臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第671號原 告 戊○○?住台北縣○○鎮○○街○○○號6樓訴訟代理人 許華雄律師被 告 丁○○?住桃園縣龍訴訟代理人?周春櫻律師複?代理人 廖德澆律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國95年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 ??文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第255 條第1 項第4 款定有明文。本件原告原起訴請求：「被告等就坐落桃園縣○○鄉○○段大坪小段24-5地號，土地面積2,027 平方公尺，持分各1/6 之土地所有權移轉登記應予塗銷。」惟據最新土地謄本記載，上開土地地號原為上開24-5地號，經重測結果已變更為桃園縣○○鄉○○段○○○ 號（下稱系爭土地），所有權人則由被告丙○○、甲○○及丁○○各1/6 ，於民國94年7 月13日又以買賣為由，變更由被告丁○○取得1/2 所有權，原告嗣於95年10月13日變更聲明為：「被告丁○○就坐落桃園縣○○鄉○○段238 土地面積2,029.21平方公尺，應有部分1/2 之所有權移轉登記應予塗銷。」經核係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依上揭規定應予准許。
二、本件原告起訴主張：
(一)系爭土地原為原告於84年2月21日因分割繼承取得1/2所有權，因被告及訴外人甲○○、丙○○長期占有使用系爭土地約85坪，遂於原告取得系爭土地所有權後，被告等人隨即洽請原告就彼等占有使用部分辦理買賣事宜。原告於84年3 、4月應被告及訴外人甲○○、丙○○等人之邀，共同前往桃園縣龍潭鄉李秋蓉代書事務所，雖買賣價金並未談妥，但因兩造間有宗親輩份之誼，氣氛融洽，且原告長久來於台北地區工作，為避免繁複往返，原告除交付印鑑證明、所有權狀予李秋蓉代書外，李秋蓉代書並於空白之土地買賣所有權移轉契約書蓋妥原告之印鑑章，惟當時買賣土地之面積、價金根本尚未談妥，此從被告等在訂約時並未給付任何訂金及價款，以及本件土地所有權買賣並未先訂定私契（即債權契約），方由代書辦理公契（即物權契約），均可證明兩造就系爭土地買賣之面積及價金並未有意思之合致，故買賣契約並未成立。再者，原告雖於94年3 、4 月間將印鑑證明及系爭土地之所有權狀交付予代書李秋蓉，惟原告並未授權代書李秋蓉等人辦理簽訂系爭土地所有權之買賣契約書，故被告與代書李秋蓉及黃碧貞間所共同簽署之系爭契約書，自與原告全然無意思之合致，並不具契約之效力。然迨原告於94年3 月
4 日申請土地謄本時，始發現系爭土地業經被告移轉登記為被告及訴外人丙○○、甲○○所有，即被告及訴外人丙○○、甲○○三人各取得所有權1/6 ，經原告於94年3 月9 日向桃園縣大溪地政事務所申請調閱系爭土地之移轉資料，方獲悉系爭土地買賣之總金額為新台幣3,547,250 元。嗣於94年
7 月13日訴外人甲○○、丙○○又以買賣為原因，將其於系爭土地之應有部分，分別移轉與被告。被告丙○○、甲○○及丁○○與代書李秋蓉、黃碧貞上開以偽造之土地所有權買賣契約書辦理系爭土地之移轉過戶之行使偽造私文書行為，經原告於94年7 月29日向桃園地方法院檢察署提出告訴。而被告故意不法侵害原告之所有權，亦無任何法律上之原因，遽將原告之土地移轉於自己名下，爰依民法第18 4條侵權行為、第179 條不當得利及第767 條對於妨害其所有權者，得請求除去之併存法律競合關係，請求被告就系爭土地所有權移轉登記應予塗銷，恢復原告原來之所有權。
(二)對被告抗辯所為之陳述：
1、原告與其兄己○○為被告等長期占有使用系爭土地中之85坪一事，僅於84年4 月12日前往李秋蓉代書事務所乙次，同年
7 月間原告並無再赴該事務所，被告亦無任何證據足以證明原告於84年7 月21日赴李秋蓉代書事務所簽訂移轉系爭土地之物權契約書。此外，被告之陳報狀所謂土地登記申請書A、B 處有騎縫章，原告否認之，且影印資料當無從辨識有騎縫章情事，被告對主張有騎縫章應依法舉證之。另當今社會通常之土地買賣必定先有債權契約，始有物權契約行為，本件兩造間並無一般之債權契約，即有物權契約行為，再者，84年7 月21日原告並未赴龍潭李秋蓉代書處，系爭土地所有權移轉契約書如何簽訂？且系爭土地增值稅原告從未約定由何方繳納，乃至全然不知情究由何人繳納，足見系爭土地之物權契約書中土地之面積、價金等意思並未合致，原告亦未授權任何人簽訂，故兩造就系爭之物權契約並未有意思表示合致。
2、被告援引台南高等法院84年上字第607 號判決，主張兩造於系爭土地雖無買賣關係存在，但既隱藏分家協議契約，則其??法律行為即履行原分家契約，依民法第87條第2項之規定自
應適用分家契約之約定，故被告本於原告履行兩造被繼承人所訂分家契約合法取得系爭土地所有權，自係正當權利人，要無侵權行為或不當得利之問題。惟上開高等法院判決係以「兩造對系爭土地無買賣關係存在之事實並不爭執」為前提，本事件原告對系爭土地主張所有權之物上請求權、侵權行為請求權及不當得利請求權等，並對系爭土地有無買賣關係存在之事實有爭執，故被告所援引之判決與本件並不相符。
3、被告一再主張移轉系爭土地係履行分家契約，惟依土地登記簿所載，系爭土地移轉原因卻為買賣，足見被告之主張實屬矛盾。且被告主張之分家訂約書係於43年2 月22日簽訂，惟該「分家訂約書」並未獲得其中第一大房廖來富之簽署，且在該「分家訂約書」中前言載稱: 「…但長兄來富因為早午即日據時代昭和七年就離開本屋自立經營別個家庭，在於關西鎮金山里地方，所以這回分家時他自己甘願棄權不均分，故才作為回股均分…」等語，惟事實上廖來富不僅未簽署上開拋棄分家之契約書，且積極爭取其應有之田地，諸如大坪段大坪小段91、91-1、119 、119-1 、119-2 地號等五筆土地廖來富持分1/5 ，且廖來富死亡後其子孫廖丁蘭、廖良金等人亦分別繼承取得所有權，足見原告主張之「分家訂約書」不僅欠缺生效要件，亦無履行之情事。縱該分家訂約書縱為真正，然該分家契約之糾紛，亦因請求權15年間不行使而消滅。另該分家訂約書並無地號與界址，並無法證明系爭土地與該分家訂約書有關連，被告亦未具體舉證以實其說。
4、被告主張兩造曾祖父廖乾進育有五子，43年以前尚未分家時，依其指示，將當時陸續取得之財產暫時登記於若干兄弟名下，待他日兄弟分家時分產移歸各人，故該家產性質上屬曾祖父廖乾進之信託登記財產或為登記名義人之受贈財產，惟不論系爭家產為信託登記或受贈財產，性質上均非各房兄弟公同共有至明云云。惟被告對廖乾進擁有何財產？如何信託登記？信託登記之證據何在？均未予舉證以實其說，僅徒托空言。且系爭土地，係42年間由原告之祖父廖來順因放領移轉而取得所有權，迨廖來順於54年間死亡後，由原告之父親廖文生及叔父廖文華各取得1/2 ，又被告之父親廖文生於00年間死亡後，由原告分割繼承取得系爭1/2 所有權，倘依據原告上述贈與之說，原告之祖父廖來順早於42年即已取得系爭土地之所有權，被告主張贈與之說依法無據。
?、兩造之祖父間在分產時，有糾葛之土地均以預告登記方式規
範之，系爭土地並無未辦預告登記，則表示產權清楚已無紛爭，從而被告主張系爭土地之移轉，以買賣為原因另隱藏有履行分家契約之行為，顯為卸責飾詞，不足採信。
6、被告在95年9 月28日本院審理時，當庭自認被告並非因買賣取得系爭土地所有權，依民事訴訟法第279 條之規定，系爭土地被告並非因買賣取得，原告已無需舉證。
(五)並聲明：被告丁○○就坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，面積2,029.21平方公尺，持分1/2 地所有權移轉登記應予塗銷。
二、被告則以：
(一)兩造雖於84年8月間，就系爭土地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記，但實則係為履行43年2月間，兩造祖父輩廖來順、廖傳旺等人所訂立之分家契約。兩造對系爭土地雖無買賣之法律行為而為履行先前之分家契約，依民法第87條第2項之規定自應適用分家契約之約定。故被告本於原告履行兩造被繼承人所訂分家契約合法取得系爭不動產所有權，自係正當權利人，要無侵權行為或不當得利之問題。原告為履行分家契約，確經雙方合意而為所有權移轉物權行為，原告辯稱其係於辦理所有權移轉登記之空白文件上蓋章，非但有違常情，且亦與大溪地政事務所函附相關文件之記載不符。由相關文件觀之，本件移轉登記之權利人有三人，義務人有一人，若非事先由代書確認相關名義人並填載文件後用印，焉能正確無誤將印章蓋於適當欄位？倘如原告所陳係於空白文件蓋章，衡諸常理亦會將原告印章蓋於申請人或訂立契約人欄位首行，以免嗣後填載文件時有所參差；惟本件卻係將原告列於欄位末，此益證用印時已填妥承買及出賣名義人，絕非由原告在空白文件用印。況由卷附移轉契約書，尚有可茲辨別之戊○○、丁○○印文作為文件騎縫章，此益證雙方係於填載文書內容後用印。
(二)該分家訂約書雖未載明地號，但仍可由其內容查悉確為真正，且與系爭土地有關：
?、契約書載明:「新屋安置祖牌正廳一間是作為公廳永久都是
公共的」等語。該「公廳」祖厝即係目前被告戶籍所在地桃園縣龍潭鄉大平村15鄰大坪6 號房屋，該房屋之基地乃坐落於系爭土地，此業經本院囑託測量證實無誤。
?、次由卷內之土地謄本所有權人地址觀之，原告之父親廖文生
，叔父廖文華，及訴外人即五房廖土發之子廖金雄，四房廖金木亦均設籍於祖厝所在地址，益徵該房屋基地確為分家契約之標的。
?、再由原告所提出之土地謄本記載觀之，系爭土地乃原告祖父
廖來順42年間因土地放領而取得所有權。此與兩造先祖43年間所定分家契約特別載明：「土地不論私有也是放領…」互參以觀，亦得判斷兩者顯有關聯。
?、原告於書狀中自承被告等人長期占用系爭土地85坪等語。實
則依分家契約首揭條文「…齊齊親目踏地為界……」之記載，被告祖父廖傳旺早於43年間依約踏地為界取得系爭土地占有，系爭土地即由四房子孫占有使用迄今50餘年，此有系爭土地於尚未移轉與被告前之83年度龍潭鄉農會農戶基本耕地清冊之登載足稽。
?、訴外人廖文華、廖萬壽、廖萬財之土地應有部分，亦均為履
行分家契約而為相同處理，此可推知兩造先祖確訂有分家契約。
(三)兩造曾祖父廖乾進育有五子，43年以前尚未分家時，全家之經濟財務均由曾祖父廖乾進親自主持，當時陸續取得之財產均分別依曾祖父廖乾進之指示，暫時登記於若干兄弟名下，以待他日兄弟分家時分產移歸各人，從而，兩造曾祖父顯有將陸續取得之財產，信託登記予若干兄弟之意思，該家產性質上應屬曾祖父廖乾進之信託登記財產。若本院認信託登記尚乏實證，則依台灣習慣，父母之不動產而以子女名義登記者時有所聞，此種情形若非信託登記，則應屬贈與，而該家產性質即為登記名義人之受贈財產，惟不論系爭家產為信託或受贈財產，性質上均非各房兄弟公同共有。承上所述，如以家產為信託財產，則係爭「分家訂約書」性質上係廖乾進將信託登記土地之權利義務內容重為分配之債權契約，而受分配之兄弟既均蓋章用印，顯有受該債權契約拘束之意思。倘以系爭家產為登記名義人之受贈財產，則該分家訂約書顯係各登記名義人同意將其所有不動產，均拿出來分配之債權契約，受分配人用印後，即應受該債權契約拘束，而兩造均為立約人之繼承人，亦應概括受讓該債權契約之一切權利義務。準此，該經受分配各兄弟親自用印有效之「分家訂約」債權契約，實不因長兄廖來富未簽名用印而影響效力。縱認系爭「家產」性質與「遺產」相類，而認其屬公同共有，揆諸最高法院73年台上字第4052號判例，即知分割共有物原非要式行為，故就分割方法，於共有人間茍已協議成立，縱令有共有人漏未蓋章，於協議之成立，並不生任何影響。本件分家訂約書上雖無廖來富之署名，然因該分家訂約書載有「茲為家計上這回兄弟五人洽商結果……長兄廖來富因早年…就離開本屋…所以這回分家時他自己甘願棄捨…」，以及「…農曆正月二十日五兄弟並外甥陳連春立會人張連木齊齊親目踏地為界…」等語，均足證廖來富參與並同意是項協議，實不因其未具名用印，而影響該協議效力。綜上所陳，無論家產之性質是否為公同共有，契約均已生效力而足拘束契約當事人。
(四)原告雖主張「廖來富死亡後其子孫廖丁蘭、廖良金等人亦分別繼承取得所有權，足見原告主張之『分家訂約書』不僅欠缺生效要件，亦無履行之情事」、「兩造之先祖父間在分產時，有糾葛之土地均以預告登記方式規範之，系爭土地並無任何糾葛，故未辦預告登記」云云，惟：
?、系爭分家訂約書性質為債權契約，且廖來富未簽名用印不足
影響契約效力已敘明於前，從而，果有廖來富之繼承人已辦理繼承登記取得土地所有權，亦僅生他房之繼承人得否持分家契約對之主張權利之問題，實不因廖來富之繼承人嗣後辦理繼承登記即逕認訂立在前之分家債權契約無效。
2、原告承認兩造祖父輩有分產事實，惟主張分產有糾葛之土地均已辦理預告登記，系爭土地既未辦理預告登記，顯無紛爭云云。惟原告叔父廖文華為履行分家契約於93年6 月將同段
91、119、119-1、119-2地號土地移轉登記予四房孫廖開維、廖水泉等人；三房廖連和之子廖萬壽、廖萬財為履行分家契約分別移轉同段24-38 、24-77 及91、119 、119-1 、119-2 地號土地持分予被告丁○○及四房孫廖水泉等人，該為履行分家契約而移轉之地號亦均無預告登記之情形，顯然無從以是否為「預告登記」一端，推論當時分家契約首揭條文「…齊齊踏地為界……」之分配情形。實則依龍潭鄉農會基本耕地清冊之記載，系爭土地為被告等人耕作等情，可茲證明系爭土地確係分歸被告祖父這房耕作。如欲明瞭齊齊踏地為界後之實際分配情形，應以農會之基本耕地清冊為據始足徵實際耕作人，而非以有無預告登記判斷踏地為界之分配情形。
?、本件分家契約書首揭條文即載明: 「…齊齊踏地為界…」為
分配家產之方式，從而僅能由兩造自先祖輩以來占有耕種土地實際情形，推論各房分得土地等語，資為抗辯。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告所有上開系爭土地，其中應有部分二分之一，於84年2 月21日登記為原告所有，84年7 月21日以買賣為原因，由原告分別移轉登記予被告、訴外人丙○○、甲○○各六分之一，復於94年7 月13日，訴外人丙○○、甲○○以買賣為原因，系爭土地所有權由丁○○取得二分之一等事實，為被告所不爭執，且有原告提出之土地登記謄本、土地移轉資料影本為憑，並經證人乙○○○於本院言詞辯論期日到場證述屬實，原告主張之上開事實，應堪信為真實。
四、原告主張被告應將上揭系爭土地於84年7 月21日以買賣原因，為所有權之移轉登記，應予塗銷，無非以上揭系爭土地於84年2 月間係登記為原告所有，為被告以偽造文書之方式辦理移轉登記為其論據；經查：
(一)原告主張於84年3 、4 月間，因被告聲稱欲購買系爭土地，故邀約原告前往李秋蓉代書事務所，原告為避免繁複往返並交付印鑑證明、所有權狀與代書李秋蓉，但該時並未談妥系爭土地之買賣價金云云，惟查原告係00年00月00日出生，至上述之84年間，已46歲，當有相當知識、經驗，應知交付印鑑證明、及所有權狀予他人，他人即能辦理土地過戶，然其竟稱該時仍未談妥買賣系爭土地之價格，僅因為避免繁複往返，即將上開文件交付他人，實與常情有違，且其如果真僅因避免繁複往返，當應於談妥「買賣價格」、收受「買賣價金」後，方前往代書事務所交付上開文件為是。又原告既已交付印鑑證明、所有權狀與他人，依前所述，原告當知系爭土地隨時有遭他人過戶之風險，而其如果真未收受應得之「買賣價金」，豈有未積極向被告、代書等人追討上開文件之理，是原告主張不知其土地已被移轉登記，迄至為本件請求時，已歷經10年，實屬背離常情。
(二)被告以兩造曾祖父廖乾進育有五子，43年以前尚未分家時，依其指示，將當時陸續取得之財產暫時登記於若干兄弟名下，待他日兄弟分家時分產移歸各人，於43年2 月間，依兩造被繼承人即原告祖父廖來順（二房）、被告祖父廖傳旺（四房）間之分家協議契約，將原應分配與四房廖傳旺，且現亦由四房繼承人即被告占有土地，由二房廖來順繼承人即原告返還而由被告取得等語為抗辯，並提出分家訂約書為憑，原告則否認分家訂約書之真正，是本件自應審就分家訂約書是否為真？
1、查被告主張分家訂約書上署名之相關當事人包括訂約人、立會人均已去世等語，為原告所不爭執，自堪信為真實，是本院自無法訊問上開相關當事人。惟查上開文書經本院當庭勘驗結果，其中「分家訂約書」係用毛筆書寫，且從其書寫之紙張以觀，顏色較黃顯已存在相當年限，是依勘驗結果，系爭文書當非被告臨訟製作。該紙張既係老舊，顯非最近書寫，已如前述，自無於50餘年前，即預為書立分家訂約書，以獲得利益之可能。
2、證人乙○○○於本院審理時到庭證述: 「（提示系爭土地在大溪地政事務所登記資料，證人是否清楚辦理情形？）他們之前派一位叔叔廖金隱找我們辦理分家契約。（問: 何時的事情？）84年。（問: 拿什麼東西？）資料有準備，但是沒有蓋章，我們只認識廖金隱，有催他，但是都沒有來蓋。最後有一次，很多人就來蓋章，我較有印象是廖金隱和丁○○的媽媽，其他人不記得了。我記得有拿1 包錢，交一交就辦好了。（問: 雙方來辦理時，是否申請書、移轉契約書都是事先寫好？）是的，不是空白的內容。（問: 買賣價金是如何出來？）用公告現值。（問: 證人稱有交出1 包錢，是何用途？）我記得好像是原告辦理遺產登記時，所花的費用，他要補貼一些，時間太久，我不太記得。（問: 在84年4 月12日就土地的價金、要移轉的地號面積，有無談妥？）價金沒有談，因為他們是處理分家契約，面積就是這塊要過給他們。（問: 一般買賣都有私契、公契，本件的私契是何時訂立？）我剛剛已經說了，廖金隱說他們要處理分家訂約書，所以沒有私契。（問: 你一再說是依據分家訂約書，據你的瞭解，是依據分家契約書的那一條要移轉系爭土地給被告？）當初他們沒有說是那一條，我沒有看到分家訂約書，他們上一輩只有說要過戶給誰。（問: 證人廖李現在記得整件事情都是廖金隱與你們接洽？）是的。印章則是很多人拿來蓋。（問: 你如何知道是本人來蓋？）之前有提出印鑑證明。
至於如何判斷是否為本人蓋章，我不記得」等語，見本院95年11月30日言詞辯論筆錄）。衡諸證人乙○○○僅係受人之託辦理系爭土地之過戶事宜，與系爭土地並無利害關係，自無所謂迴護其聲稱有分家訂約書存在之動機與目的，證詞堪可採信。堪認原告等人交付印鑑證明、所有權狀與代書時，兩造已告知係辦理分家訂約書內容之事宜。
3、該分家訂約書未載明地號，則本件尚應審究是否與系爭土地有關：
⑴觀之上開分家訂約書之記載: 「新屋安置祖牌正廳一間是作
為公廳永久都是公共的」等語。該「公廳」祖厝即係目前被告戶籍所在地之桃園縣龍潭鄉大平村15鄰大坪6 號房屋，而該房屋之基地乃坐落於系爭土地一節，此業經本院囑託桃園地政事務物所測量，製有複丈成果圖在卷可稽。
⑵次由卷內之土地謄本所有權人地址觀之，原告之父親廖文生
，叔父廖文華，及訴外人即五房廖土發之子廖金雄，四房廖金木亦均設籍於上開祖厝所在地址，益徵該房屋基地確為分家契約之標的。
⑶再由原告所提出之土地登記謄本記載觀之，系爭土地乃原告
祖父廖來順42年間因土地放領而取得所有權。此與被告主張於43年間所訂立之分家訂約書之記載：「土地不論私有也是放領…」互參以觀，亦得判斷兩者顯有關聯。
⑷被告主張被告祖父廖傳旺早於43年間即依約踏地為界取得系
爭土地占有，嗣復由其繼承人即被告占有使用迄今50餘年，此有系爭土地於尚未移轉與被告前之83年度龍潭鄉農會農戶基本耕地清冊之登載足稽，復與原告所自承之被告等人長期占用系爭土地85坪等語相符，堪信為真實。而被告祖父廖傳旺及其繼承人長期占用系爭土地之事實，亦與履行分家訂約書首揭條文記載: 「…齊齊親目踏地為界……」等情相合。
是被告抗辯84年間江系爭土地辦理移轉登記予被告，為履行分家訂約書，非無可採。
(三)按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。查本件原告主張被告所有上揭系爭土地，係其於84年7 月21日偽造文書，以買賣原因自原告名下移轉登記予被告之事實，係主張有於己之事實，依上開法條規定，自應對於其主張有利於己之事實，負舉證責任，惟原告迄本院言詞辯論時，仍未對於被告偽造文書之事實，舉證以實其說；原告主張被告偽造文書之事實，亦不足取。
五、綜合上述，被告所有上揭系爭土地，原為其等先祖之遺產，於43年2 月間，依兩造被繼承人即原告祖父廖來順（二房）、被告祖父廖傳旺（四房）間之分家訂約書，將原應分配與四房廖傳旺，且現亦由四房繼承人即被告占有土地，由二房廖來順繼承人即原告返還而由被告取得，而於84年7 月21日以買賣原因，移轉登記予被告、及訴外人甲○○、丙○○等事實，至為明確。
六、從而，原告依民法第184 條、第179 條、第767 條之規定，本於侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權、所有權回復原狀請求權，求為命被告為上揭系爭土地於84年7 月21日以買賣原因，為所有權之移轉登記，予以塗銷之判決，於法無據，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦於判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官 劉雅玲