臺灣桃園地方法院民事判決 九十四年度訴字第一二六號原 告 壬○○○
八號訴訟代理人 陳河泉 律師被 告 丁○○
段二五九乙○○
號
參 加 人 戊○○
號訴訟代理人 林良財 律師複 代理人 游香瑩 律師上列當事人間請求第三人異議之訴事件，於民國九十四年九月十二日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：鈞院九十二年度執字第三四九六三號給付票款強制執行事件，就坐落桃園縣○○鄉○○○段第三八０之六地號土地及其上建號第二八六二號即門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○段○號之三層未辦保存登記建物（下稱系爭房地）所為之強制執行程序，應予撤銷。
（二）備位聲明：１被告應連帶給付原告新臺幣（下同）四百七十三萬零八百
元及自民國九十四年五月二十四日民事擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與訴外人癸○○為夫妻關係，約自五十年間即設籍居住於坐落桃園縣○○鄉○○○段第三八０之六地號土地上門牌號碼為桃園縣蘆竹鄉大竹村四鄰大竹圍四八之二號之平房。於七十三年間，癸○○與他人有債務糾紛，前開房地遭法院查封拍賣，原告聽從其父李清祥之建議乃借用其弟丙○○名義出面標得上開房地，並辦妥移轉登記，嗣於七十四年間因道路拓寬，前揭平房遂由原告之子子○○（原名謝駿發）籌畫，並由原告出資而以丙○○為名義起造人，拆除上揭平房後，就地整建完成系爭桃園縣○○鄉○○路○段○號之三層未辦保存登記建物，是系爭房地均屬原告所有，原告僅係借用丙○○名義辦理系爭土地所有權移轉登記及建物稅籍登記而已。
（二）詎料於九十一年間，丙○○竟違背受託任務，與被告丁○○通謀虛偽意思表示，以贈與名義擅自將系爭土地移轉登記與被告丁○○，及變更系爭房屋稅籍為被告丁○○。嗣後被告二人並製造假債權，由被告丁○○簽發本票與被告乙○○，再由被告乙○○以給付票款為由，向鈞院聲請本票准予強制執行裁定，據以聲請鈞院執行處查封拍賣系爭房地，原告及癸○○於九十三年七月二十三日具狀聲明異議，惟鈞院執行處置之不理仍繼續執行系爭房地，嗣於九十三年九月九日第三次拍賣程序中，由參加人以土地二百五十九萬八千八百元、建物二百一十三萬二千元，合計總價四百七十三萬零八百元拍定買受系爭房地，然原告方為系爭房地之實際所有權人，鈞院九十二年度執字第三四九六三號給付票款強制執行事件就系爭房地之拍賣程序應屬無效，應予以撤銷。
（三）末查，本件執行標的物即系爭房地雖經拍賣，但鈞院執行處尚未將賣得價金分配交付債權人之際，本件強制執行程序即屬尚未終結，原告自得提起本件第三人異議之訴，先位聲明請求撤銷前開執行事件就原告所有系爭房地所為之強制執行程序。退步言之，倘若鈞院認原告之先位訴訟為無理由，然查，被告丁○○經濟優渥，被告乙○○則自承尚有負債八十幾萬元迄未清償，豈有餘力借款他人，況被告二人始終均無法提出任何資金來源或去向之證明，且就其間借款經過在法庭上之陳述亦大相逕庭，顯見被告二人間並無借貸情事，其間六十二萬元債權債務之成立虛偽不實，而共同侵害原告就系爭房地之所有權及移轉登記請求權，爰依民法第一百八十四條第一項前段、後段及第一百八十五條規定，備位聲明請求被告應連帶給付原告四百七十三萬零八百元及法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。
（四）對被告抗辯之陳述：１按拍定之不動產，若為第三人所有者，其拍賣為無效，縱
使曾經拍定，當然失拍定之效力（因強制執行法上之拍賣屬私法買賣性質），所有權人於執行程序終結後，尚得訴請返還（院字第五七八號、第一三七０號解釋參照），為何本件原告不能請求撤銷拍賣程序，僅能請求交付賣得價金？院字第二七七六號解釋顯有不符法理之處，而無加以適用餘地。
２次查，原告僅是就系爭房屋稅籍借用丙○○名義，並非信
託，惟房屋之稅籍為何者名義，僅是行政上之管理措施，並非所有權之認定依據，而未辦保存登記建物乃以實際出資興建者為其所有權人，原告既為系爭房屋之實際出資興建者，自為系爭房屋之所有權人，業經證人子○○、癸○○、庚○○、甲○○及己○○證述屬實，因此不論系爭房屋稅籍名義如何異動，被告丁○○均無從取得系爭房屋所有權或事實上處分權。況系爭房屋始終皆由原告占有使用中，被告丁○○根本無從取得系爭房屋之事實上處分權。３縱使被告丁○○就七十三年間原告與丙○○借名登記乙事
不知情，但於九十二年間其對原告及癸○○提起遷讓房屋及請求損害金訴訟時，原告及癸○○皆有到場抗辯，因此至遲斯時被告丁○○已知悉上情。
三、證據：提出原告之舊有手抄式戶籍謄本、同意書、本院發予訴外人丙○○之不動產權利移轉證書、臺灣省桃園縣桃園地政事務所土地登記通知書、拆除合法建築物賸餘部份就地整建資料、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第三六號起訴書、陳報聲明異議狀、診斷證明書、本票、本院九十二年度執字第三四九六三號第三次拍賣公告各乙件、投標書二件、分配表、本院六十八年度易字第一二二九號刑事判決（均為影本）、照片、被告丁○○所有桃園縣○○鄉○○○段山腳小段第九三八建號建物及同段第四六六之三四地號土地登記謄本各乙份為證，並聲請調閱本院九十二年度桃簡字第五九０號遷讓房屋事件、九十二年度執字第三四九六三號給付票款強制執行事件案卷，及訊問證人庚○○、子○○、辛○○、癸○○、丙○○、甲○○、己○○。
貳、被告丁○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：系爭房地為訴外人丙○○於七十三年三月二十七日經由鈞院拍賣程序而拍定取得之財產，後因丙○○之父親李清祥恐其財產遭人霸佔而將其財產重為分配，被告丁○○因此取得系爭房地。嗣因被告丁○○向被告乙○○借款六十二萬元未清償，遭被告乙○○向鈞院聲請強制執行查封拍賣被告丁○○所有之系爭房地，被告二人並無製造假債權。
三、證據：提出丙○○殘障手冊、切結書、所得稅核定通知書、通知單、印鑑登記證明申請書、補領國民身分證申請書、存證信函、系爭土地登記簿（均為影本）各乙份為證。
參、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：被告丁○○向被告乙○○借款六十二萬元未清償，被告乙○○乃依法向鈞院聲請強制執行查封拍賣被告丁○○所有之系爭房地，被告二人並無製造假債權。
肆、參加人方面：
一、陳述：
（一）查系爭房地係因原告無資力，財務狀況不佳，無法處理債務，才遭債權人向法院聲請強制執行並查封拍賣，原告不可能有資力標得系爭房地。再據證人李清祥之證述，系爭房地係其出資為丙○○購買及重建，系爭房地之所有權於鈞院九十三年九月十五日核發權利移轉證書前應歸屬丙○○，蓋李清祥為原告及被告丁○○之父，其證言自較證人癸○○、子○○之證言可信。
（二）原告所提出之同意書，證人丙○○雖曾於九十四年七月五日到庭，但因無法理解法院訊問事項，並不能為原告有利事項作證，原告復無其他證據證明該同意書為真正，其形式真正性實有疑義；縱使原告可證明丙○○於該同意書上簽名，惟丙○○為聾啞人士且不識字，無法辨識該同意書之內容，原告與丙○○間就系爭房地所有權歸屬是否曾定有約定，原告應舉證以實其說；即令原告與丙○○間就系爭房地所有權歸屬之約定如確實存在，丙○○未曾出示該同意書與被告二人，被告二人在系爭執行案件聲請執行時自無從知悉該約定內容。此外，原告更無證據證明被告二人間六十二萬元債權債務之成立係虛偽不實。
（三）再查，原告雖得於執行標的物經拍賣終結，而尚未將其賣得價金交付債權人之際，提起第三人異議之訴，惟依院字第二七七六號解釋及學者見解，咸認已終結之拍賣程序，不能依此項異議之訴有理由之判決，予以撤銷，原告僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序，是以原告先位聲明請求撤銷鈞院九十二年度執字第三四九六三號就系爭房地所為之執行程序，顯無理由。
（四）退步言之，就上開同意書之內容觀之，原告主張其為所有權人，但將其於七十三年間向法院標得之房地登記在丙○○名下，應屬信託法律關係，依最高法院六十八年度台上字第三一九０號判例意旨，原告並無足以排除強制執行之權利，不得提起第三人異議之訴。另依原告所提出系爭房屋之相關就地整建資料，名義起造人均記載為丙○○，原告顯自認系爭房屋起造人為丙○○而非其本身，參諸最高法院六十二年度台上字第二九九六號判例意旨，受託人丙○○在法律上為所有權人，其將系爭房屋所有權移轉予被告丁○○之行為自屬有效，其處分行為縱有違反信託之內部約定，亦僅係原告與丙○○間內部求償關係。
二、證據：提出本院不動產權利移轉證書乙件、土地登記謄本三件（均為影本）為證。
理 由
一、原告主張其與訴外人癸○○為夫妻關係，約自五十年間即設籍居住於坐落桃園縣○○鄉○○○段第三八０之六地號土地上門牌號碼為桃園縣蘆竹鄉大竹村四鄰大竹圍四八之二號之平房。於七十三年間，癸○○與他人有債務糾紛，前開房地遭法院查封拍賣，原告聽從其父李清祥之建議乃借用其弟丙○○名義出面標得上開房地，並辦妥移轉登記，嗣於七十四年間因道路拓寬，前揭平房遂由原告之子子○○（原名謝駿發）籌畫，並由原告出資而以丙○○為名義起造人，拆除上揭平房後，就地整建完成系爭桃園縣○○鄉○○路○段○號之三層未辦保存登記建物，是系爭房地均屬原告所有。詎料於九十一年間，丙○○竟違背受託任務，與被告丁○○通謀虛偽意思表示，以贈與名義擅自將系爭土地移轉登記與被告丁○○，及變更系爭房屋稅籍為被告丁○○。嗣後被告二人並製造假債權，由被告丁○○簽發本票與被告乙○○，再由被告乙○○以給付票款為由，向本院聲請本票准予強制執行裁定，據以聲請鈞院執行處查封拍賣系爭房地，嗣於九十三年九月九日第三次拍賣程序中，由參加人以土地二百五十九萬八千八百元、建物二百一十三萬二千元，合計總價四百七十三萬零八百元拍定買受系爭房地，然原告方為系爭房地之實際所有權人，本院上開就系爭房地之拍賣程序應予以撤銷；又，倘若本院認原告之上開請求為無理由，惟被告二人間並無借貸情事，其間六十二萬元債權債務之成立虛偽不實，而共同侵害原告就系爭房地之所有權及移轉登記請求權，爰依民法第一百八十四條第一項前段、後段及第一百八十五條規定，請求被告應連帶給付原告四百七十三萬零八百元及法定遲延利息等語。
二、被告丁○○以系爭房地為訴外人丙○○於七十三年三月二十七日經由本院拍賣程序而拍定取得之財產，後因丙○○之父親李清祥恐其財產遭人霸佔而將其財產重為分配，被告丁○○因此取得系爭房地。嗣因被告丁○○向被告乙○○借款六十二萬元未清償，遭被告乙○○向鈞院聲請強制執行查封拍賣被告丁○○所有之系爭房地，被告二人並無製造假債權等語；被告乙○○則以被告丁○○向其借款六十二萬元未清償，被告乙○○乃依法向鈞院聲請強制執行查封拍賣被告丁○○所有之系爭房地，被告二人並無製造假債權等語資為抗辯。
三、參加人以（一）查系爭房地係因原告無資力，財務狀況不佳，無法處理債務，才遭債權人向法院聲請強制執行並查封拍賣，原告不可能有資力標得系爭房地；（二）原告所提出之同意書，其形式真正性實有疑義，再者，即令原告與丙○○間就系爭房地所有權歸屬之約定如確實存在，丙○○未曾出示該同意書與被告二人，被告二人在系爭執行案件聲請執行時自無從知悉該約定內容；（三）再查，原告雖得於執行標的物經拍賣終結，而尚未將其賣得價金交付債權人之際，提起第三人異議之訴，惟依院字第二七七六號解釋及最高法院六十八年度台上字第三一九０號判例意旨，原告提起本件訴訟，亦顯然無據；（四）另依原告所提出系爭房屋之相關就地整建資料，名義起造人均記載為丙○○，原告顯自認系爭房屋起造人為丙○○而非其本身，參諸最高法院六十二年度台上字第二九九六號判例意旨，受託人丙○○在法律上為所有權人，其將系爭房屋所有權移轉予被告丁○○之行為自屬有效，其處分行為縱有違反信託之內部約定，亦僅係原告與丙○○間內部求償關係等語置辯。
四、本件（一）坐落桃園縣○○鄉○○○段第三八０之六地號土地及其上建號二八六二號即門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○段○號之三層未辦保存登記建物（下稱系爭房地），經被告乙○○指為其債務人即被告丁○○所有，而於九十二年十二月二日以本院九十二年度票字第五一六九號裁定及確定證明書，聲請本院以九十二年度執字第三四九六三號給付票款強制執行事件查封拍賣，嗣於九十三年九月九日第三次拍賣時，由參加人戊○○以土地二百五十九萬八千八百元、建物二百十三萬二千元之價格拍定買受系爭房地，本院於九十三年九月十五日核發系爭房地權利移轉證明書予參加人戊○○後，原告於九十四年一月二十五日始於本件之先位訴訟提出第三人異議之訴；（二）系爭土地及其上之建物（以下稱舊建物）原為原告之夫癸○○所有，嗣於七十三年間因癸○○負欠債務，遭第三人執執行名義聲請就上開標的為查封拍賣，拍定人名義為丙○○之人乃於七十三年三月二十七日經由本院拍賣程序以一百零六萬零二百元之價格，拍定取得系爭土地及其上之建物；又系爭房屋，則係七十四年間因部分舊建物及其所坐落之系爭土地為政府徵收故，經權利人（權利何人所屬，後敘之）拆除全部舊建物後，由原告於七十五年間利用上開部分土地及舊建物遭徵收所得補償費，並以起造人名義為丙○○方式僱工興建完成之建物，嗣於九十一年五月十三日，系爭土地所有權移轉登記為被告丁○○所有，系爭房屋之相關稅籍登記名義人亦變更為被告丁○○等情，業為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、先位訴訟部分：原告主張系爭土地為其借用第三人丙○○名義，自本院民事執行處拍賣取得，而系爭建物亦係伊出資重建而原始取得，今遭被告乙○○執其與被告丁○○間之本院九十二年度票字第五一六九號裁定及確定證明書，聲請本院民事執行處就原告所有之系爭房地為強制執行，嗣後並為第三人戊○○拍定並取得關於系爭房地之權利移轉證書，而依強制執行法第十五條規定請求撤銷上開執行程序等語，經查：
（一）按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，此固為強制執行法第十五條所明定，惟上開法文所定第三人異議之訴，係以排除執行標的物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言，對於執行標的物之強制執行程序如已終結，則雖因該執行標的物之賣得價金不足抵償執行名義所載債權之全部，致執行名義之強制執行程序尚未終結，第三人亦不得提起異議之訴，對於執行標的物之強制執行程序，進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，始為終結，故執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷。故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序，此為司法院院字第二七七六號解釋所明載。
（二）茲暫不論系爭房地所有權是否確為原告所有，縱如原告所主張者，惟系爭房地前經被告乙○○指為其債務人即被告丁○○所有，而於九十二年十二月二日以本院九十二年度票字第五一六九號裁定及確定證明書，聲請本院以九十二年度執字第三四九六三號給付票款強制執行事件查封拍賣，嗣於九十三年九月九日第三次拍賣時，由參加人戊○○以土地二百五十九萬八千八百元、建物二百十三萬二千元之價格拍定買受系爭房地，本院於九十三年九月十五日核發系爭房地權利移轉證明書予參加人戊○○等情，已如前述，準此，揆諸上開說明，系爭房地既已為參加人拍定並獲本院核發權利移轉證書，則原告除請求交付上開拍賣程序所賣得之價金外，要不得請求撤銷拍賣程序，然原告訴訟代理人經本院於九十四年四月十九日行言詞辯論程序時當庭曉諭結果，仍執意為撤銷上開拍賣程序之主張，是以原告先位訴訟之請求，自難謂有理由，應予駁回。
六、備位訴訟部分：原告另主張系爭房地為其所有，竟遭被告二人合謀成立虛偽本票債權，由被告乙○○持以取得本票裁定之執行名義，進而聲請就系爭房地為強制執行後，遭參加人戊○○拍定取得，而被告二人上開行止，顯係共同侵害原告就系爭房地之所有權及移轉登記請求權等語，此為被告所否認，並以理由欄二所載等語置辯，惟查：
（一）按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；又當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定；另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。本件原告主張被告不法侵害其就系爭房屋之所有權及就系爭土地向丙○○為移轉登記請求權等語，既為被告所否認，揆諸上開法文說明，原告自應就其上開主張負擔舉證之責。
（二）原告主張系爭房屋為其於七十五年間以拆除前於七十三年間借丙○○名義拍定取得之舊建物重建方式而原始取得者等語，並舉以證人即當時參與系爭房屋興建工程之庚○○、甲○○、己○○先後於本院九十四年五月二十四日、同年七月五日、同年九月十三日行言詞辯論程序時證述「我是負責房子的砌磚與粉刷。模板是別人負責的，錢是原告給我的。」（庚○○）、「系爭房子的鋼筋是我去綁的，當時謝駿發（即原告之子）叫我去做的，錢也是他給我的。當時房子的起造人是誰我不清楚，單純只是人家叫我去做，我就去做，另我不認識丙○○。謝駿發就是子○○。」（甲○○）、「證明南竹路與富國路交叉的房子，他的鋁門窗是我做的。我去施作的時候，那個房子看起來像是新建的。時間約莫在二十年前。當時是子○○叫我去的，錢也是他給的。我不認識丙○○，也不知房子起造人是誰。」（己○○）等語為據，惟按建築執照、使用執照分別為行政上許可建築、許可使用新建完成建物之要件，該執照上「起造人」名義人為何，僅係於認定建物所有權歸屬時證據方法之一爾，建物所有權之歸屬仍應以實際出資建造者為準據，而系爭房屋，係七十四年間因拍定人名義為丙○○之人前所拍定取得之舊建物及其所坐落之系爭土地為政府部分徵收，經權利人拆除全部舊建物後，由原告於七十五年間利用上開部分土地及舊建物遭徵收所得補償費，並以起造人名義為丙○○方式僱工興建完成之建物（已如前述），今原告既自承係以徵收補償費用以支應重建系爭房屋所需之經費，揆諸上開說明，則原告自仍應以證明其就七十三年間之系爭土地及其上舊建物有可資主張權利（如所有權、移轉登記請求權等）存在為前提，而就上開系爭土地、舊建物徵收補償費有終局受領權者，查證人庚○○等三人上開證述，充其量亦僅係證明渠等當初均受原告妥託參與興建系爭房屋事宜，並自原告處領得承攬報酬爾，此究與原告是否為上開徵收補償費終局應受領權人之待證事實有間，尚難以此逕認原告即為系爭房屋之原始取得所有權人。
（三）原告主張系爭土地及其上舊建物，係其於七十三年三月二十七日假借丙○○名義，經由本院拍賣程序以一百零六萬零二百元之價格拍定取得等情，固聲請傳喚證人子○○、辛○○、癸○○、丙○○，並提出名義為丙○○之同意書影本、原告自五十五年間起即設籍於系爭房地之戶籍謄本等書證為據，惟：
１按證人乃於他人間之訴訟，依法院之命，就其曾見聞之事
實為陳述之第三人，最高法院七十六年度臺上字第九一七號判決可參，而證人為待證事實之陳述，固不以當庭言詞陳述為限，而得當庭以其他可為法院理解之方法如手語、書寫等方式表達，但仍應以使法院可信證人所為之陳述，係於充分了解法院所詢意旨後所為之表達為前提，至證人於法庭外是否具備行為能力、或辨別事理之能力，要非所問。本件原告固聲請傳喚證人丙○○到庭證述，惟證人丙○○為一聾啞人士，且據原告訴訟代理人陳述其不具備以書寫、手語等其他溝通能力，而本院於九十四年七月五日行言詞辯論程序時當庭訊問證人丙○○年籍事項結果，證人丙○○僅係搖頭不語，本院無法確認證人丙○○是否具備理解本院所詢意旨，是以證人丙○○顯然欠缺陳述能力，而無任本件待證事實之證人適格。
２又證人子○○、癸○○、辛○○分別為原告之子、原告之
夫及原告夫之同胞兄弟，與原告間均有親屬關係，且證人癸○○，與被告丁○○間前於八十七年間亦有刑事毀損案件之訟爭糾葛，並有原告提出臺灣桃園地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第三六號起訴書影本乙紙可稽，衡諸一般經驗法則，渠等於本院之證述不有無附和、偏頗原告之虞，可否逕予採信已不無疑義。
３本件原告於本院九十四年九月十三日行言詞辯論程序時係
陳述：「（本院質以妳先生有錢為何不去清償債務？）對方不肯跟我們談，執意要聲請執行。」等語，而證人子○○於本院九十四年五月二十四日行言詞辯論程序時則證述：「．．．我父親因為這個執行案件總共欠了七十幾萬元，我們投標金額是壹佰零六萬二百元，錢據我所知剛好清償債務與增值稅，鈞院並未有發還剩餘的錢，債權人也沒有在向我父親追討。當時我父親還有很多支票債務，如果直接清償給該案的債務人，可能會有其他的債權人也會出來追討。．．．」等語，二人就關於原告之夫癸○○當初為何未直接向該案執行債權人為清償一事，供述顯然不相符；再者，不動產查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封，此為強制執行法第一百十三條、第五十八條第一項所明定，債務人依上開法文辦理時，要無債權人置喙或應獲其同意之餘地，癸○○及其家人原告等既於上開執行拍賣程序進行前，即具備提出完全清償執行債權人執行債權現款之能力，竟不依上開法文程序辦理，反而借用丙○○名義參與拍賣，非但有自陷該查封之不動產仍遭丙○○以外之第三人應買取得之風險，且額外負擔該查封不動產因拍定移轉所生之稅捐支出，亦有違常情。
４另，關於原告主張七十三年借丙○○之名拍定取得系爭不
動產之金錢來源，原告於本院九十四年九月十三日行言詞辯論程序時係陳述：「當時我和我的小孩都有在上班，且我有去標會，另我先生也有拿一些錢回來。（本院質以七十三年參與拍賣時，除了標會，還有向別人借款？）有，向我先生的姐姐借款，借多少我忘了，不夠就跟他們借了幾次。」等語；證人癸○○於本院九十四年七月五日行言詞辯論程序時則係證述：「系爭房地確實是原告借丙○○的名字去拍賣取得。拍賣的錢是我的兒女與原告工作賺的錢。另還有原告去標會取得的款項。」等語，原告與證人癸○○關於上開待證事實之陳述，顯然有所出入；至證人子○○於本院九十四年五月二十四日先證述：「買房子的錢是我媽媽提供的，錢是標會和向別人借的。」等語，嗣於九十四年九月十三日行言詞辯論程序時復改稱：「標會，我媽媽標的。另還有向我父親的姐姐借的。另有一部分，是父親從工地拿來的錢。．．．另外還有我們兄弟姊妹和我母親工作所得的錢。」等語，證人子○○關於上開待證事實之陳述，先後供述亦不一致，是以證人子○○、癸○○於本院審理時之證述，顯有瑕疵，而無堪採信。
５按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十六
條前段定有明文。原告所提出名義為丙○○之同意書影本乙紙，其形式真正性業為被告所否認，且該文書之名義人丙○○於本件訴訟已無任證人之適格，亦如前述，則原告自應就上開文書之真正負擔提出其他證明之責，而原告就此雖復以證人癸○○、辛○○之證述為據，惟證人辛○○於本院九十四年五月二十四日行言詞辯論時證述：「（本院提示名義為丙○○之同意書，並質以是否看過系爭同意書？簽署時你是否在場？）我有在場，我不識字，但他有說給我聽。（本院再質以請證人陳述同意書內容？）這麼久我已經忘記了。（被告丁○○請求訊問證人是否知道同意書是何人所寫？丙○○當時有無在同意書上簽名？）當時簽同意書的情形我不清楚。當時丙○○也不在場。」等語，而證人癸○○於本院九十四年七月五日行言詞辯論程序時則證述：「在地政事務所辦完系爭房地登記之後才簽的，當時簽的時候，有原告、我、丙○○在場。這是地政事務所的人員叫我們簽的，原告有跟丙○○（說）簽這張同意書的意義。同意書確實是丙○○自己簽的。（原告訴訟代理人請求訊問證人同意書上為何寫癸○○？）因為當時原告說他不識字，只是要個憑據，所以用我的名字也沒有關係。」等語，證人二人間就簽署系爭同意書時在場人士之供述，顯然相互矛盾，要難據為有利於原告認定之證據；茲退步言之，縱就系爭同意書之形式真正性不予論究，惟依系爭同意書所載內容：「茲癸○○同意將所得標之標的物坐落於桃園縣○○鄉○○路○段○號土地連同房屋乙棟，並於中華民國七十三年四月十三日登記予丙○○名下確實無誤。．．．立書人姓名丙○○」等語，就系爭土地及其上舊建物有借名登記契約或信託契約關係者，亦為癸○○與丙○○，要與原告無涉，而證人癸○○就此雖以因原告他不識字等語置辯，然依證人癸○○所述，系爭同意書既係由地政事務所人員代渠等擬定，其上並無要求原告或癸○○簽署之欄位，則原告識字與否，顯無礙於同意書之簽署完成，證人癸○○上開抗辯，亦難予採信。
６原告另提出其自五十五年間起即設籍於系爭房地之戶籍謄
本等書證為據，惟此充其量僅能證明原告自斯時起即居住於該地之證明爾，要與本件待證事實無涉。
（四）按就待證事實負擔舉證責任之當事人，若不能舉證證實自己主張之事實為真實，則對造當事人就其抗辯之事實，縱令不能舉證，或其所舉證尚有疵瑕，亦不得以此逕認原待證事實即為真實；又侵權行為者，係以他人不法侵害自己之權利為要件，縱有不法侵害行為之存在，若當事人不能證明行為人所侵害者為屬自己之權利，仍應受駁回之裁判。本件被告二人就本院九十二年度票字第五一六九號裁定內所載之債權成立經過，固有相互矛盾之情而堪疑為該債權係通謀虛偽成立，惟原告既未能證明其為系爭房地之權利人（即就系爭房地有所有權或移轉登記請求權存在），揆諸上開說明，在侵權行為之構成要件上即有欠缺，是以，原告主張遭被告二人侵害云云，自為無據。
（五）綜上所述，原告就其主張之待證事實所提諸項證據，均有重大疵累而無堪採信，此外，原告於本件言詞辯論終結前復未提出其他積極事證以實其說，其空言主張洵屬無據。從而，原告依侵權行為法律關係，請求被告二人連帶給付四百七十三萬零八百元及其遲延利息云云，為無理由，應予駁回。又原告此項備位之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回其聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本院判斷已無甚影響，爰不擬一一論究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文所示。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十六 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭
法 官 石有為以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
法院書記官 黃棟楠中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十六 日