臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第234號原 告 丙○○訴訟代理人 黃銀河 律師被 告 曄泓營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖德澆 律師上列當事人間請求違約賠償事件，於民國95年12月4 日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾伍萬元，及自民國九十四年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告得以新臺幣壹佰玖拾伍萬元為原告供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠、被告於民國89年7 月間承攬原告坐落台北縣新莊市○○段○○○ ○號之勵輝幼稚園新建工程（下稱系爭工程），工程款總價新台幣（下同）25,000,000元，兩造並簽訂工程契約書（下稱系爭契約），嗣後並就系爭契約書加訂補充協議書（下稱系爭協議），於系爭協議書第9 條約定被告應自90年12月18日起45個工作天完工驗收，詎至91年
2 月27日屆期，被告卻無法如期完工驗收，迭經催告，被告均置之不理，原告遂於91年5 月16日終止系爭工程之承攬。
㈡、依系爭契約第22條第2 項之約定，被告如未能如期完工每逾期1 日即須扣款工程總價千分之1 ，經扣除例假日、國定假日，系爭工程應於91年2 月27日完工，故自91年2 月27日至原告91年5 月16日終止契約止，被告遲延78日，故被告應給付原告共1,950,000 元之違約金。㈢、被告給付遲延所生之違約金是屬於懲罰性質之違約金，並無民法第514 條短期時效之適用。㈣、系爭工程本即有臨時水電足供正常使用，而依規定外線管路費用僅須於使用執照核發後3 個月內繳納即可，且係被告擅自取消臨時水電，故系爭工程之延宕與原告無涉等語。㈤、並為聲明：⑴被告應給付原告1,950,00
0 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠、違約金既未經兩造另行約定，故應視為因不履行而生之損害賠償總額之預定，原告主張系爭協議書所約定完工日期為91年2 月27日，且其係於同年5 月16日終止契約，原告於終止契約時應已發現系爭工程不能於限期內完成，然原告迄至94年2 月18日始提起本件訴訟時，顯已逾民法第514 條第1 項規定1 年之時效，故原告之損害賠償請求權已罹消滅時效而消滅。㈡、依系爭契約書第13條之約定：「工期延長：因下列原因及甲方（即原告）之影響，致不能工作時，得照實際情況延後工期：1.天雨及人力不可抗拒之事由。2.甲方之延誤。」系爭協議書第9 條雖明文約定被告應自90年12月18日起45個工作天完工驗收之，然系爭工程現場因電壓不足，且施工用水取自於臨時井水，惟臨時水壓、電壓皆無法正常使用，且無法施作管線工程測試，影響系爭工程之進行甚鉅，上開水電問題，兩造於訂定系爭協議書，原告即當場表示同意儘早申請並繳其水電管路費後始有正常水電可用，詎原告雖屢獲被告及訴外人丁○○之通知與催告，仍遲未繳交水電管路費用，致被告承攬之系爭工程無法進行而延誤，是系爭工程之延宕乃係非可歸責於被告之事由。㈢、依系爭契約書第24條之約定：「甲方（即原告）有按期給付之義務：1.甲方有按期付款之義務‧‧‧2.甲方對應付工程款無故遲延，經乙方（即被告）催告無效時，乙方得終止工程，並隨時通知甲方；乙方因此所受之損失由甲方賠償」。而系爭協議書所載之內容多屬追加工程，係屬於系爭工程所約定工程範圍外，針對系爭工程變更設計後所追加或變更工程，由於系爭工程之使用執照已核發，故系爭協議書之內容僅係針對追加工程之施工，並未約定系爭工程之完工日及交付尾款日，致系爭工程無法交屋並結清尾款，被告雖曾通知原告應確定交屋及交付尾款之日期，惟原告均置之不理，故被告乃依系爭契約書第24條第2 款之約定終止系爭工程，是系爭工程之延宕乃係原告拒絕交付尾款所致，與被告無涉，被告對於系爭工程尾款之請求業已另案對原告提起給付工程款之訴，並經台灣板橋地方法院91年度訴字第681 號判決被告勝訴，而今原告請求被告給付違約金，殊屬無據。㈣、依系爭契約書第22條第2 項之約定：「由於甲方（即原告）之責任工程停頓或無法進行，致（即被告）遭受損失，每停工1 天應由甲方補償乙方工程總價千分之一」，系爭工程因原告兩度變更設計，尤其是第一次變更設計係於89年10月13日始獲核准，則自89年8 月1 日至89年10月13日其間共計74日，因變更設計無法施工之原因除不可歸責於被告外，因而致被告聘用之工人及租用之器具閒置使用之損失，原告亦應賠償被告1,850,000 元之違約金（計算式：25,000,000×1/1,000 ×74日=1,850,000元），而水電管路費用原告始於91年2 月7 日繳納，則自訂定系爭協議書後，自90年12月18日至91年2 月7 日因遲誤繳納水電管路費用致被告工程停頓，工人及工具閒置之損失共計50日，原告應賠償被告1,250,00
0 元之違約金（計算式：25,000,000元×1/1000×50日=1,250,000元）。上開兩者費用合計3,100,000 元，被告主張於1,950, 000元範圍內與原告請求之違約金互為抵銷等語資為抗辯。㈤並為答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執部分：
㈠、兩造於89年7 月就系爭工程簽訂承攬契約，工程總價25,000,000 元 ，施工期間自89年8 月1 起至89年3 月31日止。第一次變更設計於89年10月13日獲准。
㈡、90年12月16日兩造簽訂補充協議書，約定系爭工程於90年12月18日起45個工作天驗收，前開期間至91年2 月27日屆滿。
㈢、原告於91年5月16日終止系爭契約。
㈣、被告於91年2 月6 日以桃園郵局第276 號存證信函催告原告繳交水電費用。
㈤、被告於91年4 月25日以桃園郵局第730 號存證信函通知原告驗收日期及尾款付款日。
㈥、原告於91年5 月6 日以台北郵局第10036 號存證信函對被告限期定於91年5 月16日會同驗收，已完成部分依現狀驗收計價及付款，未完成部分於91年5 月16日下午4 時終止。
㈦、89年3 月12日至90年12月16日原告付清第1 至12期工程款，追加工程款1,750,000 元，連同第12期工程款3,000,000 元一併付清由乙○○、黃春柳領訖。
㈧、被告於91年5 月9 日以桃園15支郵局第289 號存證信函覆係支付結構體之追加款非材料變更之追加款。
㈨、台灣板橋地方法院以92年訴681 號判決本件原告丙○○應給付被告曄泓營造工程款1,521,600 元，原告上訴後，台灣高等法院以94年度上字第397 號審理中。
四、爭執部分：
㈠、原告關於本件違約金之請求權是否已罹於時效？
㈡、系爭工程未能於91年2 月27日如期完工，是否不可歸責於被告？
㈢、被告主張抵銷部分是否有理由？
五、本院判斷：
㈠、原告關於本件違約金之請求權是否已罹於時效?
⑴、原告主張：兩造於89年7 月間簽訂系爭契約書，被告向原告
承攬系爭工程，工程總價25,000,000元，雙方並於90年12月16日就系爭契約加訂系爭補充協議，於補充協議第9 條約定被告應自90年12月18日起45個工作天（扣除例假日、國定假日）完工驗收之，至91年2 月27日屆期，被告無法如期完工，原告向被告催告後，於91年5 月16日終止系爭契約之事實為兩造所不爭執，並有原告所提工程契約書（卷一第7 至9頁）、協議書（卷一第10、11頁）、台北88支局第740 號存證信函（卷一第12至14頁）可憑，堪信原告前開主張為真實，系爭工程至91年2 月27日仍未完工，關於系爭工程給付，被告之給付確已陷於給付遲延無訛。
⑵、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 條前
段定有明文。原告於91年5 月6 日以台北郵局第10036 號存證信函對被告表示系爭工程未完成部分，於91年5 月16日下午4 時終止契約，該項意思表示亦已到達被告，系爭契約於91年5 月16日合法終止之事實，亦為兩造所不爭執。又依系爭契約第22條第1 項規定：「由於甲方（即被告）之責任未能如期完工，每過期一天須扣工程總價千分之一」，有前開工程契約書可憑，查本件被告未於系爭契約及協議所約定之期限內完成系爭工程之施作，原告以前開存證信函終止系爭契約後，主張被告總計遲延給付78日（自91年2 月28日起至91年5 月16日止），而據前開約定對被告為請求。又按違約金有懲罰性及賠償總額性之分。其屬懲罰性者，於債務人不履行債務時，債權人除得請求債務人給付此違約金外，尚得請求履行或不履行之損害賠償；如屬賠償總額性者，違約金視為不履行而生損害之賠償總額，於債務人不履行債務時，債權人僅得請求債務人給付此違約金，不得更行請求賠償損害，此觀民法第250 條規定即明。審諸系爭契約除於第17條至第19條及第24條就契約解除及終止所生損害賠償與結算有所規定外，另於第22條第1 項就被告給付遲延部分，約定每遲延1 日，即須扣工程款總價千分之一，核其性質為懲罰性違約金之約定。
⑶、次按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人
給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5 年（最高法院72年度台上字第1221號判決意旨可參）。原告依系爭契約為前開違約金之請求，其請求權時效為15年，並無民法第514 條第1 項承攬契約定作人瑕疵擔保請求權1 年短期時效之適用。而系爭契約於91年5 月16日解除，原告於94年2 月21日提起本訴，請求權自未罹於時效。被告辯稱本件原告之請求依民法第514 條第1 項之規定，已罹於時效，應不可採。
㈡、系爭工程未能於91年2 月27日如期完工，是否不可歸責於被告?
⑴、按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，既以可歸責
之事由為要件，則債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（85年度台上字第844號、82年度台上字第267 號、77年度台上字第1989號判決及29年上字第1139號判例意旨可參）。
⑵、本件被告雖辯稱：系爭工程於89年10月13日第一次變更設計
始經獲准，系爭契約約定之開工日期89年8 月1 日至實際可動工之89年10月13日間，共74天無法施工而延誤云云。經查：證人即負責前開變更設計之建築師吳文淵於本院審理時證稱，因為當時很多設計內容都作調整而且更動的部份要依照建築法第39條先向主管機關辦理變更設計的申請，須主管機關核准才能依變更後的內容施工，所以變更設計會影響開工日期，變更期間及申請期間依法都不能動工，89年10月13日核准變更設計，89年11月15日是核准開工日期等語（見本院95年12月4 日筆錄第4 至6 頁），固堪信系爭工程確實因第一次變更設計而無法於系爭契約約定之89年8 月1 日動工，然該證人亦證稱，變更設計係兩造與伊共同研究變更設計內容，並未以何人之意見為主，只是最後需要得業主即原告同意等語，足見前開設計之變更，被告亦得參與意見，其對於變更後之內容是否影響施工期限，自非無表示意見之機會。況且本件原告據以計算被告給付遲延與否之完工期限91年2月27日，係兩造嗣後於90年12月16日所簽訂之補充協議書所約定，簽訂系爭補充協議時，非但第一次變更設計業經主管機關核准，且經核准開工，被告既參與該項變更設計，自知曉變更後之工程內容，復與原告約定自90年12月18日起45個工作天即91年2 月27日完成系爭工程並驗收，自無再以系爭工程有前開變更，而主張工程遲延完工係因該項變更設計而不可歸責於己之理，從而被告辯稱系爭工程因第一次變更設計而延誤74 天無法施工，並不足採。
⑶、被告雖又辯稱：施工當時臨時電壓不足，且施工用水是取自
於臨時井水，確實無法正常使用，無法做管線工程測試，造成無法進行施工，且原告一直遲未繳交水電管路費用，致被告所施作之工程無法進行而延誤50日（自90年12月18日至91年2 月7 日止）云云，然原告否認上情。經查：依系爭契約工程預算書編號72之約定，臨時水電之申請係歸被告負責之事實，為兩造所不爭執。然被告就系爭工程之用水係以雨水導引至地下室之污水池使用，並未向自來水公司申請臨時用水，故需另外配管加馬達始可將水抽至水塔作測試等情，業經證人丁○○於本院審理時證述屬實（見本院95年1 月18日審理筆錄第1 至4 頁）。又本院依職權向台灣區水管工程工業同業工會查詢臨時用水之相關問題，該會於94年12月2 日函覆以：「臨時用水係指建築物施工中臨時所須之用水。房屋建造施工人應於開工時向水事業主管機關申請臨時用水。建築物工程竣工後，經地方政府主管機關勘驗合格並取得建築物使用執照、水管承裝商再持建築物使用執照向水事業主管機關申請正式用水。經水事業主管機關派員檢驗合格後才正式送水即所謂正式用水」（本院卷一第119 頁），本院再依原告聲請向臺灣省自來水公司新莊服務所查詢臨時用水查詢系爭工程有否申請臨時用水及普通用水紀錄，臺灣省自來水股份有限公司第十二區管理處新莊服務所於95年2 月7 日函覆：系爭工地未申請臨時用水，90年12月21日由丙○○申請正式用水，該址僅申請裝設一個水錶（本院卷一第151 頁）；於95年4 月14日函覆：系爭工地無申請臨時用水記錄，亦無人申請改為普通用水記錄。於90年12月21日由丙○○直接以使用執照申請普通用水。水公司於普通用水完工後之91年4 月2 日派楊士棟傑裝表啟用。水公司規定若以建築執照申請臨時用水時，其水費按普通用水水價加收50% ，普通用水係以合法證件如使用執照申請接水，兩者水壓並任何差別等語（本院卷一第220 頁），足見本件被告若依約定申請臨時用水，系爭工程施作現場即有可供使用之水源，被告捨此不為，而主張原告未配合辦理正式用水之申請以致工程遲誤，顯不足採。至於系爭工地之用電方面，被告雖依規定申請臨時用電，然該臨時用電經被告以申請正式用電為由逕自取消，以致施工現場並無可供利用之臨時電之事實，為被告所不爭執。被告雖辯稱因臨時用電管線係因橫跨在鷹架上，於申請使用執照時，即須拆除鷹架時須一併拆除，此係依施工進度所為之拆除動作（本院卷一第165 頁）且系爭工程之臨時用電為三相220 伏特，正式用電為三相380 伏特，建物內總配電箱及各樓層電力分箱無法相容，故臨時用電無法測試
380 伏特之用電負荷（本院卷一第234 至235 頁）之語，然該情為原告否認，又經本院依職權向台灣區電氣工程工業同業工會查詢關於臨時用電之相關問題，該會於94年11月8 日函覆以：「依台灣電力公司相關規定，建築與土木工程場所臨時設施用電均按臨時用電處理，至於正式用電依建築法、電業法規定，須於建築物正式領得使用執照並經電業檢驗合格始准接電。建築物電氣工程完工之測試檢驗，業界亦有用臨時用電辦理」等語（本院卷一第115 頁），足見前開臨時用電並無不能用於系爭工程之施作及測試之理，且證人丁○○於前開審理其日亦證稱，若臨時電管線不在鷹架上，則無須因為申請建築執照拆除鷹架而拆除（見本院95年1 月18日審理筆錄第4 頁），被告為申請正式用電而將工程所需之臨時電拆除，以致施工現場無可工使用之電力，顯係因其本身之行為所致，其辯稱原告一直遲未繳交水電管路費用，致被告所施作之工程無法進行而延誤50日，顯不足採。
⑷、至被告雖又以原告應付之尾款無故遲延，被告依約中止工程
，原告拒絕被告人員進入工地繼續施工等為抗辯，然被告就原告遲延給付工程款，且於91年5 月16日系爭合約解除前無故拒絕被告施作系爭工程之事實，並未具體舉證以實其說，且被告自89年3 月12日至90年12月16日依系爭契約之付款辦法明細（本院卷一第72頁）付清第1 至第12期工程款及追加款1,750,000 元連同第12期款3,000,000 元一併付清分由乙○○、黃春柳領訖。並於91年5 月6 日以台北郵局第10036號存證信函限期定於91 年5月16日會同驗收，已完成部分依現狀驗收計價及付款，未完成部分於91年5 月16日下午4 時終止等情既如前述，且為被告所不爭執，又兩造合約已於91年5 月16日終止後，原告亦無同意被告進入工地繼續施工之義務，從而，被告辯稱因原告遲延給付工程款，且阻止被告進入工地施工，以致系爭工程之延誤不可歸責於被告，亦不足採。
⑸、按「民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違
約金，此觀民法第250 條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準」（最高法院81年度台上字第2484號判決要旨參照）。本件可歸責於被告之事由而逾期完工之日數為78日。依兩造所訂系爭契約第22條第1 項之規定，被告應給付違約金之數額為1,950,000 元（計算式：25,000,000元×1/1000×78日=1,950,000元）經審酌原告因被告未遵期完工，造成原告無法如期利用系爭建築，破壞其原訂使用計畫而遭受損失，及系爭工程已完成13期中之12期之進度，併當時之一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，認系爭懲罰性違約金條款約定每遲延1 日以總工程款千分之一即25,000元計算違約金，對照系爭工程總價款25,000,000元之比例言為78/1000 ，並未過高。
㈢、被告得否主張抵銷？被告雖主張以前開抗辯因變更設計期間無法施工之74日，依系爭契約第22條之約定，向原告請求違約金1,850,000 元（即工程總價25,000,000元×0. 001/ 天×74），及前開抗辯因原告遲延往繳交水電費用，致使系爭工程遲誤50 日 ，依前開規定向原告請求之違約金1,250,000 元（即總價25,000, 000 元×0.001/天×50）與原告前開請求主張抵銷，然被告前開所辯既均不足採，以如前述，其以同一理由主張原告有違反系爭契約之情事，向原告請求給付違約金並無理由，是其主張以原告應給付付之違約金與本件原告之請求抵銷，即無理由。
六、綜上，被告迄至系爭承攬契約於91年5 月16日終止之日止，共逾期78天，是原告請求給付懲罰性違約金1,950,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日，即94年4 月30日起至清償之日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並無不合，應予准許。
七、本件判決，兩造陳明願供擔保請准宣告為假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本案判斷結果已無甚影響，茲不予一一論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
1 條前段、第392 條，判決如主文所示。中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
民事第一庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 2 月 2 日
書記官 冒佩妤