臺灣桃園地方法院民事判決 94年度簡上字第216號上 訴 人 甲○○
癸○○壬○○共 同訴訟代理人 洪士淵律師被 上訴人 新屋鄉公所法定代理人 庚○○訴訟代理人 辛○○
莊守禮律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國94年8月2 日本院中壢簡易庭93年度壢簡字第1046號第一審判決提起上訴，本院於民國95年2 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落桃園縣○○鄉○○段第77地號土地上如附圖所示編號C 內之路燈拆除，將該部分之土地返還上訴人甲○○。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，由上訴人甲○○負擔百分之四十八，由上訴人癸○○負擔百分之二十六，由上訴人壬○○負擔百分之二十五。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決撤銷。
（二）上開撤銷部分，被上訴人應將上訴人甲○○所有坐落桃園縣○○鄉○○段第77地號土地、上訴人癸○○所有坐落同段第77之2 地號土地、上訴人壬○○所有坐落同段第77之
4 地號土地（下合稱系爭土地）上，如附圖所示編號Ａ，面積41.77 平方公尺之柏油路面、編號Ｂ，面積39.85 平方公尺之柏油路面、編號Ｃ，面積76.87 平方公尺之柏油路面、排水溝、路燈拆除，並將土地分別返還上訴人癸○○、壬○○、甲○○。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載者相同，茲予引用外，補稱：
（一）上訴人本於物上請求權，主張被上訴人應將無權占用之土地回復原狀後返還，曾為被上訴人於原審民國94年6 月8日言詞辯論時所認諾在卷，依民事訴訟法第384 條規定，原審自應依法為被上訴人敗訴之判決。
（二）82年間訴外人偉霖建設股份有限公司在坐落與系爭土地同段第123 地號（下稱第123 地號）土地上興建溫沙小鎮住宅當時，曾要求相鄰之地主即訴外人丁○○提供同段第78地號（下稱第78地號）土地作為住戶之道路使用，並在其上鋪設道路（下稱系爭道路），是以「溫莎小鎮」之住戶因通行之必要，本應以合法之管道向他人取得土地或設定地役權等方式，不能以社區住戶所需用聯外道路作為供不特多數人使用而成立「公用地役關係」，否則爾後若在袋地興建社區則可任意對鄰地主張公用地役關係，不必行使袋地通行權，亦無須支付通行地所有權人任何補償。。另縱使被上訴人返還系爭土地，「溫莎小鎮」住戶仍有3 米寬之道路足供人車通行。
（三）訴外人丁○○原無償提供公眾通行使用之6 米寬系爭道路，本應全部坐落在其所有第78地號土地上，惟其中約3 米寬之部分竟係占用系爭土地，被上訴人自應向訴外人丁○○或偉霖建設股份有限公司要求補正。故本件實係因訴外人偉霖建設股份有限公司於82年5 月12日提出建造「溫莎小鎮」社區房屋之申請時，被上訴人並未確實派員就系爭道路實際坐落之位置進行套繪鑑測，僅以訴外人丁○○個人提出之道路面積位置圖為憑即於翌日即82年5 月13日核准，審查過程粗率，致系爭道路無權占用上訴人土地。
（四）上訴人癸○○係於92年4 月3 日因買賣取得系爭土地中第77之2 地號土地、上訴人壬○○係於92年1 月13日因共有物分割取得系爭土地中第77之4 地號土地，上訴人甲○○則係於92年11月10日因買賣取得系爭土地中第77地號土地。上訴人壬○○於辦理移轉登記並交付上訴人甲○○上開土地，而進行鑑界後始察覺系爭土地遭被上訴人無權占用之情，上訴人隨即於93年4 月29日向桃園縣政府陳情，是系爭土地作為道路使用，距上訴人於原審起訴時僅約10年，尚未構成「年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」，不得謂時效完成而有公用地役關係之存在。
（五）即便上訴人復抗辯其對系爭道路之使用、柏油路面、水溝蓋之設置並無管理或處分之權利，然就系爭道路上之路燈確為被上訴人所設置亦不再爭執而為自認。
三、證據：除援用原審之證據方法外，補提新屋鄉公所協調紀錄表1 紙、新屋鄉公所系爭土地界線爭議協調會會議紀錄1紙、公司基本資料查詢1 份（均為影本），並聲請訊問證人丁○○、己○○、戊○○、乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴人之上訴。
二、陳述：除與原判決所載者相同，茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人於原審始終以上訴人不應要求被上訴人拆除系爭道路資為抗辯，故縱或有陳述語意上之不明，被上訴人亦否認該等陳述係屬對上訴人所提之主張為認諾。而系爭道路為原建商即訴外人偉霖建設股份有限公司所闢，柏油、水溝皆為建商所設，被上訴人僅係依其申請發給道路完成之證明，惟事實上無論係建商或社區住戶，始終未曾將系爭道路移交予被上訴人管理，被上訴人既非管理機關，則被上訴人對道路之使用、柏油、水溝之設置並無管理或處分之權利。充其量，被上訴人嗣後亦僅係受理申請，在便民及安全之考量而在系爭道路上設置路燈而已，故被上訴人實際上應僅對路燈有管理之權利及維護之義務，餘即皆與被上訴人無關。另系爭道路上路燈之設置係為公眾通行照明之所必要，上訴人若請求被上訴人應將之拆除，亦已違反公共利益而與民法第148 條第1 項之規定有違。
（二）系爭道路於闢建之時，確皆曾辦理鑑界之程序，且核之系爭道路除係使用他人之土地，其位置及寬度、面積須經地主同意外，亦須配合「溫沙小鎮」社區之出入口而設置，故自會與社區建物之設計及興建一同進行測量，就道路部分實無逕由建商自行套繪之可能。另證人乙○○承認系爭道路旁水泥柱及鐵絲網係其於系爭道路完成後所設置無誤，而系爭土地原為證人乙○○之子即訴外人莊清鑑所有，訴外人莊清鑑既由證人乙○○處理相關事務，而於系爭道路完成後，在其交界處設置水泥柱及鐵絲網，將原為訴外人莊清鑑所有之系爭土地圍起來，再加之證人乙○○之另一子即訴外人羅坤盛有1 筆土地亦為興建「溫沙小鎮」社區之基地，可見證人乙○○對本事件之相關土地坐落應知之甚詳，亦足見當初興建系爭道路時確已經過相當之測量，並為原地主所同意，上訴人等既係多年後才取得系爭土地所有權之人，自應承此負擔而不得推翻當年原地主之同意，請求拆除系爭道路。
三、證據：除援用原審之證據方法外，補提溫沙小鎮管理委員會函、土地使用權同意書2 紙（均為影本）。並聲請訊問證人丙○○。
丙、本院依職權調取訴外人偉霖建設股份公司85年11月5 日解散時股東名冊、「溫莎小鎮」社區房屋興建時之建造執照、使用執照申請及核准之資料。並函詢桃園縣○○鄉○○段紅泥坡小段第53地號土地辦理地籍圖重測原因及日期。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張，系爭土地分別為上訴人所有，卻遭被上訴人設置柏油路面、路燈及水溝而加以無權占用，爰依民法物上請求權之規定，請求判決被上訴人應將上開地上物拆除，將土地返還上訴人等語。
二、被上訴人則以：系爭道路係當初建商興建「溫沙小鎮」住宅時，要求相鄰之地主即訴外人丁○○提供緊鄰系爭土地之第78地號土地一部分同意作為道路使用，並未占用系爭土地，本件可能是事後土地重測界址位移產生之糾紛。況系爭道路已供公共通行使用多年等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地中第77地號土地為上訴人甲○○所有；第77之2地號土地為上訴人癸○○所有；第77之4 地號土地為上訴人壬○○所有之事實，有土地登記謄本3 份附卷可稽（見原審卷第65至67頁）。
（二）系爭道路係訴外人偉霖建設股份有限公司在第123 地號土地上興建「溫莎小鎮」社區房屋時，因無對外通路，經訴外人丁○○同意提供其所有第78地號土地（重測前為桃園縣○○鄉○○段紅泥坡小段第53地號）上長約60米，寬約
6 米之部分供作上開社區住戶日後通行至桃園縣○○鄉○○○路○ 段之馬路所用，並出具切結書後，於82年5 月間所舖設完成，且迄今均專為上開社區之住戶通行所用之事實，除經證人丁○○於本院94年11月8 日準備程序及證人丙○○於本院94年12月20日準備程序分別到庭結證無誤外（見本院卷第66、67、93頁），並有被告82年5 月13日新鄉財字第21083 號函（見原審卷第21、22頁）、訴外人偉霖建設股份有限公司申請書1 紙（見原審卷第23頁）、系爭道路現況照片1 張（見原審卷第24頁）、訴外人丁○○出具之道路無償提供使用切結書1 份（見原審卷第25、26頁）、桃園縣○○鄉○○段紅泥坡小段第53地號土地登記簿謄本1 份（見原審卷第29至31頁）、被告93年2 月9 日桃新鄉建字第0930001474號函1 份（見原審卷第37頁）、82桃縣建管執照字第781 號道路位置施設圖1 紙（見原審卷第45頁）附卷可考，並經本院依職權調閱桃園縣政府當時核發「溫莎小鎮」社區房屋建造執照、使用執照之（82）桃縣建管執照字第781 號卷宗查核無誤。
（三）然系爭道路所坐落之位置，除其中寬約3 米之部分在第78地號土地上外，另寬約3 米之部分，則在如附圖即桃園縣楊梅地政事務所複丈日期94年1 月5 日土地複丈成果圖所示，有系爭土地中第77之2 地號土地編號Ａ，面積41.77平方公尺之柏油路面；系爭土地中第77之4 地號土地，編號Ｂ，面積39.85 平方公尺之柏油路面；系爭土地中第77地號土地，編號C ，面積76.87 平方公尺之柏油路面、水溝蓋、路燈之事實，業經原審履勘現場及囑託上開地政事務所測量人員測量無誤，有原審勘驗筆錄及土地複丈成果圖、照片6 張在卷可按（見原審卷第82頁、第91至93頁、第108 頁）。
四、兩造於本院95年2 月21日行言詞辯論程序時，協議簡化爭點為：⑴被上訴人於原審時是否已經就上訴人本件請求為認諾？⑵被上訴人是否現在以如附圖所示編號Ａ、Ｂ、C 部分之柏油路面、水溝蓋、路燈，占有系爭土地之人？⑶系爭道路是否符合公用地役權之要件？（見本院卷第137 頁）
五、本院之判斷：
（一）就被上訴人於原審時是否已經就上訴人本件請求為認諾之部分：按民事訴訟法第384 條所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承認者而言；民事訴訟法第384 條所謂認諾，係指對於訴訟標的之承認者而言，最高法院44年台上字第
843 號、44年台上字第165 號判例意旨足資參照。經查，被上訴人之訴訟代理人固於原審94年6 月8日 言詞辯論時自陳：對測量結果沒有意見，我們也同意回復原狀等語（見本院中壢簡易庭93年度壢簡字第1046號卷第103 頁）。
惟其並未明白表示係就本件上訴人請求之訴訟標的為認諾，僅概稱「同意回復原狀」等語，則就其是否對系爭道路占用系爭土地之部分確有管領權、是否僅限於同意就「無權占有」之部分回復原狀等關於本件訴訟標的之重要事項，意思仍屬不明，自不能直接認定其所為上開陳述，即屬認諾，則揆諸上揭最高法院判例意旨之說明，上訴人逕指被上訴人於原審言詞辯論時已就本件訴訟標的為認諾乙節，自不足採。
（二）就被上訴人是否現在以如附圖所示編號A 、B 、C 之柏油路面、水溝、路燈占有系爭土地之人部分：經查，系爭道路係訴外人偉霖建設股份有限公司於82年5 月間興建「溫莎小鎮」社區房屋時，為能使該社區住戶通行至桃園縣○○鄉○○○路○ 段之馬路，而經訴外人丁○○同意提供其所有第78地號土地上長約60米，寬約6 米（亦即緊鄰系爭土地）之部分作為道路使用後，再由訴外人偉霖建設股份有限公司舖設完成之事實，前已述及，然訴外人偉霖建設股份有限公司舖設完成系爭道路上之柏油路面及水溝後，並未將之實際點交予被上訴人管領，而上訴人復未能舉證證明被上訴人確有管理、維護、使用系爭道路之事實，則上訴人所主張被上訴人為現在管領系爭道路而無權占有系爭土地之事實，即難信為真實。至訴外人偉霖建設股份有限公司於興建「溫莎小鎮」社區房屋時，雖須提出系爭道路已經舖設完成得供日後社區住戶通行至馬路之證明，否則無從取得合法之建築執照及使用執照，惟此僅係房屋興建核准與否之行政上管理事項，與被上訴人究竟是否確係系爭道路之實際管領人乙節，尚無必然關係。此外，上訴人亦未能舉出何法令規定以資證明在此種由地主提供同意書、建商舖設完成之道路，須由地方政府負管理、維護之責之依據，是其上開主張，自無足採。
（三）惟查，就坐落系爭土地中第77地號土地上如附圖所示編號
C 內之路燈乙座確係被上訴人所設置及維護之部分，則為被上訴人所自認在卷，是該部分既由被上訴人所設置、管理、維護，被上訴人自屬現在以該路燈占有系爭土地中第77地號土地上該部分土地之人之無誤，則上訴人此部分之主張，即堪信為真實。
（四）就系爭道路是否符合公用地役權之要件部分：系爭道路於82年5 月間舖設完成後，即已經「溫莎小鎮」之社區住戶通行至今，而該社區之住戶總共73戶之事實，除有被告93年2 月9 日桃新鄉建字第0930001474號函在卷可按外（見原審卷第37頁），並為兩造所不爭執。而按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院大法官會議釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然，司法院大法官會議第400 號解釋理由書中闡述甚詳。可知公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院87年度台上字第1842號裁判意旨參照）。
（五）故系爭道路是否成立公用地役關係，自須依上開要件逐一檢視以資認定。
⑴首查，系爭道路自舖設完成後，即專供「溫莎小鎮」社
區之居民通行至馬路所用，且無其他通行道路，前已述及，則自屬「通行所必要」且非「僅為通行之便利或省時」，已足認定無誤。然就上開社區總共僅73戶，且系爭道路係專供此社區住戶通行，並無其他人通行之必要性，換言之，系爭道路並無其他兩地之人須藉此通行或往返之情形而言，通行系爭道路之居民戶數及人數均得特定，且無其他人通行必要乙節，即足認定，則就此系爭道路是否屬「不特定公眾通行所必要」，即非無疑。
⑵再查，系爭土地原屬訴外人莊清鑑所有，而訴外人莊清
鑑之父即訴外人乙○○則曾於系爭道路舖設完成後，在交界處設置水泥柱及鐵絲網，將原為訴外人莊清鑑所有之系爭土地圍住之事實，業據證人乙○○於本院94年12月20日準備程序中到庭證稱「（問：路舖好後，有沒有在路邊裝設鐵絲網及水泥柱？）是我裝的，路舖好就裝了。」等語無誤，並為兩造所不爭執，顯見系爭道路於供人通行之初，原來之所有權人並未阻止，雖於主觀上，系爭道路係由訴外人丁○○提供第78地號土地之部分作為道路所用，惟客觀上系爭道路占用系爭土地之部分既自始存在，依前述公用地役權之要件中，又未區分土地所有權人主觀上是否知悉土地被占用而有不同，可見即使土地所有權人不知情，例如遠居他處不知土地已被作通行使用，對公用地役權之是否成立之判斷，仍不生影響，亦即系爭土地所有權人雖自始主觀上不知土地被占用，仍得認為上開公用地役權之「所有權人並未阻止」之要件已成立。上訴人既係繼受系爭土地所有權之人，自應承受系爭土地原所有權人未阻止公眾通行此要件成就之不利益。
⑶次就年代久遠而言，系爭道路自82年5 月間舖設完成供
通行迄上訴人於原審提起本件訴訟即93年11月12日為止，僅歷時11年餘，並非長達數十年，且就一般人例如「溫莎小鎮」之居民及相鄰土地之地主而言，其等應仍能清楚記憶系爭道路係訴外人偉霖建設股份有限公司於82年間興建「溫莎小鎮」社區房屋時所舖設無誤。況參以民法一般請求權之消滅時效期間或取得地上權之時效期間，大致以15年或10年為限之情，亦足認法律所容忍因長期不行使權利而致權利失效之期間，至長尚有15年，則在系爭道路供人通行至上訴人本件起訴時止，僅11年餘之期間以論，若得遽以認定已經年代久遠而使土地所有權人須負權利行使受限之不利益，實有輕重失衡之畸。故系爭道路不符「經歷之年代久遠未曾中斷，且一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之要件，已甚明確。
（六）綜上所述，系爭道路既未全部符合公用地役權成立之要件，即不得認為上訴人於本件行使物上請求權時，應受不得違反供公眾通行之目的而為使用之限制，已足認定無誤。至被上訴人雖另抗辯稱上訴人請求其拆除前開路燈部分，有違公共利益云云，惟查，系爭道路除寬約3 米之部分坐落系爭土地上外，尚有另寬約3 米之部分係坐落在訴外人丁○○同意提供作為道路使用之第78地號土地上，則被上訴人拆除前開路燈後，本得即時另行移置該路燈至訴外人丁○○所有提供道路使用之土地上，亦即將上開路燈移置於系爭道路與系爭土地相反側之路邊上，而達同樣照明之效果，並不致影響原有通行人之安全，更難認就此對公共利益有造成何負面影響之可言，故被上訴人就此所辯，委無足採。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。且按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例意旨足資參照）。本件上訴人雖為系爭土地之所有權人，惟被上訴人並非如附圖所示編號
A 、B 、C 部分柏油路面、水溝之現在占有人，則上訴人請求其將之拆除，並將土地返還上訴人，自與上開法律規定之要件未合。另就如附圖所示編號C 部分內之路燈而言，被上訴人則為現在占有人，且系爭道路不能認有公用地役權存在其上，前均已述及，被上訴人復未能證明自己有何正當權源，以資占有該路燈坐落之系爭土地中第77地號土地之部分，則上訴人甲○○請求被上訴人將上開路燈拆除，並將該部分之土地返還上訴人甲○○之部分，揆諸上揭法律規定，則屬於法有據。
七、從而，上訴人依民法第767 條規定之法律關係，請求被上訴人將上訴人甲○○所有之系爭土地中第77地號土地、上訴人癸○○所有系爭土地中第77 之2地號土地、上訴人壬○○所有系爭土地中第77之4 地號土地上，如附圖所示編號Ａ，面積41.77 平方公尺之柏油路面、編號Ｂ，面積39.85 平方公尺之柏油路面、編號Ｃ，面積76.87 平方公尺之柏油路面、排水溝拆除，並將各該部分之土地分別返還上訴人癸○○、壬○○、甲○○，為無理由，應予駁回。上訴人甲○○請求被上訴人將坐落系爭土地中第77地號土地上如附圖所示編號
C 內之路燈拆除，將該部分之土地返還上訴人甲○○，則為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如
主文第1 項、第2 項所示。至原審就上開不應准許之部分，為被上訴人勝訴之判決，其理由認系爭土地上已成立公用地役關係之部分，雖與本院所為認定不同，惟結論則無二致，仍應予以維持，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請通知及訊問證人即訴外人偉霖建設股份有限公司原法定代理人己○○、清算人戊○○，惟此2 名證人業經本院通知無著，且本院認依上開調查證據之結果，已足為本件判斷之依據，則上開2 名證人即無再加訊問之必要。另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦均核於本件判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第450 條、第79條 ，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 石有為法 官 張震武以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
書記官 李家枬