臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第1169號原 告 戊○○訴訟代理人 陳適庸律師複 代理人 丁○○被 告 己○○上列當事人間請求返還合夥出資事件，本院於中華民國94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）60萬元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、陳述：原告於民國92年11月20日以60萬元投資被告所經營坐落門牌號碼為桃園縣桃園市○○路192 、194 樓2 號之泰園音樂餐廳（下稱泰園餐廳），持股比例為1/10。原告為隱名合夥人，被告則為出名營業人。詎被告於94年3 月間結束泰園餐廳之經營並辦理歇業後，迄今未就泰園餐廳之財產進行清算及依持股比例分配盈餘予原告，屢經催討，皆置之不理，爰依民法第708 條、第709 條規定之法律關係，訴請判決如聲明所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：泰園餐廳自92年12月至93年8 月，每月皆有盈餘及分紅，而被告未分配之盈餘為1,269,296 元，另泰園餐廳至93年8 月止應有資產為3,669,296 元。縱被告所稱泰園餐廳93年9 月起至94年2 月止虧損1,008,590 元為真，仍應有2,660,607 元之資產可供分配各股東。
四、證據：提出收據、桃園21支郵局第898 號存證信函暨其收件回執、支出憑證、92年12月份及93年1 月份決算表、92年12月份及93年1 月份決算表各1 份、93年2 月份至8 月份決算表7 紙（均為影本），並聲請訊問證人丙○○、庚○○。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：泰園餐廳原為訴外人丙○○獨資經營，持有股份100%，嗣被告向其承受50% 之股份及另行購買5%之股份，而原告係以60萬元向訴外人丙○○買受10% 之股份，故原告並未交付60萬元之入股金予被告，被告亦從未就此簽發收據予原告。且泰園餐廳自93年9 月起即出現虧損，迨至94年2 月止，虧損已達1,008,590 元。為免虧損擴大，被告乃基於全體股東之授權，而於94年3 月間結束營業，並將設備以265,000元之價金售予訴外人乙○○即金駝行，仍不足清償虧損。至所謂盈餘應為收入減去支出，泰園餐廳係以當月結清盈虧為計算方式，未分配部分（含存貨部分現金轉成下個月之資產重新計算，於當月依同法計算之），根本無盈餘。原告計算之公式係以盈餘減去紅利分配，剩下則為未分配盈餘，與事實不符。是以泰園餐廳清算後已無任何盈餘。爰請判決如答辯聲明所示。
三、證據：提出支票2 紙、泰園餐廳臨時股東會會議紀錄1 紙、93年9 月份至12月份決算表4 紙、94年1 月份至2 月份盈虧試算表2 紙、虧損統計表2 紙、切結書1 紙、會計證明2紙、支出憑證7 紙、現金收支紀錄表2 紙、報價單1 紙、估價單1 紙、經營投資統計1 紙、免用統一發票收據3 紙、統一發票1 紙（均為影本）、律師函1 紙，並聲請訊問證人陳淑爰、甲○○。
丙、本院依職權調取泰園餐廳設立迄今之營業稅報稅及核定之全部資料，有桃園縣政府94年11月3 日府商登字第0940308064號函、泰園餐廳之營業事業登記及歷次抄本乙份附卷。另依職權函詢泰園餐廳92年、93年營利事業所得稅申報及核准資料，有財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局94 年11 月10日北區國稅桃縣三字第0941030289號函、94年11月17日北區國稅桃縣一字第0941031602號函及泰園餐廳自92年12月起至94年4 月止營業稅申報書9 紙、92年及93年營利事業所得稅結算申報暨核定通知書影本8 紙附卷。
理 由
一、本件原告起訴主張，其於92年11月20日以60萬元投資被告所經營之泰園餐廳為隱名合夥人，持有股份比例10% ，被告則為出名營業人，詎被告於94年3 月間結束泰園餐廳之經營後，未進行清算及分配盈餘，爰依民法第708 條、第709 條規定之法律關係，訴請判決如聲明所示等語。對被告抗辯所為之陳述則略以：縱泰園餐廳93年9 月起至94年2 月止虧損1,008,590 元，仍應有2,660,607 元之盈餘可供分配等語。
二、被告則以：原告係以60萬元向訴外人丙○○買受泰園餐廳10% 之股份，而非交付60萬元之入股金予被告。且泰園餐廳至94年2 月止，虧損已達1,008,590 元，故被告基於全體股東之授權，而於94年3 月間結束營業，並將設備以265,000 元之價金售予訴外人乙○○即金駝行，另泰園餐廳係以當月結清盈虧為計算方式，故結束營業後，根本無盈餘等語，資為抗辯。
三、經查，原告所主張其為泰園餐廳之隱名合夥人，持有股份比例10% ，換算出資金額為60萬元，被告則為出名營業人，而被告於94年3 月間已結束泰園餐廳之經營並辦理歇業登記之事實，有泰園餐廳臨時股東會會議紀錄1 紙（見本院卷第36頁）、桃園縣政府94年11月3 日府商登字第0940308064號函附泰園餐廳營利事業登記抄本（見本院卷第107 至111 頁）附卷可稽，並為被告所不爭執，堪信為真實。
四、茲本件兩造首先爭執者，乃為原告有無於92年11月20日交付被告60萬元之入股金予被告，以資取得前述泰園餐廳10% 之合夥股份？經查：
（一）原告就此提出收據1 紙，欲以證明上開事實，而上開收據雖載明：「茲收到戊○○（即原告）交付股金新台幣陸拾萬元正，作為投資…泰園餐廳（其中園字誤繕為國字），共壹拾分之壹股，確經股東己○○先生點收無誤。」等語，並有被告之簽名，然此收據之真實性已為被告所否認，而原告並未能就此收據內容是否真正進一步舉證證明，是尚難逕以此收據為有利於原告主張之認定依據。
（二）又證人即泰園餐廳之另一股東丙○○於本院94年10月11日言詞辯論時到庭結證稱略以：伊沒有看到原告有交60萬元之事，但伊知道原告有10% 之股份，是原告告訴伊原告有拿60萬元給被告等語（見本院卷第44頁）；證人即原告之朋友庚○○則於同日結證稱略以：原告有向伊調30萬元，並有在桃園市○○路新楓林餐廳交錢予被告，實際交多少伊不知道，但伊有看到收據，上面寫60萬元，被告有當場簽名等語（見本院卷第45頁）。依上開證人丙○○所述內容，其並未親見原告交付60萬元入股金予被告；證人庚○○則係原告之友人，一方面證言難免偏頗，一方面其既證稱有於原告交錢時在現場與見與聞，卻僅看到收據而不知交錢數目，亦與常情有違，是上開二名證人所證述內容，仍不足為有利於原告此部分主張之認定依據。
（三）惟查，兩造既均不爭執泰園餐廳之合夥股份中，原告有相當於60萬元之10% 股份、被告有55% 之股份、證人丙○○有35% 之股份（見本院卷第16、28、131 頁），且原告本件請求係基於隱名合夥契約關係終止後之出資及餘額之返還請求權（詳如後述），原告有前述10% 股份之事實復因兩造均不爭執而可認定為真實，則原告此60萬元之出資，究係以現金交付抑或以他法承受原為證人丙○○之股份，實與本件爭執並不生影響。
五、又本件兩造所續為爭執亦為本件主要爭點者，厥為原告得否請求被告返還出資之60萬元？此部分經查：
（一）原告主張泰園餐廳自92年12月起至93年8 月間止，每月均有已分配之盈餘及未分配之盈餘，其中未分配之盈餘合計已達1,269,296 元之事實，固據提出此期間之決算表8 紙為證（見本院卷第97至104 頁），惟泰園餐廳經營期間之盈餘係每月結算，此為兩造所不爭執，亦即當月份之盈餘經結算分配後，縱有未分配之盈餘，亦應累積至下月份一併結算，此觀原告所提出而為被告不爭執之上開決算表所載之如下內容可知：
⑴92年12月份及93年1 月份之盈餘為1,198,170 元，已分
配之盈餘則為70萬元，是尚未分配之盈餘固有498,170元（見本院卷第97頁），惟93年2 月份之現金收入總額為1,546,015 元，扣除薪津支出438,975 元、電費支出3,830 元、營業消耗123,252 元、器具設備及維修41,810元、進貨支出191,459 元、房租21萬元、贈品81,380元，其餘額僅有455,309 元（見本院卷第98頁），惟該月份之盈餘竟達637,321 元（其中已分配者為35萬元，未分配者即為287,321 元），顯與其營業所得之餘額不符，足認應係累積之前未分配之盈餘加以計算得之。
⑵93年3 月份之現金收入總額為1,685,030 元，扣除薪津
支出423,130 元、電費支出41,644元、營業消耗106,753 元、器具設備及維修63,167元、進貨支出382,045 元、房租19萬5 千元、贈品5 萬元，其餘額應僅有423,291 元（見本院卷第99頁），惟該月份之盈餘亦逾此金額而達504,269 元（其中已分配者為350,000元，未分配者為154,269 元），亦足認係累積之前未分配之盈餘後加以計算得之。
⑶93年4 月份之現金收入總額為1,893,570 元，扣除薪津
支出432,410 元、營業消耗135,272 元、器具設備及維修138,700 元、進貨支出435,272 元、房租19萬5 千元、贈品48,860元，其餘額有508,056 元（見本院卷第
100 頁），雖該月份之盈餘僅461,691 元，尚少於上開餘額。惟同年5 月份經計算結果，其營業收入餘額僅為479,926 元（現金收入總額2,266,460 元－薪津支出413,710 元－電費支出52,840元－營業消耗159,767 元－器具設備及維修47,850元－進貨支出799,867 元－房租19萬5 千元－贈品117,500 元＝479,926 元，見本院卷第101 頁），則與該月份之盈餘735,363 元之差額高達25萬餘元，是亦顯已將4月份未分配盈餘計算在內。
⑷93年6 月份之現金收入總額為2,340,100 元，扣除薪津
支出462,395 元、營業消耗214,855 元、器具設備及維修167,000 元、進貨支出763,679 元、房租19萬5 千元、贈品67,000元，其餘額應僅有470,171 元（見本院卷第102 頁），惟該月份之盈餘竟達721,834 元（其中已分配者60萬元，則未分配者有121,834 元），亦足認應係累積之前未分配之盈餘加以計算得之。
⑸93年7 月份之現金收入總額為2,041,040 元，扣除薪津
支出496,467 元、電費支出77,102元、營業消耗188,112 元、器具設備及維修50,320元、進貨支出534,782 元、房租19萬元、贈品56,000元，其餘額應僅有448,257 元（見本院卷第103 頁），惟該月份之盈餘竟達540,096 元，亦與其營業所得之餘額不符，同足認應係累積之前未分配之盈餘加以計算得之。
⑹93年8 月份之現金收入總額為1,680,150 元，扣除薪津
支出378,659 元、房屋押金20萬元、營業消耗142,465元、器具設備及維修73,322元、進貨支出459,993 元、房租19萬2 千元、贈品56,000元，其餘額應僅有177,711 元（見本院卷第104 頁），惟該月份之盈餘則為142,386 元，亦與其營業所得之餘額不符。
基上所陳，泰園餐廳自92年12月起至93年8 月止，其每月盈餘之計算，應係將當月份之盈餘與之前未分配之盈餘併同計算之事實，即已足信為真實。原告所主張應將上開各月份未分配之盈餘逐月累積而得出尚有合計1,269,296 元之盈餘未予分配各股東之部分，即無足採。
六、另查，被告就泰園餐廳自93年9 月起至94年2 月止，經決算每月均有虧損之事實，業據提出決算表4 紙、試算表2 紙、虧損統計表1 紙為證（見本院卷第53至59頁），原告雖否認被告所提出上開單據之真實，惟查，被告所提出之上開決算表之部分，其記載方式與原告所提出92年12月起至93年8 月止之決算表之記載方式相同，均非合於正式格式之會計文書，僅有如上述相同之記載內容，而被告所提出之93年9 月至12月之決算表，業據證人即當時擔任記帳工作之甲○○於本院94年11月22日言詞辯論時到庭證稱略以：上開決算表至11月份者係伊所記載，均有虧錢等語無誤（見本院卷第126 頁），是原告僅選擇其中有盈餘可供分配之92年12月至93年8月之決算表加以承認，對記載相同格式而有虧損之93年9 月至12月之決算表則抗辯稱被告並未提出上開項目之明細等語而抗辯不實，顯屬無何依據之空言抗辯，應無足採。而就94年1 月、2 月之部分，被告雖僅提出試算表2 紙（見本院卷第57、58頁），惟此部分亦據證人陳淑爰於同日到庭證稱略以：伊有參與泰園餐廳之經營，約93年11月或12月間開始，只有過農曆年那段期間賺了幾萬元，其餘期間都是虧損，報表係伊所打字者等語（見本院卷第130 頁），是亦足採信為真實。且本院經依職權函查泰園餐廳自92年12月起至94年4月止之營業稅申報書，依其上記載之申報內容，亦無足證明原告所主張泰園餐廳確無虧損而每月均有盈餘之事實為真正，此有財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局94年11月10日北區國稅桃縣三字第0941030289號函附營業稅申報書9 紙在卷足憑（見本院卷第123 至132 頁）。是原告既僅空言抗辯證人所言不實，而不能舉證證明上開資料及證人之證述內容如何不實，則其主張，即顯不足採。
七、綜上所述，泰園餐廳自93年9 月起至94年2 月份止，其虧損合計應已有808,590 元（計算式：217093＋37035 ＋188934＋147966＋55612 ＋147036＝808590），而泰園餐廳結束營業後，被告業已將所有設備以265,000 元之代價出售予訴外人乙○○即金駝行，惟訴外人乙○○尚未給付價金予被告之情，則有切結書、本票各1 紙在卷可按（見本院卷第61頁、第62頁背面），並為原告所不爭執，故計算結果，泰園餐廳之虧損與資產出售所得之債權相抵之下，各股東之出資已無餘額（計算式：–808590＋265000＝–543590）。
八、按除依第686 條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因營業之廢止而終止；隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第708 條第6 款、第709 條定有明文。本件泰園餐廳於歇業即廢止營業後，經結算結果，其全部資產出售後仍有虧損，前已述及，則為隱名合夥人之原告其出資，自屬已因損失而減少至不存在，尚堪認定，則原告仍依前揭法律規定，請求為出名營業人之被告返還出資60萬元，自與法定之要件不合，不應准許。
九、從而，原告依民法所規定隱名合夥之法律關係，請求被告給付原告60萬元及自本件支付命令送達被告翌日起（本件係原告先依督促程序聲請本院核發94年度促字第18247 號支付命令，而經被告於法定期間內對該支付命令提出異議後，視為原告提起本件訴訟）至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
十一、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第二庭 法 官 張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
書記官 李家枬