臺灣桃園地方法院民事判決 94年訴字第772號原 告 乙○○○
樓之5丁○○兼上 2 人訴訟代理人 丙○○
樓之5被 告 玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○
蕭俊弘被 告 庚○○被 告 戊○○上 1 人訴訟代理人 辛 ○上列當事人間，請求第三人異議之訴事件，於民國94年12月7 日辯論終結，本判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
本院92年度執宙字第31212 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），就康法功所有坐落桃園縣中壢市○○段1291、1291之1 地號土地及地上未保存登記建物，即門牌號
碼同縣中壢市○○路○○○ 巷○○弄○○號共二層樓房（下稱系爭房地）所有權全部之強制執行程序應予撤銷。
㈡備位聲明：
被告3 人應給付原告新台幣（下同）240 萬元，及自民國94年10月26日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠緣系爭房地係原告3 人之被繼承人（配偶、養父）康法功所
有，康法功於民國（下同）87年10月17日死亡，原告3 人均為其合法繼承人，有戶籍謄本可證，是系爭房地所有權已由原告3 人繼承公同共有。且人之權利能力始於出生，終於死亡，被告玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）僅憑對康法功取得之執行名義，未經取得對其繼承人即原告3 人執行名義，亦無通知原告3 人於拍賣期日到場，竟以死者康法功為當事人，繼續強制執行，所為之拍賣依法無效。
㈡按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條定有明文。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有「所有權」、「典權」、「留置權」、「質權」存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721 號判例）。再拍賣不動產，依強制執行法第113 條準用第63條、辦理強制執行案件應行注意事項（下稱注意事項）規定，應通知債務人於拍賣期日到場，若有應通知而不通知，其未受合法通知之當事人，均得聲明異議（最高法院57年台上字第3129號判例）。系爭執行事件尚未列分配表，自屬案件尚未終結，原告3 人自得依法起訴。㈢債權人玉山銀行所持本院88年9 月2 日華民執宙字第1104 3
號債權憑證（下稱系爭債權憑證），以主債務人庚○○所提供第一順抵押權優先受分配款為新台幣（下同）3,321,000元。債權人於拍賣抵押物所得不足清償抵押債務時，僅得另行訴請庚○○清償，應不准核發債權憑證。而玉山銀行竟以清償不足額746,685 元，於取得系爭債權憑證後，據以向另債務人康法功求償，且就不足額，加上延滯利息、違約金合計高達1,227,319 元，顯屬高利貸，非法所許。㈣再玉山銀行為執行債權人，已對主債務人庚○○所有之抵押
物強制執行，且已全部拍賣，無論價金足否清償債務，執行程序已告終結。如有欠額，須另取得執行名義，方得再為執行。且庚○○之抵押物已拍賣清償，其連帶債務人康有功亦因主債務人清償債務而消滅，執行債權人將死者康有功列為執行債務人，依法顯為欠缺當事人適格。玉山銀行應重新取得對繼承人原告3 人之執行名義後，始得列為債務人執行。
㈤又債權人所列債權表，含延滯金、違約金及利息等名目，利
滾利之高利率，且庚○○非法侵占系爭房地，而玉山銀行陳報無租賃，亦屬有誤，應視為拍賣無效。再就康法功之所有物，執行處詢價竟均通知庚○○，張冠李戴，自不生效力。執行法院於92年11月11日函廣地不動產鑑定中心（下稱廣地中心）鑑價時，已發現康法功死亡，以後自應通知其繼承人即原告3 人，惟竟延至拍賣後之93年11月8 日才通知，拍賣程序違法，且土地增值稅自應由被告負擔。
㈥退步言之，本件拍賣價金尚未交付債權人，其執行程序難謂
終結。此際第三人異議之訴，仍得提起，但已終結之拍賣程序，縱不能依異議之訴有理由之判決，僅不得請求撤銷拍賣程序，亦得請求交付賣得價金。且拍賣物已經拍賣，所有權已移轉於買受人，拍賣程序即為終結（最高法院55年台抗字
546 號），足證玉山銀行身為債權人，竟以非法手段聲請強制執行，侵害原告3 人合法繼承權益。被告等人既有侵害行為，應負損害賠償之責，若無法回復原狀，則應將賣得價金
240 萬元作為損害賠償金額返還原告，乃為備位之訴。
三、證據：提出系爭房地投標清冊、本院民事執行處（下稱執行處）函附查封不動產標示、玉山銀行強制執行聲請狀、系爭債權憑證、查封筆錄、執行處函、通知、玉山銀行陳報狀、拍賣不動產筆錄、桃園縣政府稅捐處中壢分處（下稱中壢稅捐分處）函、本院87年度執宙字第11011 號債務人庚○○執行事件拍賣分配表、康法功繼承系統表各1 件（均影本）、康法功及原告3 人除戶、現戶戶籍謄本共4 件、系爭土地登記謄本2 件、系爭房屋稅籍證明書1 件（均正本）為證。
乙、被告玉山銀行方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，准以現金或等值有價證券供擔保免假執行。
二、陳述：㈠主債務人庚○○於85年11月13日邀同康法功、張俊華為連帶
保證人，向玉山銀行借款370 萬元，嗣自86年9 月21日起即未再繳付利息，伊對康法功、庚○○及張俊華等3 人（下稱康法功等3 人）持有鈞院86年度促字第5308號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書，於87年間遂於同年11月28日對庚○○所提供之擔保品聲請強制執行，經拍定後受償不足，尚欠746,685 元，由本院依法核發系爭債權憑證，此即為對康法功等3 人之執行名義。
㈡再玉山銀行於取得系爭債權憑證後，發現連帶保證人康法功
有系爭房地所有權，先於87年3 月17日聲請假扣押強制執行，於同年3 月24日辦理查封登記，因玉山銀行未受完全清償，自得以系爭債權憑證，對康法功之財產聲請繼續執行。因原告3 人搬離康法功系爭住所，玉山銀行查封執行時自無從為告知。另系爭房地已於93年7 月13日，由應買人即被告戊○○以240 萬元代價拍定，且已辦畢所有權移轉登記。㈢又原告3 人明知康法功於87年10月17日死亡，依土地登記規
則第102 條、遺產及贈與稅法規定，應依法申報遺產，並辦理繼承登記，以供債權人將來強制執行。系爭房地即登記標的物，玉山銀行已於87年3 月24日聲請本院執全一字第517號假扣押在案。是原告3 人明知被繼承人死亡而不辦繼承登記之消極不作為，乃至強制執行程序終結，才提起異議之訴，於法無據。
㈣另玉山銀行為系爭執行事件之執行債權人，強制執行法第15
條雖規定：「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，提起異議之訴」，惟系爭執行事件已於上開日期因應買人之拍定而終結，無法撤銷執行程序。本件原告3 人縱為系爭執行事件債務人康法功之繼承人，然其權利無足以排除強制拍賣之執行，亦不因強制執行而受侵害，執行標的物登記為繼承人所有後仍得繼續拍賣，且原告3 人未於拍賣程序終結前提起本件異議之訴，故其所為請求，尚無理由。
三、證據：提出系爭債權憑證、庚○○借款契約書、債權分配表、康法功除戶謄本、拍賣公告各1 件、拍賣前後系爭土地登記謄本各2 件（均影本）為證。
丙、被告戊○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：被告戊○○是系爭房地之拍定人，不知道康法功已死亡，是經由法院拍賣得標，如原告要取回系爭房地，則其須將得標價款返還並為賠償。
丁、被告庚○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
戊、本院依職權調取本院92年度執宙字第31212 號損害賠償強制執行事件卷宗供參。
理 由
壹、程序方面：本件被告庚○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。再原告於94年10月17日辯論意旨狀另為訴之聲明：「被告應就本院系爭執行事件對於康法功所有系爭房地所有權全部之強制執行程序於93年7 月13日拍定所造成之損害給付原告賠償金240 萬元」，與其起訴之原聲明為不兩立請求之關係，且言詞辯論時陳明：仍要訴訟，要回復原狀等語（本院卷第156 頁參照），核其意旨應屬追加備位之訴，被告亦無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255 條第2項規定，為法所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、兩造訴辯意旨：㈠本件原告起訴主張：系爭房地前為原告3 人之被繼承人康法
功所有，康法功於87年10月17日死亡，依強制執行法第15條規定，原告3 人為系爭房地所有權之公同共有人，自得對執行債權人提起第三人異議之訴。被告玉山銀行僅憑對康法功之執行名義，未經取得對原告3 人執行名義，亦無通知於拍賣期日到場，竟對原告3 人已取得之系爭房地為強制執行，其拍賣程序無效。系爭執行事件尚未列分配表，自屬案件尚未終結，原告3 人自得依法起訴。再債權人於拍賣抵押物所得不足清償債務時，僅得另行訴請主債務人庚○○清償，應不得請求核發債權憑證，玉山銀行竟以清償不足額746.685元，取得系爭債權憑證，另向債務人康法功求償，且就該不足額、延滯利息、違約金合計達1,227,319 元，顯屬高利貸。又玉山銀行已對庚○○所有抵押物強制執行，且已全部拍賣，無論足否清償，其執行程序已告終結。如有欠額，必須另行取得執行名義，方可再為執行。故於系爭執行事件，再將死者康有功列為執行債務人，依法欠缺當事人適格。玉山銀行應於取得對原告3 人之執行名義後，始得重新執行。另庚○○非法侵占系爭房地，而玉山銀行陳報其上無租賃，均屬有誤，且執行處詢價均通知庚○○，並未通知原告，拍賣應屬無效。鈞院於92年11月11日函廣地中心鑑價時，已發現康法功死亡，自應通知原告3 人，竟遲至拍賣後93年11 月8日才通知，拍賣程序違法，其土地增值稅應由被告負擔。另本件拍賣價金尚未交付債權人，其強制執行程序尚難謂終結。如認拍賣程序已不得撤銷，而無法回復原狀，則因玉山銀行身為債權人，竟以非法手段聲請強制執行，侵害原告等3人合法繼承權益，自屬侵害行為，被告等應負損害賠償之責，應將拍賣款240 萬元給付原告，此為備位之訴等語。㈡被告玉山銀行辯稱：伊對康法功等3 人於持有系爭支付命令
及確定證明書後，於87年間對債務人庚○○財產聲請強制執行，因受償不足，依法核發系爭債權憑證，即取得對康法功等3 人再為執行之執行名義。就系爭房地，玉山銀行早於87年3 月24日即聲請本院執行假扣押查封在案，再以系爭債權憑證，聲請對系爭房地強制執行，系爭執行事件已於93年7月13日拍定而終結。再原告3 人雖為系爭執行事件債務人康法功之繼承人，然其等權利無足以排除系爭強制執行，其權利亦不因強制執行而受侵害，執行標的物於登記為繼承人所有後得繼續執行拍賣。且原告3 人明知康法功於87年10月17日死亡，依土地登記規則第102 條、遺產及贈與稅法規定，應依法申報遺產，並辦理繼承登記，以供債權人將來之強制執行。又強制執行法第15條雖規定：「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，提起異議之訴」，惟須第三人於程序終結前提起異議之訴，系爭房地已由應買人戊○○以240 萬元拍定，辦畢所有權移轉登記，故原告3 人於強制執行程序終結後，才提異議之訴，於法無據，所提賠償請求，法所不許等語置辯。
㈢被告戊○○則以：伊僅為系爭房地之拍定人，不知康法功已
死亡，是經由法院拍賣得標，如原告要取回系爭房地，須將得標價款返還並為賠償等語置辯。
二、兩造就：⑴主債務人庚○○於85年11月13日邀同康法功、張俊華2 人為連帶保證人，向玉山銀行借款370 萬元，庚○○自86年9 月21日起即未再繳息，該銀行遂聲請本院對債務人康法功等3 人核發系爭支付命令確定，並於同年11月28日對庚○○所提供之擔保品聲請強制執行，經拍定後尚有不足額746,685 元未清償；⑵嗣於取得系爭債權憑證後，發現連帶債務人康法功尚有系爭房地所有權，乃於87年3 月17日聲請假扣押強制執行，經本院於同年3 月24日辦理查封登記在案；⑶再康法功已於87年10月17日死亡，原告3 人為康法功之合法繼承人，並未申報遺產，亦未辦繼承登記；⑷嗣玉山銀行就康法功所有系爭房地聲請強制執行，就系爭房地之執行事件已於93年7 月13日，由被告戊○○以240 萬元價格得標拍定，且為所有權移轉登記完畢等事實，兩造均無爭執，並有兩造所提互不爭執其真正之系爭房地投標清冊、本院執行處處函附查封不動產標示、玉山銀行強制執行聲請狀、系爭債權憑證、查封筆錄、執行處函及通知、玉山銀行陳報狀、拍賣不動產筆錄、中壢稅捐分處函、庚○○執行事件拍賣分配表、康法功繼承系統表、康法功及原告3 人除戶、現戶戶籍謄本共4 件、系爭房屋稅籍證明書、庚○○借款契約書、債權分配表、拍賣公告各1 件、拍賣前後系爭土地登記謄本各2 件在卷可稽，足堪信為真實。
三、本件原告主張：先位之訴係被告玉山銀行明知康法功已於87年10月17日死亡，原告3 人為康法功之合法繼承人，系爭房地已為原告3 人公同共有，且就庚○○擔保品已經拍賣清償，則康法功所負連帶債務即已消滅；且玉山銀行未再取得對原告3 人之執行名義，竟仍以對康法功執行名義繼續就系爭房地執行，所為拍賣應屬無效；備位之訴係：若無法回復原狀撤銷系爭執行拍賣程序，則因被告等人已對伊等所有權造成侵害行為，自應負損害賠償責任，乃請求給付該賣款等語；惟被告等則以上揭情詞置辯，是本件兩造主要爭點厥於：⑴主債務人庚○○原擔保品經拍賣終結，其餘債務人是否均免負債務清償責任、⑵執行債權人玉山銀行以系爭債權憑證得否另對債務人康法功之財產聲請強制執行；強制執行中債務人死亡，須否另對其繼承人取得執行名義始得繼續執行、⑶如無法回復原狀，原告3 人得否對被告等人請求損害賠償等節。茲分述判斷如下：
㈠就主債務人原擔保品經拍賣終結，其餘債務人是否均免負債務清償責任方面：
按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任」，民法第273 條定有明文。再「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力」、「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力」、「強制執行，依左列執行名義為之：二、其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判」，民事訴訴法第521 條、第401條第1 項、強制執行法第4 條第1 項第2 款後段亦有明定。
故確定判決如就同一債務命數債務人連帶履行者，債權人得專對債務人中之一人，聲請為全部給付之執行（最高法院23年抗字第572 號判例意旨參照）。本件原告3 人就其被繼承人康法功為主債務人庚○○向玉山銀行借款之連帶保證人，該銀行於庚○○無力繳付本息後，聲請本院對債務人康法功等3 人核發系爭支付命令確定後，持該支付命令、確定證明書正本，於87年11月28日就庚○○所有之擔保品聲請強制執行，經拍定後尚有欠額746,685 元未清償等節，並不爭執，而確定之支付命令與確定判決有同一之效力，原告3 人係對康法功所發支付命令之繼受人，揆諸上揭規定，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，則上開欠額仍屬康法功等3 人所負之連帶債務，是原告主張於庚○○所提供擔保物被拍賣完畢後，債務即已全部消滅云云，於法無據。
㈡就執行債權人玉山銀行得否以系爭債權憑證另對其餘債務人
財產聲請強制執行；執行中如債務人死亡，須否另對其繼承人取得執行名義始得繼續執行方面：
按「債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證」、「強制執行開始後，債務人死亡者，得續行強制執行」，強制執行法第27條5 條第
2 項定有明文。再上揭法條所稱之債權憑證，係指執行法院發給執行法院應通知債權人及債務人於拍賣期日到場，無法通知或屆期不到場者，拍賣不因而停止，同法第63條亦有明定。又債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言。債權人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請強制執行，但該債權憑證之可以再行強制執行，乃溯源於執行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4 條第1 項所列各款取得之原執行名義（最高法院89年度台上字第1623號判決意旨參照）。
１本件經本院就債權人玉山銀行對庚○○財產強制執行後，
已受償執行費用38,200元、本金2,894,750 元、及利息、違約金426,955 元（自86年9 月21日起至87年10 月27 日止），仍有上述欠額，乃發給玉山銀行系爭債權憑證，載明原執行債務人為康法功等3 人，俟發現有可供執行之財產時，得提出系爭憑證聲請再予強制執行等語，與上揭強制執行法第27條規定之明文相符，是被告辯稱另發現康法功所有系爭房地後，聲請本院再為強制執行，於法無違等語，尚稱有據。原告所指債權人不得以系爭債權憑證另對債務人康法功財產聲請強制執行等語，於法尚有誤會。２再本件被告玉山銀行係先於87年3 月17日對系爭房地聲請
假扣押強制執行，經本院於同年3 月24日辦理查封登記在案，嗣康法功於87年10月17日死亡，玉山銀行再以系爭債權憑證對康法功所有系爭房地聲請強制執行，而強制執行開始後，發現債務人死亡者，仍得續行強制執行，已如上述。原告3 人雖主張康法功死亡當時，其等非與之同住，亦非設籍在康法功戶內，有其等除戶、現戶戶籍謄本共4件可稽。惟原告乙○○○之戶籍記事欄載明：87年11月6日已接通報配偶康法功於上揭日期死亡等語，顯見，原告
3 人於康法功死亡之日一個月內即知悉其事，渠等並未於知悉得繼承之日起2 個月、繼承開始時起3 個月內，申辦拋棄繼承或聲明限定繼承（民法第1174條、1156條參照），有本院家事法庭函、原告限定繼承聲請狀、系爭土地登記謄本各1 件附卷足參。再縱執行處依債權人陳報之住址，不知康法功另有其他繼承人存在而無法通知3 人，惟依上開規定，其拍賣不因而停止，是尚無違反強制執行注意事項之問題。又原告3 人於康法功死亡後早即知悉其事，且由土地登記資料即得發現已受囑託查封登記，其並未申報遺產及向地政機關申辦繼承登記，亦未及時於93年7 月13日戊○○拍定前聲明異議，致債權人及法院均無法將執行進度適時通知原告到場，是執行處對債務人康法功遺產之拍賣依法亦不失其效力。從而，原告主張系爭執行事件於康法功死亡當時應行停止，玉山銀行須另行取得對原告
3 人之執行名義始得繼續執行云云，尚屬無據。㈢原告3 人得否對被告等人請求損害賠償方面：
按「拍賣之不動產，買受人繳足價金後，執行法院應發給權利移轉證書及其他書據」、「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同」，強制執行法第97條、第98條定有明文。次按不動產之拍賣程序，應以拍定人已依強制執行法第97條、第98條規定繳足價金，領得執行法院所發給權利移轉證書而取得該不動產所有權，始得謂為終結（最高法院86年度台抗字第606 號判決意旨參照）。本件被告戊○○就系爭執行事件，以240 萬元投標拍定，業已繳足價金，並經執行處發給不動產權利移轉證書，且經地政機關塗銷查封登記後，由戊○○為移轉登記完畢在案，有繳納價金收據、權利移轉證書、中壢地政事務所函、系爭土地登記謄本各1 件附執行卷內足憑，則參諸上揭說明，系爭強制執行程序堪認已經終結，且拍賣所得案款業經製作分配表，記載扣除執行費、土地增值稅、玉山銀行上開欠額及遲延利息、違約金後，康法功繼承人即原告3 人可獲分配款752,610元，有系爭執行案件分配表1 紙附卷佐參。再原告3 人既為康法功之合法繼承人，即為原執行名義支付命令、系爭債權憑證債務人之繼受人，其等並無堪以妨礙或消滅系爭執行名義之權利，即無足以排除系爭執行之事由存在，債權人玉山銀行、拍定人戊○○均係依法實行權利而聲請執行、拍定，對於原告並無造成損害可言；另原債務人庚○○並未發動本件強制執行，亦無對原告侵權行為。原告若主張庚○○就連帶債務人康法功之清償額度應為償還，宜另行循民事程序解決，究非系爭執行程序或本件第三人異議之訴所得救濟。從而，原告所提備位之訴，請求被告3 人應賠償原告相當於拍定款240 萬元之損失，亦屬無據。
四、綜上，本件原告本於強制執行法第15條為系爭房地所有權人之法律關係，主張被告玉山銀行於康法功死亡後無權對系爭房地繼續強制執行，所為之拍賣程序及被告戊○○之拍定均屬無效，先位請求將系爭強制執行程序撤銷，於法無據，為無理由；再其備位之訴，請求如無法回復原狀時，被告3 人應為損害賠償，亦無理由，從而，原告之訴均不應准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述與攻擊、防禦方法及立證，對於判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
民事第二庭 法 官 李昆南以上為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本），並繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
書記官 林吟玲