臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第756號原 告 戊○○
之2號丁○○共 同訴訟代理人 陳鄭權律師被 告 乙○○訴訟代理人 陳鼎正律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，於民國95年3 月6 日辯論終結，本院判決如下：
主 文本院九十四年度執字第一○四○三號拍賣抵押物事件之執行名義即本院九十三年度拍字第一○八三號民事裁定，對原告在民國九十年六月二十一日前及超過每週年按新台幣貳佰萬元之百分之十三計算之違約金部分，對原告不得為強制執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告對原告之債權在超過新台幣（下同）206,245 元部分不存在。
二、請求酌減被告之違約金債權請求權為以週年利率6％計算。
三、本院94年度執字第10403 號強制執行程序，債權額超過206,
245 元及違約金超過週年利率6 ％部分，應予撤銷執行。
四、被告應於原告向其清償206,245 元及以週年利率6 ％計算之違約金後，塗銷坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○號土地、面積11953.2 平方公尺、權利範圍87634/600000，於民國93年
8 月19日收件案號蘆資字第169800號，所設定之最高限額4,000,000元之抵押權登記。
貳、陳述：
一、原告丁○○於民國86年6 月26日，邀同原告戊○○為連帶保證人，向被告借得2,000,000 元，原告丁○○並於87年1 月20日簽發票號146295號之同額本票（下稱系爭本票）乙紙供被告收執，且以原告戊○○所有坐落桃園縣○○鄉○○段許厝港小段1036—0034地號土地所有權全部（下稱系爭土地），設定最高限額4,000,000 元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）為擔保，約定權利存續期間自86年6 月26日起至10
1 年6 月25日止，系爭土地後因桃園縣政府辦理區段徵收○○○鄉○○○段○○○號、面積11953.2 平方公尺、權利範圍87634/600000之土地作為抵價地（下稱系爭抵價地），並辦理系爭最高限額抵押權重新設定登記。嗣被告聲請本院以93年度拍字第1083號民事裁定准予拍賣系爭抵價地，並於94年
4 月22日聲請本院以94年度執字第10403 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）查封拍賣系爭抵價地。惟原告前以匯款或交付現金方式，每次清償35,000元，共8 次即280,00
0 元；並交付14紙支票，金額共1,513,755 元予被告，至91年1 月4 日止，原告已清償被告1,793,755 元，應僅積欠被告206,245 元之本金，詎被告於系爭強制執行事件仍主張原告尚負欠伊2,000,000 元，是原告有請求確認系爭借款逾206,245 元部分不存在之必要及利益。又兩造於設定系爭最高限額抵押權時，約定無利息，違約金為每百元每日1 角計付，換算為週年利率36％，逾週年利率5 ％之法定遲延利息甚多，亦遠高於一般銀行貸款週年利率6 ％之利息，且被告於系爭強制執行事件除請求本金2,000,000 元外，尚請求自88年1 月2 日起至清償日止，按每百元每日1 角計算之違約金，如算至94年6 月2 日止，違約金高達4,620,00 0元，已超過本金之2 倍，然原告已清償大部分借款，並依民法第251條、第252 條規定，請求酌減被告之違約金以週年利率6 ％計算。再被告係以抵押物拍賣裁定為執行名義，原告自得依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之訴，請求系爭借款債權逾206,245 元及違約金逾週年利率6 ％部分，予以撤銷執行。另系爭借款已屆清償期，依民法第264 條規定，自應准由原告向被告清償206,245 元及以週年利率6 ％計算之違約金後，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記。
二、對於被告抗辯之陳述：
（一）依系爭最高限額抵押權設定契約書所載，兩造就系爭借款並未約定利息，被告雖提出原告於87年6 月1 日共同簽發之11紙本票，惟並未證明與系爭借款有何關聯，且被告於系爭強制執行事件，亦未請求利息。況被告所辯系爭借款約定利息為每月40,000元，換算為週年利率24％，已超過法定最高利率。
（二）兩造並未約定原告應一次將系爭借款清償完畢，且原告以分期方式還款，被告亦未為反對之表示。又被告已於書狀中表示，非要原告一次清償完畢，只要原告能確實履行約定，分期攤還貸款即可等語，即自認系爭借款可分期攤還。又被告從未主張其於何時向原告提示本票請求付款而遭拒絕，其自不得向原告請求違約金。
（三）原告交付票號各為AA0000000 、QE0000000 、AY0000000號之支票，確係用以清償系爭借款，且業經被告或被告之夫即訴外人呂進松簽收。依票據之流通性，僅觀其形式難謂與系爭借款無關，如其對前開支票與系爭借款之關連性有疑，應於當時即拒絕簽收前開支票。又被告提出之原告交付客票明細表，如係原告向呂進松調借現金而陸續交付該表中所示支票，雙方往來高達數十筆，依社會一般通念，呂進松應不會僅簽立簽收單，而不要求簽立借據。且呂進松對其所借出之現金竟毫無概念，而於被告事後逐一對帳後始知情。
（四）原告提出之票號各為AY0000000 、AY0000000 之支票及89年9 月15日、同年月19日現金支出傳票上載之金額，其金額分別為40,000元、140,000 元、200,000 元、100,000元，金額差距甚大，顯非清償系爭借款定期定額之利息，而係清償系爭借款之本金。
（五）系爭土地突遭桃園縣政府區段徵收，領回之系爭抵價地多人共有，原告實際分得土地面積僅為徵收前之1/4 ，明顯對原告不利，原告數次與桃園縣政府協調未果，因產權未明，實無要求原告立即重新辦理系爭最高限額抵押權登記之理由。另被告參加原告丁○○之配偶康淑凱之兄、嫂所召集之合會，與本件並無關連。
（六）證人丙○○係康淑凱之兄嫂，其願為被告作證，顯違經驗法則，其應該有積欠被告債務，迫於壓力而為被告作證，且其所為之證詞，完全係配合被告，以其未親身見聞之事而為臆測傳述，顯非可採。又原告戊○○僅為系爭借款抵押物之提供人，系爭借款實際係原告丁○○及其妻康淑凱所借，原告戊○○並不知情，其於系爭拍賣物裁定抗告程序所提之書狀係請他人代寫，乃屬審判外之陳述，不能為證。
參、證據：提出抵押權設定契約登記申請書、本票、本院93年度拍字第1083號民事裁定、強制執行聲請狀、本院囑託查封登記函、他項權利證明書、土地登記第一類謄本各1 件、還款明細表3 件、送款單存根、簽收單各7 件、支票12張、現金支出傳票2 件為證，並請求訊問證人甲○○○。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、原告於86年6 月26日向被告借得系爭借款，約定利息為每月40,000元並自借款日半年後開始清償，惟屆期後原告因無法償還，原告丁○○遂於87年1 月20日開立系爭本票作為擔保，又原告自87年5 月起遲延給付利息，原告乃共同簽發11紙本票為繳息之擔保。原告自86年7 月2 日至89年9 月15日共給付利息1,156,770 元，其後即未依約繳息。又原告戊○○於系爭抵押物拍賣裁定之抗告程序中，主張其已支付利息20
0 餘萬元，本金亦清償20餘萬元等語，足見兩造就系爭借款確有利息之約定。而康淑凱於系爭強制執行事件中具狀聲請延緩執行，於狀首載明「實際欠的金額為貳佰萬元」等語，且其內容並未否認系爭借款債務，原告於94年5 月26日執行法院開庭調查時，未否認系爭借款債務，亦未對系爭借款債務之金額而為爭執，足證原告主張其已清償部分本金云云，並非真實。
二、原告丁○○於89年12月底，委由其配偶康淑凱之兄、嫂即訴外人康廷彰、證人丙○○出面協調，協議由原告依期繳付被告參加康廷彰所召集合會自90年1 月5 日起至95年5 月1 日止，每期35,000元共75期之死會會款，合計2,625,000 元，並約定如原告未如期繳付會款，則應給付系爭借款之本息，惟被告僅給付上開會款7 期，即未再付款。由原告願承擔金額高於系爭借款本金之系爭會款債務觀之，足證兩造間就系爭借款確有約定利息。又原告以匯款或交付現金方式，每次35,000元，共8 次即280,000 元部分，係繳付系爭會款，並非清償系爭借款本金。原告提出之票號分別為AA0000000 、QE0000000 、AY0000000 、UA0000000 、AX0000000 、AU0000000 、AU0000000 、NR0000000 、CHA0000000、AO000000
0 號之支票，均係原告持協德企業社客票向被告及呂進松調借現金之簽收單，與系爭借款無關，且原告持客票向被告及呂進松借款，除系爭支票外，另尚有數十筆。另原告提出之票號AY0000000 、AY0000000 號支票及89年9 月15日、同年月19日現金支出傳票上載之金額，則為原告支付被告系爭借款之利息。而原告提出之付款簽收單上載「88年11月8 日支付還款」、「90年1 月9 日支付黑松大還款」、「90年2 月
1 日支付黑松大還款」字樣，均係在呂進松簽名後，遭他人變造另外加註，原告應提出正本以供核對。
三、兩造並未有系爭借款得分期清償之約定，且由原告開立系爭本票以擔保系爭借款，及原告主張之清償數額並非定額觀之，兩造顯未為約定分期清償。又原告主張依還款明細表所載，其至89年9 月15日止，已清償系爭借款本金共1,070,000元云云，惟斯時系爭土地正因桃園航空貨運園區暨客運園區特定區計畫而遭徵收，於區段徵收後可領回抵價地重新設定系爭最高限額抵押權，被告大可代原告申請改發地價補償費，系爭借款即能全數受償，豈會同意重新設定系爭最高限額抵押權，足見原告上開主張，顯非真實。再者原告因區段徵收領回抵價地而可獲得地價上漲之利益，如被告行使系爭最高限額抵押權將使其預期地價上漲之利益落空，原告遂積極與被告協商清償其所積欠系爭借款之利息部分，並為較大額之還款，惟其所清償者均為系爭借款之利息。桃園縣政府於93年4 月7 日通知被告可就系爭最高限額抵押權重新設定其權利價值範圍、次序，如原告已清償系爭借款一半以上之本金，自應協同被告就未清償之本金部分重新設定系爭最高限額抵押權，惟被告竟拒不出面，顯見其根本未清償系爭借款之本金。
四、按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準。系爭借款約定之利息為每月40,000元，如原告如期履行，被告可獲得相當於利息之利益，反之則受有同額之損害，且催討債務所支出之勞務、費用，亦為損失之一部分。況違約金之目的係為確保債務之履行，原告既未依期清償系爭借款本息，已構成違約，其後雖補償被告利息之損失，惟仍未給付本金分文，對被告已造成重大損害，況違約金之性質與利息不同，不受最高週年利率20％之限制，是原告以其已給付部分利息為由，請求酌減違約金，顯屬無據。
參、證據：提出台灣高等法院93年度抗字第3701號民事裁定、裁定確定證明書、土地建築改良物抵押權設定契約、本票明細表、利息支付明細表、會款支付明細表、原告交付客票明細表、互助會簿、原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書、桃園縣政府93年4 月7 日府地區字第09300805452 號函、93年7 月26日府地區字第0930190174號函、土地登記第一類謄本各1 件、本票11件為證，並請求訊問證人丙○○。
丙、本院依職權調閱本院94年度執字第10403號強制執行卷宗。理 由
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。原告主張系爭借款經其清償後，僅餘本金206,
245 元，惟被告於系爭強制執行事件仍主張尚有2,000,000元未為清償，其有請求確認系爭借款逾206,245 元部分不存在之必要與利益云云，雖為被告所爭執，而可認為原告所主張系爭借款債權逾206,245 元部分之存否有主觀不明確之情事。惟原告既以前開事實，同時依強制執行法第14條規定，請求本院就系爭強制執行事件之強制執行程序，對系爭借款債權超過該數額部分予以撤銷，顯見原告所提債務人異議之訴部分，已足包括其前開請求確認部分，則原告主張系爭借款債權超過該數額部分之存否所受侵害之危險，顯無以本院對被告之確認判決除去之必要，揆諸前揭說明，原告自無即受本件確認判決之法律上利益。從而原告請求確認被告對其之系爭借款債權在超過206,245 元部分不存在，即屬無據，應予駁回。
貳、原告主張原告丁○○邀同原告戊○○為連帶保證人並以其所有系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告，而於86年6 月26日向被告借得2,000,000 元，原告丁○○並於87年1 月20日簽發系爭本票予被告，嗣被告聲請本院以93年度拍字第1083號民事裁定准予拍賣系爭抵價地，並於94年4 月22日聲請本院以系爭強制執行事件查封、拍賣系爭抵價地。惟至91年
1 月4 日止，原告已清償被告1,793,755 元，則逾206,245元部分之債務已因清償而消滅。又兩造約定系爭借款無利息，違約金則按每百元每日1 角計付，換算為週年利率36％，以被告聲請強制執行自88年1 月2 日起之違約金，算至94年
6 月2 日止，違約金高達4,620,000 元，惟原告已清償大部分借款，並依民法第251 條、第252 條規定，請求酌減系爭違約金以週年利率6 ％計算。而被告係以抵押物拍賣裁定為執行名義，原告自得依強制執行法第14條規定，請求系爭借款債權逾206,245 元及違約金逾週年利率6 ％部分，予以撤銷執行。另系爭借款已屆清償期，依民法第264 條規定，應准由原告向被告清償206,245 元及以週年利率6 ％計算之違約金後，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，為此提起本件訴訟等語。
參、被告則以系爭借款約定利息每月40,000元及半年後清償，惟屆期無法還款，原告丁○○遂於87年1 月20日開立系爭本票為擔保，並因原告自同年5 月起遲延給付利息，乃共同簽發系爭11紙本票為繳息之擔保。原告自86年7 月2 日起至89年
9 月15日止，共給付利息1,156,770 元，其後即未依約繳息。依原告戊○○於系爭拍賣抵押物裁定抗告程序中主張及康淑凱於系爭強制執行事件所提書狀，足證原告主張系爭借款並無利息之約定，及已清償部分本金云云，均非真實。原告丁○○於89年12月底，委由康廷彰、丙○○出面協調，協議由原告依期繳付被告參加康廷彰召集合會之死會會款，如原告未如期繳付會款，則應給付系爭借款本息，惟原告僅給付
7 期後，即未再付款，足見系爭借款確有利息約定。原告給付8 次35,000元，共280,000 元部分，係繳付系爭合會款，並非清償系爭借款本金。又票號各為AA0000000 、QE000000
0 、AY0000000 、UA0000000 、AX0000000 、AU0000000 、AU0000000 、NR0000000 、CHA0000000、AO0000000 號之支票，均係原告持協德企業社之客票向被告及呂進松調借現金之簽收單，與系爭借款無關。另票號AY0000000 、AY000000
0 號支票及89年9 月15日、同年月19日現金支出傳票上載之金額，則為原告支付被告系爭借款之利息，兩造並無分期清償之約定。而系爭付款簽收單均係呂進松簽名後，遭他人變造加註。又原告如未如期履行系爭借款之利息，被告即受有每月40,000元之損害，且催討債務亦受有支出勞務、費用之損失，原告未依期清償系爭借款本息構成違約，對被告造成重大損害，且違約金不受最高週年利率之限制，原告以其給付部分利息為由請求酌減系爭違約金顯屬無據等語資為抗辯。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告丁○○邀同原告戊○○為連帶保證人，於86年6 月26日向被告借款2,000,000 元，原告戊○○並以系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告，嗣於87年1 月20日，原告丁○○簽發系爭本票作為系爭借款債務憑證。
二、系爭土地因桃園縣政府辦理「桃園航空貨運園區暨客運園區（大園南港地區）特定區區徵收，而分配系爭抵價地予原告戊○○，嗣被告依桃園縣政府通知，重新辦理系爭抵價地設定系爭最高限額抵押權之登記。
三、被告於93年9 月16日聲請本院以93年度拍字第1083號民事裁定准予拍賣系爭抵價地，並據以聲請系爭強制執行事件而查封、拍賣系爭抵價地，系爭強制執行事件之執行程序尚未終結。並有原告提出之抵押權設定契約登記申請書、本院93年度拍字第1083號民事裁定、強制執行聲請狀、本院囑託查封登記函、他項權利證明書、土地登記第一類謄本各1 件，及被告提出之土地建築改良物抵押權設定契約、原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書、桃園縣政府93年4 月7 日府地區字第09 300805452號函、93年7 月26日府地區字第093 0190174 號函、土地登記第一類謄本各
1 件為證，復經本院依職權調閱本院94年度執字第10403 號強制執行卷查對屬實。
肆、原告又主張迄至91年1 月4 日，原告已清償被告1,793,755元，系爭借款本金僅餘206,245 元。而依系爭最高限額抵押權設定契約書記載，兩造就系爭借款無利息約定，系爭11紙本票與系爭借款並無關連，被告於系爭強制執行事件亦未請求利息，況系爭借款利息每月40,000元超過法定最高利率。
又被告從未主張其於何時向原告請求給付本票款遭拒，自不得向原告請求違約金。原告交付票號各為AA0000000 、QE0000000 、YA0000000 號支票係用以清償系爭借款，並經被告或呂進松簽收；原告提出票號各為AY0000000 、AY0000000號之支票及89年9 月15日、同年月19日現金支出傳票之金額差距甚大，應係清償系爭借款之本金。而證人丙○○係康淑凱之兄嫂，其所為之證詞係被迫配合被告所為之臆測傳述，並不可採。原告戊○○於系爭拍賣物裁定抗告程序所提之書狀係請他人代寫，乃屬審判外之陳述，不能為證云云，則為被告所否認，辯稱：兩造約定系爭借款每月利息40,000元，原告自86年7 月2 日起至89年9 月15日止，共給付1,156,77
0 元均為利息。又票號各為AA0000000 、QE0000000 、AY0000000 、UA0000000 、AX0000000 、AU0000000 、AU000000
0 、NR0000000 、CHA0000000、AO0000000 號之支票，均係原告持協德企業社之客票向被告及呂進松調借現金之簽收單，與系爭借款無關，且系爭付款簽收單均係呂進松簽名後，遭他人變造加註。另票號AY0000000 、AY0000000 號支票及89年9 月15日、同年月19日現金支出傳票上載之金額，則為原告支付被告系爭借款之利息等語。經查：
一、兩造於系爭最高限額抵押權設定契約書上無利息之約定乙節，固有抵押權設定契約登記申請書1 件在卷可稽，且為被告所不爭執。惟按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。民法第861 條定有明文。是抵押權所擔保之債權範圍可由當事人另行約定予以擴張或縮減，並辦理登記。查原告戊○○於系爭拍賣抵押物裁定抗告程序中所提之抗告狀，已自承：「………二、惟查本件抗告人（即原告戊○○）前後業已支付利息貳佰多萬元，……」等語，且原告主張知悉系爭借款過程之原告丁○○之妻康淑凱，僅於系爭強制執行事件具狀表示：「……因為在一時之間要去借錢有困難，所以請法官可否擇日讓我們跟債權人面對面開庭，…在此聲明跟債權人乙○○小姐最高限額抵押額上登記肆佰萬，實際借款金額為貳佰萬元」等語，康淑凱與原告戊○○並於94年5 月26日本院民事執行處法官訊問時，僅表示希望能延緩系爭強制執行事件之執行以便跟被告協議，均未表示系爭借款已經清償任何本金等情，有原告戊○○提出之抗告狀及康淑凱提出之申請開庭狀、本院執行調查筆錄各1 件分別附於台灣高等法院93年度抗字第3710號拍賣抵押物事件及系爭強制執行事件卷內可稽，業經本院依職權調閱上開卷宗查對無誤，足見被告抗辯系爭借款係有利息之約定乙節，顯然非虛，原告主張其已清償系爭借款之部分本金云云，則有可疑。參以證人即康淑凱之兄嫂丙○○證稱：其瞭解原告的經濟情況，其曾跟原告丁○○說他向被告借那麼多錢，沒有拿土地設定，人家不可能借他錢，原告丁○○約於86、87年間以土地為抵押向被告借款2,000,000 元，每月給付被告40,000元之利息，被告亦曾在其與康淑凱等人吃飯時，詢問康淑凱利息錢40,000元為何那麼久都沒有拿，其常向被告借錢，利息都是2 分，有一次被告向原告拿40,000元的利息本票後，有跟其說原告都沒有正常付利息，現在開立12張的本票付利息錢等語（見本院94年10月17日言詞辯論筆錄），並有被告提出由原告簽發，面額均為40,000元之本票11件在卷可佐，益證被告抗辯伊借錢予原告係收取2 分即每百萬元20,000元之利息，原告亦多次給付每月40,000元之系爭借款借款利息乙節，應屬可採。則兩造於系爭最高限額抵押權設定契約內未為利息之約定，要屬民法第861 條但書所謂兩造特別以契約排除系爭借款利息為系爭最高限額抵押權擔保範圍之情形，尚難因此認定系爭借款必無利息之約定。又系爭借款利息每月40,000元雖超過法定最高利率限額20％，惟此僅係被告對於超過法定最高利率限額部分之利息，不得請求原告給付之問題，對於原告之前已經任意給付被告利息之效力，亦無影響。是原告以系爭最高限額抵押權設定契約書無利息之約定，且系爭借款利息每月40,000元超過法定最高利率限額20％為由，主張系爭借款並無利息之約定云云，要無可採。
二、原告雖另主張證人丙○○之證詞並不實，且原告戊○○所提上開抗告狀係請他人代寫，均不能為證云云，並請求訊問證人即康淑凱之母甲○○○。經查證人丙○○固另證稱：其聽到被告向康淑凱催討40,000元利息錢的時間是在好多年前，印象中是在母親節，其夫康廷彰、康淑卿、朋友許文貴、康廷禎、張蕙雅也在等語，然證人甲○○○卻證稱：母親節聚餐時康淑凱夫妻都沒有來，因為他們與丙○○夫妻感情不好，每年母親節聚餐時，除了其家人外，沒有其他外人參加，尾牙才有外人參加等語（見本院95年1 月25日言詞辯論筆錄），惟證人丙○○與原告丁○○具有二親等之姻親關係，基於親戚壓力，其縱有向被告借錢，且與原告丁○○及康淑凱夫妻感情不好，亦無因此必須做出不利於原告證詞之必要，且據實作證係國民依法應盡之義務，並不因聲請傳喚證人之當事人與證人之關係較諸他造當事人為疏遠而受影響，是尚難以證人丙○○與原告丁○○有姻親關係，卻由被告聲請訊問為本件證人，即謂其係迫於向被告借錢之壓力而為不實證言。又證人丙○○所證原告向被告借款2,000,000 元每月需付40,000元之證述，既與其所知其及原告向被告借款所付之利息利率及被告提出原告簽發之系爭11紙本票面額相同，自屬基於其親身見聞所為之陳證，原告戊○○亦於系爭拍賣抵押物裁定抗告程序中自承已付被告利息，原告復未說明其何以簽發系爭11紙本票交付被告之原因，足認證人丙○○上開有關系爭借款利息之證述，應與事實相符，則證人丙○○所證被告向康淑凱催討系爭借款利息之時間，縱然因時間久遠而記憶錯誤，亦不影響其上開證言之可信度，是尚難因證人甲○○○之證言，即謂證人丙○○之證詞全部不可採信，是原告主張證人丙○○之證詞係配合被告所為之臆測傳述云云，要無可採。而原告戊○○於系爭拍賣抵押物裁定所提之抗告狀，雖係其請人代寫，惟原告戊○○既為系爭借款之擔保物提供人及連帶保證人，則其自會關心及詢問原告丁○○或康淑凱系爭借款清償情形，要無不知系爭借款情形之理，且原告戊○○對系爭拍賣抵押物裁定提起抗告，自需將其抗告理由告知代寫之人，否則代寫之人無法憑空捏造抗告理由，系爭抗告狀既係原告戊○○請人具名代寫，其內容自可視為原告戊○○之陳述，是原告戊○○主張系爭抗告狀不能為證云云，同無可採。
三、又查原告自90年1 月9 日起至91年1 月4 日止共8 次，分別以匯款或交付現金各35,000元，總共280,000 元予被告；並先後於88年11月8 日起至90年2 月1 日止，分別以票號AA0000000 ，面額40,000元、票號AY0000000 ，面額35,000元、票號AY0000000 ，面額140,000 元、票號QE0000000 ，面額75,212元、票號AY0000000 ，面額120,000 元之支票交付被告或其夫呂進松兌領，另給付被告現金5,000 元、200,000元、100,000 元、5,000 元，共計720,212 元；另分別於88年1 月1 日起至同年6 月28日止，以票號UA0000000 、AX0000000 、AU0000000 、AU0000000 、NR0000000 、CHA00000
00、AO0000000 號之支票，給付被告或呂進松共793,543 元等情，亦有原告提出之送款單存根7 件、支票12件、現金支出傳票2 件、簽收單9 件在卷可憑，足見原告已向被告支付共1,793,755 元。雖原告另以所謂被告之夫呂進松出具之簽收單上載明有「還款」字樣，主張上開金額係用以清償系爭借款本金云云，惟被告已否認系爭簽收單之真正，辯稱系爭簽收單係呂進松簽名後遭他人變造加註等語，並請求原告提出系爭簽收單正本為證，而經本院命原告提出，原告迄今仍未提出系爭簽收單正本，則依民事訴訟法第357 條規定，系爭簽收單上除呂進松簽名外之其他字樣即不得視為真實，則系爭簽收單上「還款」字樣，自不足作為係原告清償系爭借款本金之證明。又被告雖抗辯票號AA0000000 、QE0000000、AY0000000 、UA0000000 、AX0000000 、AU0000000 、AU
0 000000、NR0000000 、CHA0000000、AO0000000 號之支票均係原告持客票向呂進松或被告調借現金云云，惟被告既不否認系爭支票之簽收單上「呂進松」或「乙○○」簽名之真正，參照被告自承原告給付用以清償系爭借款利息之現金支出傳票或支票各2 張亦由呂進松簽收之情，足見呂進松亦有代被告受領原告清償之權，且被告既未提出上開10張支票係原告持客票向被告或呂進松借款，及伊2 人已分別交付系爭10張支票面額之借款予原告之證明，自應認為系爭10張支票亦係原告清償系爭借款利息之用，是被告辯稱系爭10張支票係原告持客票向呂進松或被告調借現金所交付，與系爭借款無關，且原告僅給付系爭借款利息共1,156,770 元云云，均不可採。而原告既僅能證明其已給付被告1,793,755 元，且系爭借款每月應付40,000元利息，已如前述，參諸原告上開還款之時間及金額均不固定，則原告應係積欠被告相當利息後，再分別於上開時間償還部分利息，亦屬可能，自亦難因原告上開給付被告之金額及時間均不固定，即認各該款項係用以清償系爭借款之本金，原告此部分之抗辯仍無可採。再原告已付之1,793,755 元利息，以系爭借款之最初借款日86年6 月26日起算利息，原告應已給付被告共44.8個月利息，則原告自僅給付系爭借款至90年6 月20日止之利息，自同年月21日起，原告即屬違約，足見被告抗辯原告並未清償系爭借款本金，且有違約乙節，應屬可採，是原告主張其僅餘206,245 元之本金未為清償，及其無違約之情事云云，顯然無據，自無足取。
伍、原告再主張系爭借款之違約金按每百元每日1 角計付，換算為週年利率36％，遠高於一般銀行貸款利率，其得依民法第
251 條、第252 條規定，請求酌減系爭違約金以週年利率6％計算乙節，被告雖辯稱：原告違約未償系爭借款本息，被告每月即受有40,000元之損害，且亦因催討債務而有支出勞務、費用之損失，違約金並不受最高週年利率之限制，原告以其給付部分利息為由，請求酌減系爭違約金顯然無據云云。惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第251 條、第252 條定有明文。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；或就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。有最高法院49年台上字第807 號、85年台上字第2532號判例可資參照。經查系爭最高限額抵押設定契約書約定違約金每百元每日1 角計算，有系爭最高限額抵押權設定契約書1 件在卷足憑，且為被告所不爭執，而原告自90年6 月21日起即未給付系爭借款利息，且本金更全數未為清償，有如前述，則依此計算，系爭借款每日之違約金高達2,
000 元，每年之違約金共730,000 元，算至原告起訴時之94年6 月7 日止，系爭違約金即將近2,920,000 元，惟原告僅向被告借得2,000,000 元本金，卻已給付1,793,755 元之利息，與被告實行系爭抵押權支出之勞務、費用比例顯不相當，且系爭借款每月40,000元利息超過法定利率及現今一般銀行放款利率甚多，亦為本院職務上所已知，再者系爭借款已有系爭最高限額抵押為擔保，足見被告因原告違約所受之損害已能優先拍賣系爭抵價地取償，是本院審酌上情，認兩造約定之違約金顯屬過高，應由本院依上開規定酌減為每週年按系爭借款本金20,00,000 元之13％計算其違約金始為相當，原告主張應酌減為週年利率6 ％計算云云，及被告抗辯系爭違約金並無過高云云，均無可採。又原告請求法院酌減系爭違約金部分，既可由原告訴之聲明第3 項之債務人異議之訴所包括，且原告請求酌減系爭違約金按週年利率6 ％計算，既無理由，則原告請求本院判命酌減被告違約金債權請求權為以週年利率6 ％計算，自無理由，不應准許。
陸、原告又主張系爭借款僅餘本金206,246 元未為清償，系爭違約金應酌減至按週年利率6 ％計算，依強制執行法第14條規定，其得請求系爭強制執行事件之執行程序就債權額超過206,246 元及違約金超過週年利率6 ％部分，應予撤銷執行云云。惟查：
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項、第2 項定有明文。故債務人異議之訴，乃係債務人主張執行名義所示之請求權，有消滅或妨礙債權人請求之實體上事由，向執行法院之民事庭提起訴訟，請求判決不許強制執行，以排除執行名義之執行力，並非以排除具體之執行行為為目的，因此受訴法院認為債務人異議之訴有理由時，自應宣告債權人據以聲請執行之執行名義不得為強制執行。至因該執行名義所已實施之強制執行程序之撤銷或停止，則為宣告不許執行之當然效果，無待當事人聲明請求判決，應由執行法院之民事執行處逕依職權為之，則受訴法院僅應為該執行名義不得為強制執行之諭知，即為已足。是原告上開請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序之真義，應係主張系爭強制執行事件之執行名義即系爭拍賣抵押物裁定，在債權額超過206,246 元及違約金超過週年利率6 ％部分，不得強制執行。
二、又查系爭借款本金全數未為清償，且系爭違約金僅經本院酌減至每週年按系爭借款本金之10％計算，既如前述，則原告請求系爭強制執行事件之執行名義之債權額超過206,245 元及違約金超過週年利率6 ％部分，不得強制執行云云，自屬無據。然原告既僅自90年6 月21日起違約未給付系爭借款利息，且系爭違約金亦經本院酌減至每週年按系爭借款本金之13％計算，有如前述，但被告於系爭強制執行事件卻聲請自88年1 月2 日起算系爭違約金，亦經本院依職權核對系爭強制執行事件卷宗無誤，且為被告所不爭執，足見被告主張之系爭違約金起算日亦有錯誤，原告並提起本件債務人異議之訴表達拒絕給付之意，則系爭拍賣抵押物裁定就系爭違約金在90年6 月21日前，及超過每週年按系爭本金之13％計算之部分，被告自不得再據以對原告聲請為強制執行，故原告主張系爭強制執行事件之執行名義即系爭拍賣抵押物裁定成立前、後，在上開不得強制執行之範圍內，有妨礙被告對原告請求之事由發生，要屬可採。從而原告依強制執行法第14條第1 項、第2 項規定，請求判決系爭強制執行事件即本院94年度執字第10403 號拍賣抵押物事件之執行名義即系爭拍賣抵押物裁定，對原告在90年6 月21日前，及超過每週年按系爭本金之13％計算之違約金部分，不得為強制執行，為有理由，應予准許，其訴之聲明第3 項逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
柒、原告復主張系爭借款已屆清償期，依民法第264 條規定，應准由原告向被告清償206,245 元及以週年利率6 ％計算之違約金後，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記云云，亦因被告聲明駁回原告之訴而視為爭執。經查系爭借款既尚有本金2,000,000 元，及自90年6 月21日起，每週年按系爭借款本金之13％計算之違約金，未為清償，有如前述，且兩造所成立之系爭借款消費借貸契約及系爭最高限額抵押權契約僅具有主從之從屬關係，該兩契約及原告向被告清償系爭借款債務與被告在原告清償後塗銷系爭最高限額抵押權義務之間，均非立於對待給付之關係，兩造亦未於系爭最高限額抵押權設定契約書內特別約定被告塗銷系爭最高限額抵押權義務與原告清償系爭借款債務間，係立於對待給付之關係乙節，亦有系爭最高限額抵押權設定契約書在卷可按，則原告主張其得依民法第264 條規定，向被告清償206,245 元及以週年利率6 ％計算之違約金後，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記云云，顯然無據。從而原告請求被告應於原告向其清償206,245 元及以週年利率6 ％計算之違約金後，塗銷系爭最高限額抵押權之登記，同無理由，不應准許。
捌、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊及防禦方法，核與本判決結果均無影響，爰不一一予以論述，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
民事第三庭 法 官 林雯娟以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
書記官 簡維萍