臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第1491號原 告 庚○○原名陳鍾秀訴訟代理人 沈培錚律師複 代理人 顏朝彬律師被 告 丁○○
號4樓訴訟代理人 羅美棋律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國95年12月29日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告與被告間就原告所有坐落桃園縣八德市○○段934-12地號、面積四十四平方公尺土地權利範圍全部，暨土地上建號8217號、門牌號碼桃園縣八德市○○街○○號建物所有權全部，於民國九十二年九月十五日以桃園縣八德地政事務所九十二年德資字第一一二七九０號登記，以被告為抵押權人，設定本金最高限額新台幣叁佰伍拾萬元，存續期間自民國九十二年八月二十日起至民國一百零二年八月十九日止之抵押權，所擔保之主債權在超過新台幣貳佰萬元範圍之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分五之二，餘由原告負擔。
事 實事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告庚○○（原名陳鍾秀春，於民國94年5 月16日與訴外人陳保琳離婚，而於同年8 月19日撤冠夫姓，再於同年10月7 日與養父鍾金玉終止收養回復原姓「陳」，見本院卷第9 頁）主張：伊因欲委託訴外人丙○○向銀行借款，而將伊所有坐落桃園縣八德市○○段934-12地號土地及其上桃園縣八德市○○段8217建號建物（門牌號碼：桃園縣八德市○○街○○號，以下合稱系爭房地）辦理抵押權所需相關證件交付與丙○○，然丙○○均未將所貸與款項交付予伊，而系爭房地卻已遭設定本金最高限額新台幣（下同）350 萬元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權）而為借款之擔保，乃提起本件訴訟，訴請確認系爭抵押債權不存在，及塗銷該抵押權之設定登記等語，然為被告所否認，並辯稱：系爭抵押債權確實存在等語，而系爭抵押債權之存否，影響原告所有系爭房地是否可能被查封拍賣，亦影響原告所有系爭不動產之交易價值，致其私法上有受損害之危險，又此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故應認原告所提本件確認之訴部分，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣丙○○得知伊有以房屋為擔保品向銀行辦理貸款70、80萬
元之意思，於是出面招攬業務，表示自己為此方面之專家，可以代向銀行申辦貸款。伊因不熟悉與銀行間辦理借貸之手續及程序，於是同意委由丙○○協助處理。詎料，丙○○於瞭解伊之丈夫陳保琳（嗣已離婚，詳前）過去曾有信用不良情形，乃佯稱伊夫之信用紀錄會影響伊申辦銀行貸款，恐遭銀行拒絕核貸，遂誆稱可先將房地設定抵押權予訴外人甲○○（即丙○○之子），由甲○○借貸予原告，等待日後伊夫信用不良之資料過期後，再轉向銀行借款。惟自交付辦理抵押權登記之相關文件後，卻遲遲未見丙○○將借貸款項給付予伊，乃向地政機關申請土地登記謄本閱覽，而得知系爭房地己先後設定抵押權登記予甲○○及被告（即丙○○之前妻丁○○），且設定本金最高限額350 萬元之抵押權（即系爭抵押權），始知受騙。本件被告固登記為抵押權人，惟被告與原告間並無任何消費借貸關係之成立，更無基於金錢借貸關係而交付借款之事實，故系爭抵押權所擔保之債權自始不存在。
㈡本件系爭抵押權存續期間固係自92年8 月20日起至102 年8
月19日止，惟系爭抵押權乃丙○○未經伊之授權，而私自設定抵押權予被告，已超出伊授權設定抵押權予甲○○之範圍，又依土地登記資料，辦理系爭抵押權設定時，伊之代理人竟為被告，被告未經伊授權而自命為伊之代理人，並為雙方代理行為，應屬無權代理性質，既為伊所拒絕承認，其設定物權之無權代理行為應對本人不生效力，伊自得請求塗銷之。
㈢本件被告自始未曾交付借貸金錢予伊，消費借貸契約，應不
成立，已如前述。且從伊委託丙○○向甲○○辦理借貸事宜至今，已有2 年多之時間，當初基於成立借貸關係之目的而設定之最高限額抵押權，業已依契約之性質，非於一定時期成立金錢借貸，即無必要借款，亦即無設定抵押權之必要，故除前述得請求塗銷抵押權登記之理由外，尚因被告至今未與伊成立金錢借貸關係，顯不能達其設定抵押權之目的，自應依法理准伊類推適用民法255 條規定，解除設定系爭最高限額抵押權之物權契約等語，並聲明：㈠確認原告與被告間就原告所有系爭房地，於92年9 月15日以桃園縣八德地政事務所字號92年德資字第112790號登記，權利價值為本金最高限額350 萬元，存續期間自92年8 月20日起至102 年8 月19日止之抵押權，其所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權塗銷。
二、被告則以：原告於91年12月間需款使用，以系爭房地持向甲○○辦理抵押貸得155 萬元，計至92年4 月16日本金連同利息為170 萬元，未能清償，在甲○○之催討下原告為續借款項，向其懇求，在得原告及甲○○同意之情形下，由其代原告償還上開170 萬元債務後，承受甲○○對原告之債權，原告另於92年7 月14日持本票向其借取45萬元，嗣又借取30萬元，原告共計積欠245 萬元未還，其為確保債權，乃要求以系爭房地抵押擔保，原告迄未清償所借款項，而提起本件訴訟，實屬無理，惟本件系爭抵押權所擔保之債權雖為245 萬元，然其僅請求就本金部分即230 萬元範圍內確認存在即可（計算式：155 萬元＋45萬元＋30萬元＝230 萬元，見本院卷第174 頁）等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：系爭房地為原告所有，原告並將伊所有之印鑑證明、系爭房地所有權狀等交予丙○○辦理貸款，系爭房地先於92年2 月26日設定最高限額抵押權3 百萬元予甲○○，再於同年9 月15日設定系爭抵押權予被告，而原設定予甲○○之上揭抵押權嗣於同年11月18日因清償而塗銷，使系爭抵押權成為第1順位之抵押權，又系爭抵押權係以92德資字第112790號辦理登記，其權利價值為本金最高限額350 萬元，存續期間自92年8 月20日起至102 年8 月19日止，權利人為被告，設定義務人及債務人則為原告等之事實，有原告所提出之土地暨建物登記第1 類謄本、土地登記申請書（見本院卷第10、11、
15、16頁），及被告所提出之桃園縣八德地政事務所提供之系爭房地異動索引（見本院卷第32-35 頁）等在卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷第109 、40頁），首堪認定。
四、原告主張：伊將系爭房地之印鑑證明等相關文件係交付予丙○○，係為向銀行辦理貸款，詎丙○○竟以伊夫債信不良，無法向銀行貸款，可先將系爭房地設定予其子即甲○○，並向渠貸借，嗣銀行可貸時再轉向銀行借款之詐術，於取得相關文件後，不僅未將約定之貸款交付予伊，復在未獲授權之下，將系爭房地設定抵押權予被告，且系爭抵押權於設定時，竟是以被告為原告之代理人，則被告未獲授權所為之系爭抵押權設定行為，自屬無權代理，又係雙方代理，應屬無效等語，然為被告所否認，並以：系爭抵押權之設定確有得原告之授權等前詞置辯。經查：
㈠被告與丙○○曾為夫妻，甲○○則為2 人之子，被告與丙○
○業於74年5 月7 日離婚，惟目前同居中，此據丙○○陳稱在卷（見本院卷第27、51頁），是被告與該2 人之關係匪淺，自不待言。又該3 人於本件利害關係一致，並均與原告之利害相衝突，是丙○○、甲○○於本件所為之證詞，雖非不能採信，然被告所為之辯詞是否可採，仍不能僅以丙○○或甲○○之證詞為唯一依據，尚須有其他佐證始能證明其實，合先敘明。
㈡關於系爭抵押權之設定，證人丙○○到庭證稱：原告係透過
朋友認識，因原告有意借款2 、3 百萬元，渠將原告提供之不動產資料以傳真送請銀行鑑價，銀行審查時發現原告之夫債信不佳，所以沒有辦理借款，渠乃與原告商量可先向渠子甲○○借款，原告同意後，乃陸續交付150 多萬元，於被告代償時，連同利息計為170 萬元，原告原係委託渠向銀行借款，借不成後再委託渠向丙○○及被告借款，委託借款及設定抵押權之事宜，均經原告同意，且原本就有設定抵押權予甲○○，未塗銷前，就算原告借錢沒有出具憑據，也不怕原告跑掉等語（見本院卷第51、52、55、57頁），證人甲○○則證稱：系爭房地抵押權之設定均由丙○○辦理，金額不清楚，一開始並沒有設定抵押權，借了1 百多萬元後，原告都沒有依約給付利息，因而認為這樣的借款沒有保障，向父親說了後才拿原告的資料設定抵押權等語（見本院卷第58、59頁），核與被告辯稱：丙○○為原告之代理人，受任處理借款及設定抵押權事宜，系爭抵押權係由其與丙○○一同辦理，因原告原係向其子甲○○借款，嗣甲○○急需用錢，惟原告無錢清償，故丙○○稱由其借款予原告以清償對甲○○之債務等語，其乃匯款170 萬元予甲○○，然後甲○○即將系爭房地之抵押權讓予其，此情業得原告同意等語大致相符（見本院卷第48、49頁）。又關於丙○○證稱原告有意借錢等語，亦與原告於本院陳稱：因為當時我兒子做生意需要約7、80萬元等語、於後述偵查案件中對檢察官陳稱：要貸1 百萬元等語（見本院卷第109 頁，該偵卷第35頁）相吻合。且上情與前揭兩造所不爭執之系爭房地抵押權先後設定予甲○○、被告之節亦無不合。復原告自承於系爭房地先後2 次之設定抵押權時之設定書上均親自簽名於其上，前後2 次設定之時間間隔長達半年（見本院卷第96-99 、110 頁），依上已足認定不論是系爭房地兩次抵押權（含系爭抵押權）之設定，或系爭抵押權之設定係以被告為原告之代理人，均已得原告之同意無訛。原告雖主張伊於兩次設定書上簽名係遭丙○○所騙等語，然未據舉證以實其說，且如前述，前後兩次設定時間間隔長達半年，如有原告所述被騙之事實，何以仍有第2 次設定系爭抵押權予被告之舉，再原告兩次於設定書上簽名，均係簽名於訂立契約人欄右側，於欄內即載明設定權利人分別為甲○○與被告，甚且於第1 次設定書上之設定義務人兼債務人部分，曾將原告之名誤載為陳「鐘」秀春，而經與原告簽名部分相同筆跡、相同字體粗細之人更正為「鍾」，堪信係原告所為，亦可知原告係於申請書內容填載完成後始簽名於其上，是原告空言主張係遭丙○○欺騙才簽名云云，不足信採。按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，固為民法第106 條所明定，惟本件被告代理原告為與自己之法律行為，依前所述既係得原告之許諾所為，自無不可，是原告辯稱：系爭抵押權之設定係無權代理或違反雙方代理之規定，應屬無效云云，均無可採。
㈢原告雖主張：伊交付系爭房地之印鑑證明等相關文件係交付
予丙○○之目的在於向銀行辦理貸款，而非向甲○○或被告借款，並未授權將系爭房地設定抵押權予甲○○、被告等語，惟依原告所提出之委任書乙紙所載：「一、茲委任丙○○先生辦理向銀行、『民間』、貸款及塗銷一切事宜及代收一切款項。二、因委任人其夫財產、支票、信用卡，全部被查封，支票拒絕往來戶，委任人無法貸款，所以先向甲○○借款，等銀（行）信用期過再向銀行辦理，恐口無憑特立此書為據。委任人陳鍾秀春，住址：八德市○○街○○號，中華民國92年2 月26日」等語（見本院卷第14頁），可知原告授權被告貸款之對象，除銀行外，尚包含「民間」，亦即非以銀行為限，又依原告主張提供印鑑證明等相關文件之目的在於借錢等語，足認授權之內容除代辦貸款外，尚包含抵押權之設定、塗銷及代為收受借款，是原告主張僅委託丙○○向銀行借款云云，與事實不符，不足為採。且依原告所提出之委任書，反而益證被告辯稱：確受原告之委託而設定系爭抵押權等語屬實。至於原告另主張上開委任書原僅有第1 段之文字，第2 段以後之文字是伊簽名後才加進去等語，惟查，上開委任書第1 段第1 個字「茲」與第2 段第1 個字「因」之高度相當，於各該行之位置並未置頂，均有足夠之空間書寫項次「一、」、「二、」，而依位置觀之，該「一、」之文字應非事後所填加，則果如原告主張僅有第1 段之文字，即應無分項次並以「一、」計數之必要。次查，第1 段文字與第2 段文字其大小、文字間隔均屬一致，並無將文字縮小、字距減小以塞入原係空白空間之情，應可認係與第1 段文字所同時寫就，是原告主張委任書於伊簽名後，遭丙○○再添加第2 段文字云云，亦無可採。
㈣至原告另主張：係受被告詐欺而將系爭房地之印鑑證明等相
關文件交付予丙○○等語。然查，系爭抵押權之設定確受原告之委任，已如前述，反之原告主張受詐欺之情節，全然未據原告舉證以實其說。且原告另向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以本件相同事實告訴丙○○詐欺乙案，亦據該署檢察官以93年度偵字第8253號為不起訴處分確定。況且，原告於該案偵查中亦自承：伊夫有支票拒絕往來、信用卡破產之狀況3 、4 年等語（見該偵卷第35頁），足認原告之夫確有債信不良之情。參以系爭房地之抵押權設定過程係先設定予甲○○，半年後再設定予被告，嗣將甲○○之抵押權塗銷，是倘丙○○或被告有詐欺原告之不法意圖，大可一次辦理高額抵押權設定，而無須多費周章先後設定兩個抵押權，更無於被告之抵押權設定完成後，將甲○○之抵押權塗銷之理。故本件原告主張係受丙○○之詐欺而交付系爭房地之印鑑證明等文件云云，依原告之舉證，尚難信採。
五、原告復主張：丙○○並未依約將貸與款項交付予伊，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且自委託借款迄今已逾2 年，應認其目的已不能達成，應可類推適用民法第255 條規定，解除設定系爭最高限額抵押權之物權契約等語，亦為被告所否認，並辯稱：自91年底開始原告陸續透過丙○○向甲○○借款，金額為155 萬元，嗣甲○○亦有用錢之需，而原告尚無力清償，經協商乃由被告借款予原告以清償甲○○，計至被告匯款時，其本利為170 萬元，故被告即將170 萬元匯予甲○○而受讓對原告之債權，原告嗣又向被告借款30萬元、45萬元，合計向被告借款245 萬元等語。經查：
㈠次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，亦有最高法院48年度臺上字第29號、42年度臺上字第
170 號判例可參。又按消費借貸，係當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因錢或其他代替物之交付而生效力，89年修正前民法第474 條、第475 條分別定有明文。故消費借貸之成立，以貸與人已將金錢或其他代替物交付借用人及貸與人與借用人間有消費借貸之合意為其要件。故當事人之一方主張他造間消費借貸關係不存在時，應由他造就消費借貸之要件即交付金錢或代替物及本於消費借貸之意思而交付及收受金錢之事實負舉證責任。惟按，證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號判決意旨參看）。本件原告既訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，而被告又主張此債權關係存在，則依上開法律規定及最高法院判例意旨，自應由被告就其債權之存在乙節，負舉證之責。
㈡關於170 萬元之借款部分：
證人丙○○證稱：150 多萬元之借款，是渠因忙碌之故而交給十多年的老鄰居己○○後，再由己○○交予原告，約自91年10月開始借錢到92年2 月26日止，都是原告打電話告知需借多少錢，渠再告知甲○○，甲○○通常會在隔天將錢交予渠，所借的錢共分5 到7 次交付，錢都是以報紙包裝，每次借款後都會打電話和原告確認，但其中1 次是由甲○○女友載渠前去親交原告，並取所有權狀等語（見本院卷第54、56頁），證人甲○○證稱：錢是借給原告，都是父親丙○○說朋友有急用，渠就將錢交予父親，大概是91年度開始借錢，借到92年2 月左右，後來自己有用錢之需，才將債權讓予母親即被告，被告再將錢匯入等語（見本院卷第58-60 頁），證人己○○證稱：每次受丙○○之託送錢給原告，因錢是用報紙包裝，所以都不知其金額，原告收到錢後沒有寫收據，但是送到後會打電話向丙○○報告，他們自己事後確認，實際次數、時間因時間太久，不記得了，但有好幾次等語（見本院卷第62頁），經核上開3 位證人經本院行隔離訊問後所為陳述均大致相符，應可採信。雖原告主張證人己○○就送錢之時間、次數之證述不明確而有瑕疵，惟證人己○○於初證述時已強調時間太久不記得等語，則原告於證人證述完後一再追問確實之次數、時間，以證人己○○50歲之年紀要回憶3 、4 年前某事件之發生時間等細節，實有所難，且依常情，應認以不能詳細記憶為常態，如證人己○○真能於法庭上詳予證述，本院對其證詞之可採與否反將持保留態度，是原告以上情攻擊證人己○○證詞之憑信性，本院尚難為採。再查，除上開證人之證詞外，被告確於92年4 月16日匯款17
0 萬元予甲○○，有北區農會電腦共用中心【鶯歌鎮農會】所提供之帳戶交易明細表乙件附卷可稽（見本院卷第94、95頁），核與被告抗辯相符。且查，系爭房地原設定最高限額抵押權予甲○○，嗣於被告匯款170 萬元後，即經原告於設定書上親自簽名以設定系爭抵押權，嗣並將甲○○於系爭房地之抵押權以清償為由塗銷，及原告確有授權丙○○代收借款等情，均已如前述，並揆諸上開最高法院裁判意旨，應認被告辯稱：甲○○透過丙○○借款155 萬元，且甲○○業將該170 萬元之債權讓予被告，並已通知於原告而經原告同意等語為可採信，原告主張此部分之消費借貸關係不存在、債權讓與未受通知云云，均無可採。又被告既僅請求本院就本金155 萬元之消費借貸關係存否而為確認，則此170 萬元之消費借貸中於逾155 萬元部分，即不能認為存在，併此敘明。至於原告雖請求以戊○○為證人，以證明伊與丙○○是於92年2 月間經由戊○○之介紹始相識，且其目的在於向丙○○請教有關夫妻財產制相關法律規定，自無於91年底向甲○○借錢之事實，惟證人戊○○到庭經與原告隔離訊問後證稱：「（問：如何確定是92年2 月中旬介紹原告與丙○○認識？）因為我有特別看日子，是2 月10幾號的時候，我開貨車到庚○○八德的家裡去載她，只有我們兩個人去而已，沒有帶什麼東西去，我有電話跟丙○○聯絡，丙○○跟我說他住那裡，我開車從高速公路過來，我來到桃園的桃鶯路等丙○○來帶我，他就帶我去他家樓上，我跟庚○○去他家，他才帶我去他家4 樓，在他家坐約十幾分鐘就走了，我就問他夫妻要1 人1 間房屋要怎麼辦理，我說我不知道，他就說要不然準備好印鑑、證件等來，我幫你辦，當時在他家，有我、丙○○及庚○○3 個人」、「（問：後來何時將權狀、印鑑證明等資料交給丙○○？）2 月底的時候」等語（見本院卷第103 、104 頁），原告則陳稱：「（問：你跟丙○○認識是誰介紹的？）戊○○。他就在我隔壁做生意，當時我們在聊天，我說我有一間房子沒有去辦財產分開制，不曉得會不會被我先生分配財產，當時我也不知道，我就問他，就這樣認識他，後來是戊○○用貨車到我家載我去他家，就直接開到他家樓下」、「（問：戊○○知道丙○○家在何處？直接將車開到他們家樓下？）是的」、「…第1 次去他家我們就帶著證件過去…」、「（問：第1 次去他家聊什麼事情？還是資料或東西放了就走？）沒有講什麼，東西放著就走了」等語（見本院卷第107-109 頁），經核證人戊○○就前往丙○○家中係經由丙○○帶路或直接到達、第1 次到丙○○家中停留時間及交付權狀等資料是於第1 次還是第2 次到丙○○家所為，與原告之陳述大相涇庭，且既原告聲請證人戊○○證述關於經介紹而與丙○○認識之時點，則介紹人如何前往丙○○家中、第1 次見面係「坐了十幾分鐘」或「東西放著就走」及何時交付權狀之節，自應非屬細微之點，反而應認係重要情節，則上2 人就此之陳述竟有如斯之差異，證人戊○○之證詞即難憑信，足認原告主張與丙○○係於92年2月才認識，不可能在91年底透過丙○○向甲○○借錢云云，並非事實，而無可採。
㈢關於45萬元之借款部分：
被告辯稱45萬元部分係以現金交付，原告並開立本票乙紙予其等語，而為原告所否認。經查，被告就此提出原告簽發面額為45萬元、發票日為92年7 月14日、到期間為同年10月14日之本票乙紙（見本院卷第36頁，下稱系爭本票）為證，原告經提示後並自承發票人欄之姓名為伊所親簽，惟主張伊所簽者係空白本票等語，被告固不否認原告僅於系爭本票上簽名，然辯稱原告係於本票記載事項填載完成後始為簽名等語（見本院卷第39頁），查本票之簽立將成立票據責任，如於空白本票上簽名，將受有不測之財產上風險，此為商場交易之常情，原告於系爭本票簽發時年約48歲，且擺攤營生，自難諉為不知，是原告主張伊係於空白之系爭本票上簽名云云，自屬變態事實，應由原告負舉證之責，惟原告迄至本件言詞辯論終結時均未能就伊係於空白本票上簽名乙節舉證以實其說，原告空言主張，實難遽採。則於被告借款45萬元之事實，既有系爭本票乙紙可證，再參諸原告於事後設定系爭抵押權予被告，及被告於系爭本票發票日當天有提領30萬元現金（見上述之帳戶交易明細表）之事實，堪信被告辯稱原告向其借款45萬元之事實為真正。
㈣關於30萬元之借款部分：
此部分之事實亦為原告所否認，且被告自承就30萬元之借款部分，原告並未簽立任何單據，是透過丙○○以現金交付等語（見本院卷第49頁），而依上述帳戶交易明細表所示，被告雖於92年8 月12日有提領30萬元現金之紀錄，惟該30萬元是否交付予原告乙節，則未如上開45萬元借款部分另有本票可資佐證，且被告辯稱：所借30萬元、45萬元均係自鶯歌農會提領，金額皆為30萬元，第2 次另向女兒借15萬元等語（見本院卷第51頁），核與證人丙○○證述：兩次借款中某一次因被告錢不夠，還向女兒借款30萬元等語（見本院卷第53頁）並不相符，是綜上事證，本院認為被告所為舉證，尚不足使本院得出有利於被告之心證，是被告辯稱：原告另向其借款30萬云云，因乏實據，不能信採。
㈤綜上，被告辯稱其與原告間所成立之消費借貸關係，亦即系
爭抵押權所擔保之債權，應以2 百萬元（計算式：155 萬元＋45萬元＝200 萬元）之範圍內為可採，逾此範圍部分，則屬無據。又本件系爭抵押權為最高限額抵押權，其擔保之存續期間內既有既存之債權2 百萬元，原告併請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬無據，難予准許。
六、綜上所述，被告辯稱系爭抵押權之設定係經原告授權並同意，且所擔保之債權額為2 百萬元等語為可採。從而，原告請求確認兩造間就原告所有系爭房地，於92年9 月15日以桃園縣八德地政事務所字號92年德資字第112790號登記，權利價值為本金最高限額350 萬元，存續期間自92年8 月20日起至
102 年8 月19日止之抵押權，其所擔保之債權於超過2 百萬元之部分不存在為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，及原告主張依民法第767 條中段之規定、不當得利或解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告另主張伊與姊夫即訴外人乙○○如何為避免自己房屋因伊夫之債權人查封而設定虛偽不實之抵押權云云，及兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
民事第二庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 16 日
書記官 江世亨