台灣桃園地方法院民事判決 94年度簡上字第205號上 訴 人 己○○
弄58號訴訟代理人 戊○○
丁○○吳仲立律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年8月4日本院中壢簡易庭93年度壢簡字第940 號第一審判決提起上訴，於95年9 月28日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
一、坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）自始即納入「烏樹林國民住宅」建築範圍內：
㈠上訴人對系爭土地為被上訴人所有一節並不爭執，惟依民國
72年2 月9 日當時有效之建築法第11條第1 項前段規定：「所謂建築基地係指供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地」。又依最高行政法院55年度判字第33號判例意旨：「按聲請建築執照，其聲請書應載明起造人之土地權利，並附具證明文件，為建築法第11條第3 款所明定。所謂起造人之土地權利，當指起造人對於聲請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權等而言。如為所有權，須附有所有權狀或土地登記簿謄本，租賃權須附租約書，借用權須附借約證書，或土地所有權人出具之土地使用權同意書，皆屬上述條款所謂起造人應具備之證明文件。」，可知建築使用基地自始需具合法之權源，否則無法領得建築執照及使用執照。亦即烏樹林國民住宅使用系爭土地自始即有合法權源，否則無法取得建築執照及使用執照。
㈡縱認兩造就系爭土地有使用借貸關係，但借貸之目的迄今仍
未使用完畢（即至少應使用至建物不能使用為止），依民法第470 條之反面解釋，被上訴人自無權終止借貸關係並請求返還系爭土地。
二、依建築法規定應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用：
系爭土地依桃園縣政府94年12月7 日府城國字第0940343601號函所示確實係烏樹林國宅基地面積，並規劃為保留地，為國宅公共綠地用地，不得轉為他種用途使用，已於70年2 月15日核定作為集中興建勞工住宅使用，嗣於同年6 月25日編定為特定目的事業用地。依現行建築法第11條之規定，法定空地非依規定不得分割，而系爭土地係作為烏樹林國民住宅」之建築基地（包括法定空地在內），除其中系爭房屋本身主要結構所占之地面外，其餘者均為依建築法所應留設之空地，且均在系爭房屋建築基地之範圍內，被上訴人請求返還系爭土地，將使建築基地不足，顯屬違反建築基地法定空地之不得重覆使用之規定。
三、被上訴人就系爭土地之所有權應受限制：系爭土地既然係提供作為「烏樹林國民住宅」之建築基地（包括保留地或法定空地在內），一但供為建築基地，其使用當受限制，而地主與建築物所有權人間之法律關係，就要受限於提供基地當時之使用關係（租賃權、借用權，或土地所有權人出具之土地使用權同意書）。上訴人基於該建築基地上之建物所有權人身分，使用該建築基地（含被上訴人主張被占用之系爭土地），自應受法令保護，則被上訴人之所有權業已受法令限制，不得再本於所有權，主張使用、收益、處分系爭土地，或請求返還或排除他人之干涉。
四、上訴人並非無權使用系爭土地，被上訴人不得主張拆屋還地：
㈠法定空地為建築基地依法應保留之空地，即使已分割為單獨
一筆，仍屬建築基地之一部分，本件系爭土地雖登記所有權人為被上訴人，並不影響系爭土地為「烏樹林國宅」使用基地一部之事實。
㈡依民法第68條第2 項規定「主物之處分，及於從物。」且所
謂「處分」，包括物權行為及債權行為在內。又主物、從物之關係之於主物與從權利之關係，亦可適用。系爭土地自始同意提供作為烏樹林國宅建築基地，此一法定空地之使用權，乃足以幫助發揮烏樹林國宅及其本身主要結構所在建築基地合法圓滿使用之通常效用，縱使該依照建築法之規定所留設之法定空地（即本件系爭土地），未於前開房地過戶時一併辦理所有權移轉登記予各承購戶，然出賣予各承購戶，其效力自及於該依法所留設有助於主物即系爭房屋本身及其主要結構所在建築基地效用之法定空地使用權之從權利在內。再參照最高法院92年台上字第2775號判決意旨，上訴人本於買賣契約占有使用系爭土地，自屬有法律上正當權源，並非無權占有。被上訴人依民法第767 條請求上訴人拆屋還地，為無理由。
五、縱認上訴人確有占用系爭土地，土地亦應返還予全體住戶而非被上訴人個人：
依當時國宅承購合約書第9 條規定，關於土地持分之過戶，以每戶住宅建築物所使用之土地及法定空地為限，其餘如巷道、鄰棟間隔空地及其他空地等係為各住戶公用。縱使上訴人確實有擅自占用公眾使用土地之情事，有異議權者當屬「烏樹林國民住宅」之區分所有權人，且系爭土地應返還予全體住戶而非被上訴人個人，被上訴人請求上訴人應返還系爭占用之土地，實無理由。
六、本件縱使占用系爭土地，亦屬越界建築：系爭土地係於72年2月10日分割自坐落同段321地號土地，原所有權人為訴外人劉德興，而系爭土地上建物在72年2月9日建築完成。按地政機關辦理分割登記作業，均須派員赴實地將321-332 地號新經界線測繪於地籍圖，足證劉德興至遲於
72 年2月26日分割登記時即已知有越界建築之情事。再者，上訴人係於72年7 月13日、73年5 月10分別完成土地、建物之所有權移轉登記，土地之所有權更係由劉德興移轉予上訴人，而雙方得順利完成過戶登記，足證劉德興及被上訴人對烏樹林國宅逾越疆界部分並無異議。依民法第796 條之規定，被上訴人實無權請求拆除系爭建物，可見原審判決違法甚明。
七、依據桃園縣政府95年5 月12日府城國字第0950136873號函、內政部營建署95年6 月9 日建管字第0952908931號函，均謂系爭土地為保留地，非屬法定空地，而無移轉限制。然因建築法修正增定所謂「法定空地」概念之前，法規及實務上均援用「保留地」之名稱，此觀之72年2 月9 日當時有效之建築法第11條第1 項即明。因此上開函文應係站在現行法的概念所發，而未究明上開修法過程背景，但依據上開函文至少可確定系爭土地有地主出具之土地使用權同意書，而屬烏樹林國宅建築基地範圍。
八、被上訴人之起訴構成權利濫用：被上訴人所有系爭土地業經編定為特定目的事業用地，且規劃為保留地，為國宅公共綠地用地，不得轉作他種用途使用，被上訴人之所有權權能應受限制。即便被上訴人收回系爭土地，亦無其他經濟效益，其行使權利實無任何利益；反觀上訴人若需拆除增建物，不僅將造成上訴人居住品質低落，另需支付拆除、修補費用，所受損害不可謂不大，應認被上訴人行使權利係以損害他人為主要目的，已構成權利濫用。
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提系爭土地登記簿謄本、土地登記第二類謄本、土地所有權狀各1件為證。並聲請傳訊證人龍潭鄉公所工務課課長乙○○。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：請求駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：因劉德興向被上訴人借錢，嗣無力償還借款，遂於91年間移轉系爭土地所有權予被上訴人以償債。當時係因不知系爭土地為烏樹林國宅範圍土地才受讓，而縱使該地為法定空地，上訴人也不得占用。
參、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調查下列事項：
一、向桃園縣政府函詢下列事項：㈠門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○○ 巷○○弄○○號房屋（下稱系
爭房屋）是否屬於桃園縣政府起造之烏樹林國宅範圍內？㈡桃園縣龍潭鄉之烏樹林國宅之法定空地之地號為何？是否包
括系爭土地？㈢烏樹林國宅之法定空地於該國宅興建時，究屬於桃園縣政府
或何人所有？該法定空地嗣後有無轉賣或移轉所有權登記予他人？㈣烏樹林國宅是否曾售予建設公司或於72年間有委託建設公司
出售？㈤調取烏樹林國宅法定空地之相關資料。
㈥系爭保留地之用途為何？又曾出具土地使用同意書作為保留
地之原地主是否有自由處分移轉該土地所有權之權利？
二、向桃園縣龍潭鄉公所調取烏樹林國宅申請使用執照時所檢附有關該國宅法定空地之相關資料。
理 由
壹、本件被上訴人起訴主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地（即系爭土地）為伊所有，詎上訴人未經伊之同意，竟擅自無權占用其中如原判決附圖（A） 、（B） 、（C） 部分所示，面積合計
168 平方公尺之土地（下稱系爭占用土地），並在（A） 部分興建加強磚造建物，於（B） 部分建造磚造石棉瓦建物，並以如原判決附圖（C） 部分所示之圍牆，將（C） 部分面積137 平方公尺之土地予以圍繞，雖經伊數次通知上訴人予以拆除，將該部分土地返還予被上訴人，均未獲置理。爰依民法第767 條有關所有物返還請求權、所有權妨害排除請求權之規定，請求上訴人將占用之建物及圍牆拆除，將系爭土地返還被上訴人等語。
貳、上訴人則以：系爭土地固屬被上訴人所有，而系爭房屋則為上訴人所有，系爭房屋係72年2 月9 日建築完成之桃園縣龍潭鄉烏樹林國宅之中之一戶。系爭土地於上開國宅興建時，被納入國宅基地使用，作為公共綠地保留地，依當時國宅主管機關之規定，不得擅自轉讓他人。且烏樹林國宅於興建時，起造人使用系爭土地需有合法權源，否則起造人如何能領得建造執照及使用執照？縱認國宅住戶就系爭土地為使用借貸關係，因本件借用之目的尚未完畢（即至少應使用至建物不堪使用為止），被上訴人亦無權終止使用借貸關係。再者，系爭土地自始同意提供作為國宅建築基地，乃足以幫助發揮國宅建物主要結構所在建築基地合法、圓滿使用之通常效用，縱桃園縣政府於出賣國宅房地時，未將系爭房地一併過戶予各承購戶，惟其效力自及於依法留設有助國宅建物效用之法定空地之從權利在內，亦即系爭土地所有權人與國宅建物所有權人間之法律關係，為使用關係，其所有權應受限於供作建築基地之使用關係，是被上訴人不得再本於所有權而排除上訴人之使用。退步言，縱認上訴人無權占有系爭土地，惟依72年11月16日上訴人與桃園縣政府簽定之國宅承購合約書第9 條約定，系爭土地既劃歸為公共綠地使用，即應由國宅之區分所有權人請求將系爭土地之地上物拆除返還予全體住戶而非被上訴人。且上訴人於72年間向建設公司購買系爭房屋，當時建設公司稱系爭房屋後側包括系爭土地在內，係屬法定空地，就該部分土地，上訴人雖無所有權，但有使用權，得予以利用，建設公司於交屋後，再於系爭房屋之後側加建，一併交予上訴人使用，是上訴人就越界占用部分之土地自有使用權而非無權占用。且系爭土地係分割自同段321 地號土地，原為訴外人劉德興所有，而系爭建物在72年2 月9 日建築完成，劉德興就系爭土地上開加建部分有越界占用系爭土地乙情，早已知悉，而不為反對之意思表示。又於建築法修正增定所謂「法定空地」概念之前，法規及實務上均援用「保留地」之名稱，系爭土地既有地主出具之土地使用權同意書，應屬烏樹林國宅建築基地範圍。而系爭土地業經編定為特定目的事業用地，且規劃為保留地，為國宅公共綠地用地，即便被上訴人收回系爭土地，亦無其他經濟效益，反觀上訴人若需拆除增建物，所受損害甚大，應認被上訴人行使權利係以損害他人為主要目的，已構成權利濫用等語置辯。
參、被上訴人主張系爭土地為伊所有，系爭房屋包括越界占用之建物部分則為上訴人所有等語，業據提出與伊所述相符之系爭土地登記謄本、所有權狀各乙件為證（見原審卷第5 、6頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人又主張上訴人所有系爭房屋後側增建部分，確有越界占用系爭土地之情形，亦為上訴人所不爭執，並經原審於94年1 月14 日履勘現場，並囑託桃園縣大溪地政事務所就系爭房屋、圍牆越界占用系爭土地之位置、面積及結構為測量，經該所實際施測後，製有如原判決附圖所示之複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第31頁）。是上訴人之系爭建物、圍牆越界占用系爭土地如原判決附圖（A） 、（B） 、（C） 部分所示，面積共計168 平方公尺之土地等情，亦堪認定。
肆、被上訴人又主張上訴人未經同意而占有使用系爭土地為無權占有，應予拆屋還地。而上訴人則以前詞置辯，是本件之爭執點為上訴人就系爭土地有無占有使用之權源，以下分論之。
一、上訴人占用之系爭土地為法定空地：㈠經本院函詢桃園縣政府、龍潭鄉公所結果：烏樹林國宅基地
之法定空地及保留地，於核發使用執照時包含原申建地號（烏樹林段321 、321-1 、321-9 、321-177 、321-183 地號），嗣後辦理地籍分割之同地段321-332 地號土地為原核照之保留地，原建照並附有原地主土地使用權同意書在案，此有桃園縣政府95年5 月12日府城國字第0950136873號函、龍潭鄉公所95年1 月10日龍鄉工字第0950000529號函及所附訴外人劉德興出具之土地使用權同意書各1 件在卷可稽（並參見本院卷上訴人提出之證物3 至證物6） 。又依據龍潭鄉公所於95年1 月9 日以龍鄉工字第0940032186號函所檢附之烏樹林國宅法定空地相關圖說資料顯示，系爭土地經規劃為保留地，為國宅公共綠地用地，不得轉為他種用途使用，另依據土地登記謄本亦記載系爭土地使用地類別為「特定目的事業用地」（見原審卷第5 頁）。佐以證人即桃園縣龍潭鄉公所工務課長乙○○於本院94年12月12日言詞辯論期日到庭結證稱：當初桃園縣政府申請國宅使用執照時，在藍晒圖右下角有特別註明該圖上之法定空地是作為法定空地及植栽綠化使用等語，足見系爭土地確為烏樹林國宅之基地，並規劃為保留地，作為該國宅之公共綠地用地使用無訛。
㈡按本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應
留設之法定空地。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。建築法第11條第1 項、第3 項前段定有明文。又本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。則為同法條第1 項於73年11月7 日修正前即系爭房屋建築完成前原條文之規定。是系爭土地既規劃為烏樹林國宅保留地，且不得為他種用途使用，已如前述，則參照上開建築法第11條修正前、後之條文以觀，即屬現行建築法第11條所稱之法定空地無訛。至於前揭桃園縣政府函文及內政部營建署95年6 月9 日建管字第0952908931號函（參見本院卷上訴人提出之證物5） ，雖謂系爭土地為保留地，非屬法定空地云云，應係未查上開建築法第11條第1 項修法過程背景所致，附此敘明。準此，建築物所有人使用建築物所占之地面及依法應留設之法定空地之權源，均應依前開土地提供作為建築基地時之使用關係定之。查系爭土地為烏樹林國宅興建時依法應留設之保留地，為該國宅公共綠地用地，自屬烏樹林國宅之建築基地之一部分，則國宅建築物所有人依前開臺灣省政府函文內容，依法有權使用系爭土地以供為「國宅公共綠地用地」，至為顯然。㈢又查，被上訴人係自其前手劉德興受讓系爭土地，劉德興曾
出具土地使用權同意書，同意將系爭土地（分割前之321 地號土地）提供作為國宅基地之保留地（即公共綠地）使用，而系爭土地確實位在烏樹林國宅基地範圍內，且被上訴人受讓系爭土地時，土地登記謄本使用類別欄業已註記有「特定目的事業用地」等情，為被上訴人所不爭執，復有土地登記謄本為證。是被上訴人於受讓系爭土地時，即已明知或可得而知系爭土地係提供作為國宅保留地（即公共綠地）使用，為維持法律秩序之安定性，應認系爭土地原所有人與國宅建築物所有人間就系爭土地存有「提供土地供綠地使用」之使用借貸關係，借貸之期限則至建物不能使用為止，於系爭土地讓與被上訴人後，該使用借貸關係對於被上訴人仍繼續存在。亦即被上訴人應繼續容忍系爭土地提供為國宅公共綠地使用。於此使用借貸契約範圍內，系爭土地所有人基於系爭土地所有權之使用權能應受限制。
㈣至於上訴人於95年4 月12日提出之聲請狀，聲請發函內政部
營建署說明就法定保留地之所有權人是否需與國宅承購人同一，可否自由移轉所有權，以及就管理實務而言是否妥適乙節，經核上開內容已據桃園縣政府、龍潭鄉公所、內政部營建署分別函敘說明如上，應無另行函查之必要，附此敘明。
二、上訴人就系爭建物、圍牆越界占用部分，並無占有之權源：㈠依現行建築法第11條第3 項規定「應留設之法定空地，非依
規定不得分割、移轉，並不得重複利用」。而系爭土地係作為烏樹林國民住宅」之建築基地（包括法定空地在內），除其中系爭房屋本身主要結構所占之地面外，其餘者均為依建築法所應留設之空地，且均在系爭房屋建築基地之範圍內，倘轉為他用，將使建築基地不足，顯屬違反建築基地法定空地之不得重覆使用之規定。上訴人既於原審自認該建設公司係於系爭房屋交屋後，始於系爭房屋後側違章加建系爭建物，一併交予其使用（見原審卷第16頁），顯然並非供該國宅公共綠地使用，則上訴人不僅違反上開法定空地不得重複使用之規定，且並非基於被上訴人與該國宅所有人間就系爭土地之前開「國宅公共綠地使用關係」使用系爭土地，則上訴人使用系爭土地顯已逾越二造間使用借貸契約內容，逾此部分，即難再以雙方間已成立使用借貸契約關係，而執為有合法使用權源之抗辯。因而，上訴人不論係以系爭土地為烏樹林國宅之法定空地；抑或依提供作為建築基地當時之使用關係（租賃權、借用權或系爭土地原所有人出具之使用同意書）；抑或依民法關於主物、從物（從權利）之效力規定，均因上訴人之違反系爭土地之原使用目的，而無可採，故被上訴人主張上訴人為無權占有等語，為可採信。
㈡上訴人雖另以其於72年間向建造系爭房屋之建設公司購買系
爭房屋時，該建設公司曾告稱系爭房屋後側包括被上訴人所有系爭土地在內係屬法定空地等語，故就該部分土地，上訴人雖無所有權，但有使用權，得予以利用，而辯稱其就系爭越界占用部分之土地有使用權而非無權占用。惟縱認上訴人該項陳述屬實，其使用權亦應受到供為「國宅公共綠地使用」之使用方法限制，更何況該項約定亦僅係其與該建設公司間因契約所生之債權債務關係，該約定僅具相對效力，尚不足以拘束非為契約當事人之被上訴人，自不得據以對抗居於系爭土地所有人地位之被上訴人，資為其有權占用系爭越界部分土地之理由，此部分所辯亦不足為採。
三、上訴人主張土地應返還予全體住戶而非被上訴人個人部分：㈠上訴人另辯稱：依72年11月16日上訴人與桃園縣政府簽訂之
國宅承購合約書第9 條約定，系爭土地既劃歸納為供作公共綠地使用，即應當由國宅之區分所有權人請求將系爭土地之地上物拆除返還予全體住戶而非被上訴人等語。然按本件當事人為被上訴人，烏樹林國宅全體住戶並非本件當事人，基於處分權主義，自不得將系爭占用之土地歸還予烏樹林國宅全體住戶。且本件烏樹林國宅全體住戶並非系爭土地所有權人，充其量只有債權效力的使用權，以及占有人之物上請求權（民法第962 條），前者並無對抗第三人的效力（被上訴人對其他國宅住戶而言是借貸契約之第三人），後者雖有對世效力，但仍不妨礙被上訴人行使民法第767 條之所有物返還請求權、所有權妨害排除請求權，且民法第767 條之效力更優先於民法第962 條，蓋其具有終局之效力也。
㈡且查，依上訴人所稱該合約書第9條之記載：「乙方承購住
宅其土地持分過戶，以每戶住宅建築物所使用之土地及法定空地為限，其餘如巷道鄰棟間隔空地及其他空地等係為各住戶公用，其地價攤入國宅售價內，由承購住宅戶分擔，並一律登記為公有供公共使用」等語（見原審卷第54頁），可知如屬該買賣合約之買賣標的，而為國宅承購戶分擔其地價者，即令為法定空地，亦應登記為全體住戶公有供公共使用之土地。系爭土地雖屬烏樹林國宅之保留地（法定空地），業如前述，惟依前揭桃園縣政府95年5月12日府城國字第0950136873 號函文內容，系爭土地並無限制移轉之登記，是以得自由移轉（見本院卷上訴人之證物4） ，是系爭土地既未被登記為烏樹林國宅住戶公有土地，堪認系爭土地並非上開合約書之買賣標的。再系爭土地之所有權人即被上訴人又非上開合約書之契約當事人，則該合約書之約定自亦不足以約束被上訴人，因此，上訴人以上開合約書第9 條之約定，辯稱僅全體住戶有請求其拆屋還地之權利，被上訴人則無此權利云云，亦無可採。
四、有關上訴人主張越界建築部分：上訴人雖又辯稱系爭土地係於72年2 月10日分割自坐落同段
321 地號土地，於同年月26日完成登記，原所有權人為訴外人劉德興，而系爭土地上建物在72年2 月9 日建築完成。因地政機關辦理分割登記作業，均須派員赴實地將321-332 地號新經界線測繪於地籍圖，足證劉德興至遲於72年2 月26日即已知有越界建築之情事，惟劉德興及被上訴人對烏樹林國宅逾越疆界部分並無異議，依民法第796 條之規定，被上訴人實無權請求拆除系爭建物云云。然查，本件系爭占用之土地均屬事後增建，不包括在原有建物所有權狀之面積內乙情，為上訴人所自認（見本院95年9 月28日言詞辯論期日筆錄第2 頁），足見本件越界建築之事實，應發生於系爭土地72年辦理分割作業後，故地政機關於烏樹林國宅建物興建完成就所在基地辦理分割作業時，上訴人就系爭土地上如原判決附圖占用部分之增建物應尚未興建。況且，上訴人遽以地政機關辦理分割登記作業，均須派員赴實地將321-332 地號新經界線測繪於地籍圖，即行推論原所有人劉德興已知越界建築情事，殊嫌無據，顯非可信。再者，上訴人就其抗辯系爭土地之前手劉德興同意或明知其越界建築而無異議乙情，始終未能舉證以實其說，則上訴人此部分所辯，亦無可採。
五、有關上訴人主張權利濫用部分：按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大損害者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年度台上字第737 號判例及83年度台上字第2348號判決足資參照。然按權利之行使本即主張權利之方式，不免對他人造成不便，惟為免逾越權利本質或經濟目的、逾越社會觀念所允許之界線之權利行使，故有本條之規定，是則權利濫用既為對權利之限制，其要件自應嚴格界定，必須權利人行使權利會造成公共利益之損害，並著重於權利人之主觀目的以損害他人為主要目的，且客觀上所取得之利益與他人之損害顯不相當始足構成權利濫用。本件被上訴人以所有權人地位請求上訴人返還無權占有之土地面積共計168平方公尺，然其中多屬圍牆圈圍之地區【即原審判決附圖
(C)部分有137 平方公尺）】，扣除該部分後，實際將拆除之建物，只有原審判決附圖（A） 加強磚造部分約17平方公尺、（B） 磚造石棉瓦部分約14平方公尺，且該部分均屬未取得使用執照之「違章建築」乙情，復為上訴人所自認，縱使拆除，亦為上訴人於違規搭建時所已得預期之當然結果；相對者，被上訴人基於民法第767 條權能排除侵害後，仍將提供為全體烏樹林國宅住戶之公共綠地使用，是不論從權利本質、經濟目的、社會觀念以言，被上訴人之請求皆屬權利之正當行使，尚未逾越必要之範圍，兩造間並無一方所得利益與他方所受損失顯不相當，或被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目的之情形存在。是上訴人所指被上訴人提起本訴有權利濫用乙節，亦無可採。
六、再按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條前段、中段定有明文。且已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法第125 條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議著有釋字第107 號、第164 號解釋，可資參照。查上訴人就其占用系爭土地以興建系爭建物、圍牆，既未能提出合法權源，則被上訴人提起本件訴訟，請求上訴人拆屋還地，自屬有據。又被上訴人所有系爭土地係經主管地政機關予以登記之土地，此有系爭土地之登記謄本在卷可參。是縱認本件上訴人辯稱其購買系爭房屋已20餘年，被上訴人卻至91年間才對其提出拆屋還地之要求屬實，依上引法文解釋所示意旨，仍不得據為上訴人拒絕拆除無權占有系爭土地之建物並返還系爭土地予被上訴人之依據。
肆、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人占有使用系爭土地如原審判決附圖（A） 、（B） 、（C） 部分，無法律上正當權源，為可採信。從而，被上訴人依民法第767 條前段、中段之規定，請求上訴人將系爭土地如原判決附圖（A） 、（B）、（C） 部分所示之地上物拆除，並將該部分之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
民事第三庭審判長法 官 潘進柳
法 官 林望民法 官 陳永來上列正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
書記官 劉彩華