臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第522號原 告 丁○○○訴訟代理人 陳祖德律師複 代理人 孔菊念律師被 告 甲○○訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國94年10月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認本院九十三年度執字第一○一一二號強制執行事件（本院委託台灣金融資產服務股份有限公司九十三年度桃金拍字第一○四五號）於九十四年三月一日所製作分配表中被告對原告之本金及違約金債權於超過新台幣貳佰捌拾壹萬肆仟貳佰肆拾柒元之部分不存在。
前開分配表中所載被告應受分配之數額於超過新台幣貳佰捌拾壹萬肆仟貳佰肆拾柒元之部分，應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之八十，餘由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：其所有坐落桃園縣○○鄉○○段65-131、65-152地號土地，及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號建物，曾提供予被告於民國89年2 月2 日設定新台幣（下同）1,500,000 元之抵押權登記，其後再提供予債權人乙○○設定本金最高限額5,000,000 元之抵押權登記，嗣被告以借款清償期屆至未獲清償為由，向鈞院聲請92年度拍字第1801號拍賣抵押物裁定，並聲請鈞院以93年度執字第10
112 號拍賣抵押物強制執行在案，而經鈞院委託台灣金融資產服務股份有限公司（下稱台金資產公司）以93年度桃金拍字第1045號執行拍賣，嗣拍定後，該公司於94年3 月1 日製作分配表，將被告之本金1,500,000 元及違約金3,597,750元債權列為第3 順位優先分配，致列於第4 順位之債權人乙○○之債權本金1,800,000 元，分文未獲分配。惟原告係因積欠訴外人丙○○六合彩賭債1,500,000 元無力清償，為擔保該賭權受清償，而將系爭土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付予丙○○設定系爭抵押權登記，原告與被告間無任何債權債務關係存在，原告已依法聲明異議，且依執行法院之通知於10日內提出本件分配表異議之訴並向執行法院提出起訴證明。又縱認兩造間有借款關係存在，惟本件違約金經核算相當於年息54% ，顯然過高，請求核減依年息1%計算等語，並聲明：㈠被告對於原告就台金資產公司93年度桃金拍字第1045號（即鈞院93年度執字第10112 號委拍案件）拍賣抵押物強制執行事件之分配表內載本金1,500,000 元及其違約金債權，均不存在。㈡系爭配表內載被告應受分配之3,465,
703 元，應予剔除（關於乙○○聲明系爭分配表內被告應受分配之3,465,703 元，應予剔除部分，因乙○○起訴不合法，另以裁定駁回）。
二、被告則以：原告自承係於94年4 月13日收受執行法院通知應於10日提出本件起訴證明，惟其於同年月25日、28日始分別向執行法院、台金資產公司陳報起訴證明，顯已逾期。原告係透過丙○○向被告借款1,500,000 元，該借款並由丙○○交付，原告為擔保借款，始出具所有權狀、印鑑證明、借據等文件交付予被告辦理系爭抵押權設定事宜，非為賭債而設定，且原告於本件強制執行程序中，對於執行法院所為查封、測量、表示拍賣物底價意見之通知函上列載被告為執行債權人從未表異議，且其所提出之對系爭分配表聲明異議狀中僅對清償利息之期間及違約金數額有異議，對兩造間有借款之事實並無爭執，現臨詞否認兩造間之債權債務關係，顯然不實，又原告欠款多年未還，違約金之約定並無過高之情等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、經查，原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段65-131、65-152地號土地，及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○ 段○○○○號建物，曾提供予被告於89年2 月2 日設定1,500,000 元之抵押權登記，其後再提供予另一債權人乙○○設定本金最高限額5,000,000 元之抵押權登記，嗣被告以借款清償期屆至未獲清償為由，向本院聲請92年度拍字第1801號拍賣抵押物裁定，並聲請本院以93年度執字第10112 號拍賣抵押物強制執行，而經本院委託台金資產公司以93年度桃金拍字第1045號執行拍賣，嗣拍定後，該公司於94年3 月1 日製作分配表，將被告之本金1,500,000 元及違約金3,597,750 元債權列為第
3 順位優先分配，被告總計可受分配3,465,703 元，致列於第4 順位之乙○○之本金債權1,800,000 元，分文未獲分配等情，為兩造所不爭執，並經調閱本院93年度執字第10112號拍賣抵押物強制執行卷（含台金資產公司93年度桃金拍字第1045號卷），查核屬實，應堪信為真正。
四、原告復主張其與被告間並無債權債務關係，係因積欠丙○○賭債，故以系爭房地供設定抵押權，且依借用證明所載之違約金相當年息54% 以上，請求核減為按年息1%計算，被告則以前揭情詞置辯，茲本件之爭點為原告提起本件分配表異議之訴是否合法？被告就系爭抵押權所擔保之借款本金及違約金債權是否存在？如為存在，則該違約金債權是否過高？
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。亦即債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意，且於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀聲明異議，經到場之債務人或有利害關係之他債權人為反對之陳述時，聲明異議人應於分配期日起10日提起分配表異議之訴，且向執行法院為起訴之證明，其起訴始為合法；然若其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院亦未依聲明異議內容更正原分配表，而將聲明異議狀送達債務人或其他債權人，斯時聲明異議人無從知悉債務人或有利害關係之他債權人對於其異議內容是否反對，猶期待執行法院將依其異議內容更正分配表，則前開10日期間若自分配期日起算，顯失公平，而應類推適用強制執行法第41條第4 項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起分配表異議之訴及提出起訴證明之10日期間，應自聲明異議人受執行法院通知其提起分配表異議之訴及提出起訴證明之日起算，而非自分配期日起算（最高法院87年台上字第2819號、88年台抗字第191 號裁判意旨參照）。
（二）經查，台金資產公司就94年3 月1 日製作之系爭分配表係定於同年4 月8 日為分配期日，原告於同年3 月17日具狀對被告受分配之數額聲明異議，另於同年3 月18日與乙○○共同具狀對被告受分配之數額聲明異議，嗣於分配期日，被告未到場，經台金資產公司於同年3 月23日通知被告對原告聲明異議內容表示意見，惟被告並未表示意見，台金資產公司乃通知原告及乙○○於受通知之日起10日向該公司提出已就異議事項起訴之證明，該通知於同年4 月20日寄存於桃園縣政府警察局大園分局南竹派出所，而原告係於同年4 月22日提起本件分配表異議之訴，嗣於同年4月25日向執行法院提出起訴證明等情，有本院93年度執字第10112 號卷附之台金資產公司通知分配期日函及原告陳報起訴狀、台金資產公司93年度桃金拍字第1045號卷附之聲明異議狀、通知被告表示意見函、通知原告提出起訴證明函、送達證書及本件起訴狀上蓋本院收文戳章為證。查本件被告於分配期日並未到場，且執行法院亦未依原告聲明異議內容更正系爭分配表，依前開說明，原告對被告提起分配表異議之訴及提出起訴證明之10日期間，應自原告受執行法院通知其提起分配表異議之訴及提出起訴證明之日起算，始符公平，而台金資產公司通知原告提出起訴證明之通知函係94年4 月20日寄存於警察機關，依民事訴訟法第138 條規定，應於寄存之日起，經10日始發生送達效力，亦即該通知函係於94年5 月1 日發生送達效力，惟原告丁○○○早於同年4 月22日已提起本件分配表異議之訴，並於同年4 月25日向執行法院提出起訴證明，並未逾受通知之日起10日期間，是被告抗辯原告提起本件分配表異議之訴不合法云云，不足採信。
（三）被告抗辯原告因向其借款1,500,000 元，以系爭房地供其設定抵押權1,500,000 元，有本院93年度執字第10112 號卷附之借用證書、他項權利證明書、抵押權設定契約書為證。原告對於借用證書及抵押設定契約書上簽名及印文之真正並不否認，惟主張其於契約書上簽章時未留意文件內容，不知抵押權人為被告云云，惟稽之系爭房地抵押權設定契約書上已明確記載系爭抵押權人為被告，並非丙○○，且系爭房地抵押權存續期間原為89年1 月31日起至89年
7 月31日止，嗣清償期即系爭房地抵押權存續期間屆滿時，原告猶無力清償，乃與被告另簽立系爭房地他項權利變更契約書，將系爭房地抵押權存續期間延長至91年7 月31日，有他項權利變更契約書為證，原告對該契約書上簽章之真正亦不爭執，原告自承學歷為小學畢業，粗識文字，則其對於親自簽章之系爭房地抵押權設定契約書及他項權利變更契約書上明白記載系爭房地抵押權人為被告乙節，自難諉為不知。又查，原告於收受台金資產公司94年3 月
1 日製作之系爭分配表後，曾於94年3 月17日具狀聲明異議，復於同年3 月18日與林彩香共同具狀聲明異議，在其異議狀中，原告對於與被告間有債務1,500,000 元乙節並無爭執，僅對利息之給付期間及違約金之計算表示異議，有前開異議狀為證，益徵原告對於系爭房地抵押權人為被告乙節，確實知悉。又查，證人丙○○證稱：「她（指原告）有透過我向甲○○借錢，因為當時她欠錢跟我說：要透過她女婿借300 萬元，她女婿經常騙人，而且借300 萬元，她女婿要100 萬元，所以我勸她不要透過她女婿借錢，她說：她實際上只缺150 萬元，所以我就雞婆要幫她想辦法，她拿謄本給我去問代書，代書說確實有價值，因為我自己沒有錢，就拿去問我大嫂（即被告），是否願意把錢借給原告，因為我大嫂也知道原告，我大嫂說好…原告叫他的兒子去到我家拿錢，因為我大哥去世時所領的保險金300 萬元，寄放在我這裡，我是用我先生的名義存在銀行，我開了一張我先生的支票56萬元、從我先生的存摺領
60 萬 元、從我的存摺領20萬元及家裡的現金湊成150 萬元交給原告的兒子。」等語（見94年10月20日言詞辯論筆錄），並有證人丙○○提出存摺明細2 紙及支票影本1 紙為證，而原告亦自承曾指示其兒子至證人丙○○家拿取1,500,000 元等語，足見被告所辯曾交付1,500,000 元借款予原告乙節，應屬實在。再查，原告固主張該1,500,000元係賭債並非借款云云，並未舉證以實其說，且查，依原告前開聲明異議狀中對於與被告間確有債務1,500,000 元並未爭執如前述，且質之原告自承：「我向證人簽六合彩沒有錢還，所以開我女兒的票，我借錢是為了軋我女兒的票，我說我沒有錢，我女婿要幫我借，我說我不願意，證人才說要幫我想辦法，問我缺多少錢，我說150 萬元，包含會錢跟我女兒的支票錢，證人叫我兒子去他家拿錢借我」等語（見前開言詞辯論筆錄），是縱原告確有積欠證人丙○○賭債，惟該筆賭債原告係以其女名義簽發支票清償，而原告向被告借款1,500,000 元係為供會錢週轉及存入其女兒支票帳戶供兌現使用，且原告亦確實透過證人丙○○取得借款1,500,000 元，是縱如原告所言該筆借款部分用以兌現以其女兒名義簽發予證人丙○○之清償賭債之支票，仍無礙原告與被告間成立消費借貸關係，故原告主張該借款係為賭債云云，亦不足採。
（四）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第1、2項定有明文經查，稽之原告丁○○○所簽立之前開借用證書上第4 條約定違約金按新台幣每百元日息1 角5 分計算，依其約定並非事先約定損害賠償總額，應係屬懲罰性之違約金甚明。又按違約金之約定是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參照）。又按依契約自由原則，當事人間雖可自由約定違約金之數額或其計算方式，但若貫徹此原則，則如訂約之初，立於經濟上之弱者，因不得不忍受過高之違約金而訂立契約時，倘無救濟之道，殊非公允，蓋債務人為表示履行之決心，對於違約金之約定原即難於拒絕，若意拒絕，一若自始即蓄意不履行，是易為債權人所圖，利用為巧取重利之途徑，因此，法院對違約金約定過高者，依民法第252 條規定得減至相當數額。經查，本院審酌系爭借用證書上所載債權之性質為借款，且經換算被告所收取之違約金相當於年息54.75%，又質之證人丙○○證稱：該筆借款係其兄嫂即被告為免亂花掉，寄放伊處，伊將之存於銀行等語（見前開言詞辯論筆錄），是被告就原告借款逾期償還，祇受相當遲延利息之損害，其約定收取相當年息54.75%之違約金顯然過高，再審酌邇來一般金融機關之存款利息雖然不高，惟放款利息始終居高不下，近來亦有緩步上揚情形，且向金融機關借款手續複雜，有諸多不便及限制，復參之民間商業利息輒在年息20% 至30% 之情況，是認本件違約金應酌減按年息20% 計算為適當，原告主張應酌減為依年息1%計算，尚非允當，並不足採。
六、綜上所述，原告確實積欠被告系爭借款本金1,500,000 元及違約金尚未清償，惟該違約金應核減為按年息20% 計算為適當，則依系爭分配表所載，原告自系爭借款清償日屆至之翌日即89年8 月1 日起算至93年12月17日止，原告逾期還款達1,599 日，以年息20% 核算後，系爭借款之違約金部分為1,314,247 元（計算式：1,500,000 ×20% ×1, 599/365＝1,314,247 ，元以下四捨五入），連同本金部分1,500,000 元合計後，原告積欠被告之借款本金及違約金共計2,814,247元。從而，原告依民法第252 條之規定，請求核減違約金後，請求確認系爭分配表上所載其對被告之借款及違約金於超過2,814,247 元之部分不存在，及就系爭分配表上所載被告應受分配之數額於超過2,814,247 元之部分，應予剔除，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
民事第一庭 法 官 賴惠慈以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
書記官 黃泰能