臺灣桃園地方法院民事裁定 94年度聲字第1343號聲 請 人 祭祀公業吳煌鄰管理人吳阿榮聲 請 人 祭祀公業吳煌鄰管理人吳隆杰
號2樓相 對 人 甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件（本院94年度重訴字第132號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；法官有上述之情形而不自行迴避者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第32條第7 款、第33 條 第
1 項第1 款均定有明文。且當事人以上述原因聲請法官迴避，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。再同法第32條第7 款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，或下級審之裁判經上級審廢棄發回更審時，被聲請迴避之法官參與該更審前最後一次之下級審裁判，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避可言。又法官參與別一訴訟事件之裁判，於理由項下表示關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造，縱有不利，亦不能認其執行職務有偏頗之虞（最高法院48年台再字第5 號、74年台抗字第20號判例意旨參照）。
二、聲請意旨略以：聲請人2 人提起本院94年度重訴字第132 號返還不當得利事件，原由本院法官劉雪惠審理，惟聲請人之
1 即祭祀公業吳煌鄰管理人吳阿榮，前與其他吳富吉等共22人於另案（即本院87年訴字第1215號）共同作為原告（下稱吳阿榮等22人），對被告祭祀公業吳煌鄰管理人甲○○提起請求確認該祭祀公業派下權存在事件，當時即為法官林望民承審，判決吳阿榮等22人敗訴，幸經上訴第二審後，始由台灣高等法院廢棄原判決，改判吳阿榮等22人勝訴，再經最高法院判決確定。嗣因前任管理人甲○○侵吞該祭祀公業鉅額土地款項，而經該祭祀公業改選聲請人2 人接任管理人，現代表該祭祀公業對甲○○提起本件返還不當得利事件。詎因法院職務調動，上開本案改由法官林望民審理，其偏袒被告甲○○，心存偏見如故，故依民事訴訟法第32條第7 款、第33條第1 項第1 款規定，聲請法官迴避等語。
三、經查：吳阿榮等22人與祭祀公業吳煌鄰管理人甲○○間確認派下權存在事件，固係由法官林望民法官審理、判決，惟該事件經吳阿榮等22人上訴台灣高等法院（91年度上字第884號）後，係由該院審判長、法官3 人組成合議庭審理而為判決，法官林望民並未參與該第二審判決，亦未再參與上訴最高法院之第三審判決（93年台上字第2426號）；再該確認派下權存在事件經台灣高等法院審理後，已判決廢棄本院上揭第一審判決，改判吳阿榮等22人勝訴，並未再廢棄發回第一審法院即本院更審，則法官林望民亦無「參與該更審前最後一次之下級審裁判」之情形，有上述各審級卷宗及判決書正本附卷核閱足憑。茲聲請人2 人另於本院提起返還不當得利事件（94年度重訴字第132 號），正進行第一審訴訟程序，對彼等審級之利益並無欠缺，前確認該祭祀公業派下權存在事件之第一審判決既業經上級法院廢棄，則為該判決之法官林望民自無應行迴避事由可言。
四、次查，就上揭確認祭祀公業派下權存在事件之裁判，法官林法官於判決理由項下，表示關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，此為法官裁判權責之法定義務。再上揭事件之第一審判決業經第二審判決廢棄，且經第三審判決吳阿榮等
22 人 勝訴確定，已生有既判力。茲聲請人2 人對於甲○○所提返還不當得利事件，與前確認祭祀公業派下權存在事件，當事人不同，訴訟標的亦不同，聲請人2 人於後訴訟事件中，自得為完足之聲明、主張及舉證。又審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，民事訴訟法第199 條第1 項、第2 項、第222 條第1 項規定甚明。上開事項，均屬法官於言詞辯論期日，本於職權，就訴訟程序中調查證據方法之指揮、於言詞辯論終結後為裁判之職責，當事人亦不能認承審法官於現繫屬中之訴訟執行職務有偏頗之虞。是聲請人2 人未經主張、舉證，率認法官林望民繼續審理將對其不利，純係個人臆測之詞，逕以此指摘法官林望民有偏頗之虞，亦非適當。況，聲請人2 人僅提出前案民事判決影本1 件，並未提出具體證據釋明承審法官與其所審理本案民事事件，有何特別利害關係，或與當事人之一造有何交誼或嫌怨，或基於其他客觀上足疑其有不公平審判之虞之情形。故其聲請，與上述法官應行迴避、聲請迴避之要件，均有不符。本件聲請為無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
民事第二庭審判長法 官 劉克聖
法 官 張震武法 官 李昆南以上正本係照原本作成如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內，向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
書記官 林吟玲