共同之指界，以實施前述78年、93年間之鑑界複丈，則其該二次複丈之結果及繪製之地籍圖即難認定必為真實，被上訴人自仍得提起民事訴訟以求解決，而本院就兩造之爭執，更得依調查證據之結果予以認定。進而言之，即使於重新實施地籍測量時，經相鄰土地所有權人到場指界並立有界標，然嗣後相鄰土地所有權人如有爭執，依上開大法官解釋之意旨，既仍得提起訴訟而由法院依法調查證據加以認定，則就本件而言，縱使兩造於訴訟之前曾共同指界釘立界標，然於本件訴訟，本院仍不必受該界標位置之拘束，否則無異限制法院調查證據之職權行使，有害於訴訟發現真實之要求，是上訴人所堅持應以上述界標為測量基準，自屬無稽。
（六）至上訴人雖提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處所聲請之鑑物測量成果圖及69年間上訴人聲請地目變更分割時之土地複丈結果通知各1 紙（見本院卷第
14、15頁），惟前者係就坐落第25之36地號土地上之建物為測量，且載明「本項成果表供申請核課自用住宅用地稅率用」等文字，就該建物坐落土地之位置又係繪於左上方以極小比例呈現，就其用意，應僅係標明該建物坐落之相關位置而已，並無從得知該建物是否確無越界，或以何種方式測量其有無越界，更有甚者，該建物有無越界乙節究竟有無經過測量亦不能證明。而就後者而言，僅係1 紙地目變更分割之結果通知，其上標明3 筆土地之地號（非系爭土地）、地目、面積等數字，並無任何測量結果之圖示，更與各宗土地上是否有建物、建物之坐落位置及面積、有無越界等事項無關。是上訴人提出之上開證物，欲以之證明如內政部土地測量局鑑定圖所示乙、丙部分之建物並未越界至系爭土地上，實不可取。
（七）基上所陳，本件上訴人所有之系爭建物，應有如內政部土地測量局鑑定圖所示之越界占用系爭土地共49.06 平方公尺之事實，已至堪認定。
二、就本件被上訴人訴請拆屋還地，是否有權利濫用之部分：
（一）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。且權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737 號判例意旨足資參照。又民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年台上字第105號判例意旨亦足參照。
（二）經查，系爭建物中如內政部土地測量局鑑定圖所示甲部分之建物，係三層加強磚造建物之外圍圍牆及連接該圍牆與此三層加強磚造建物主體間之新建一層磚造建物；另如上開鑑定圖所示乙、丙部分之建物則係一層舊式磚造瓦頂建物之側邊，該建物外觀老舊，年代久遠，門窗均已損壞，目前無人居住使用，為一空屋等情，業經本院於準備程序中履勘現場查核無誤，有勘驗筆錄之記載、勘驗時所繪之簡圖及照片19張附卷可稽（見本院卷第57頁至59頁、第85至87頁、原審卷第38頁、第72至74頁），是系爭建物中占有系爭土地之部分，非屬嗣後於主體三層建物與圍牆間所違章搭蓋之一層磚造建物，即係老舊無甚經濟價值之一層磚造瓦頂建物，再參以此二部分建物所占用系爭土地之面積合計僅49.06 平方公尺，折算一般人習用之坪數亦不到15坪等情事，尚難認本件被上訴人行使權利，所致被上訴人之損失甚大，亦難認被上訴人行使權利係以損害上訴人之利益為其主要目的。
（三）次查，土地所有權人行使權利，法律並無規定必須該所有權人就所有之土地現時已有何使用計劃為其要件，是上訴人執此認被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目的，亦非正當，要難採信。
（四）綜上所言，就上訴人行使本件權利及被上訴人所受損害內容並現今社會經濟狀況加以比較衡量後，被上訴人本件權利行使，並不能認為已屬悖離所有權保護機能之目的，在法律上仍應有予以保護之必要，亦即，上訴人所為被上訴人有權利濫用之抗辯，委無足採。
三、就本件被上訴人行使權利，是否有民法第796 條規定之適用部分：
（一）按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第796 條前段固有明文。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院45年台上字第931 號判例意旨亦值參照。本件上訴人所主張被上訴人於其建築系爭建物及歷次複丈鑑界時，均知其越界，迄今已逾30餘年，始於本件訴訟為主張，故應受上開法律規定之限制等語。然此已為被上訴人所否認，且查，本件除原審二次囑託測量之部分外，上訴人歷次鑑界複丈之申請及測量時，均未有被上訴人或其父即訴外人倪福坤到場會同指界之紀錄，反均僅上訴人自行指界之情，前均已述及，而上訴人就被上訴人是否明知本件越界事實，及是否不即提出異議等事實，又均僅空言抗辯，並未提出任何證據以實其說，是其此部分所辯，實屬無稽，並不足採。
（二）況按牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796 條之適用。
上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除，最高法院62年台上字第1112號判例意旨解釋甚明。再按民法第796 條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用，最高法院67年台上字第800 號判例意旨亦有明文闡釋。則就本件系爭建物如內政部土地測量局鑑定圖甲部分所示，均為圍牆或加建之一層磚造房屋，就鑑定圖所示乙、丙部分而言，現今亦已無何經濟價值，前均已述及，是依上開最高法院判例之見解而論，上訴人亦應不得再主張民法第796 條規定之適用甚明。
（三）依上所述，本件上訴人主張被上訴人行使權利，應有民法第796 條規定之適用，要難採信
陸、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人又有以系爭建物中如內政部土地測量局鑑定圖所示甲、乙、丙之部分占用系爭土地之行為，上訴人復未能舉證證明其有何正當占有之合法權源，則揆諸上揭法律規定，被上訴人請求上訴人將上開占用系爭土地之建物拆除，並將所占有之土地返還被上訴人，自屬有據。
柒、從而被上訴人依民法第767 條規定之法律關係，請求被上訴人將如內政部土地測量局鑑定圖所示甲、乙、丙部分，面積各為37.39 平方公尺、0.48平方公尺、11.19 平方公尺之建物拆除，將所坐落之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至本件乃就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，原審本應同法第389 條第1項第3 款之規定，依職權宣告假執行，惟誤依被上訴人之聲請而定相當之擔保額後為准予假執行之宣告，雖有未當，然本件既已為上訴人敗訴之判決，而其上訴所得受利益，並未逾新臺幣150 萬元，已不得上訴第三審，本院判決後即告確定，故原審未依職權而係依聲請於定擔保額後准為假執行之宣告之部分，尚不影響本件判決之結果，附此敘明。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
民事第二庭 審判長法官 劉克聖
法 官 石有為法 官 張震武上列正本證明與原本無異中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
書 記 官 李家枬附件一：
1.土地法90年10月31日修正前第47條規定：「地籍測量實施規則，由中央地政機關定之。」
2. 地籍測量實施規則87年2 月11日修正前第7 條規定：「土地
及建築改良之測量及複丈，由直轄市或縣（市）政府地政事務所辦理。」
3.地籍測量實施規則87年2 月11日修正前第229 條規定：「地政事務所受理複丈申請案件，應予收件，經審查准予複丈者，隨即排定複丈日期、時間及會同地點，填發土地複丈定期通知書，交付申請人（含代理人）並通知關係人。原定複丈日期，因風雨或其他事故，致不能實施複丈時，地政事務所應分別通知申請人及關係人改期複丈。申請人於複丈時，應攜帶土地複丈定期通知書到場指界並埋設界標；申請人屆時不到場或不依規定埋設界標者，不予測量，視為放棄申請複丈之主張，已繳土地複丈費不予退還。但申請人在原定複丈日期一日前撤回申請者，不在此限。第一項所稱關係人，係指界址鑑定土地之鄰地所有權人。關係人屆時不到場者，得逕行複丈。」
4.地籍測量實施規則87年2 月11日修正前第233 條規定：「複丈人員於實施複丈時，應先查核申請人及關係人所執土地複丈定期通知書，辦理地籍調查，複丈之界址應由申請人及關係人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章，其因自然增加、浮覆、坍沒、分割及界址調整而複丈者，並應在土地複丈地籍調查表簽名或蓋章。地政事務所於複丈完竣後，核發土地複丈成果圖。申請人或關係人不簽名或蓋章時，複丈人員應在土地複丈圖及土地複丈地籍調查表上註明其原因，並簽報地政事務所主任核准後，將辦理情形通知申請人及關係人。」