臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第889號原 告 乙○○訴訟代理人 楊嘉馹律師原 告 游麗慧訴訟代理人 丁○○被 告 甲○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理人 張百欣律師上列當事人間請求合夥清算事件，經本院於民國96年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時原係聲明：1 、請求被告甲○○、丙○○應連帶給付桃園縣私立吉力兒幼稚園合夥財產新台幣（下同）100 萬元暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。2 、被告甲○○應給付原告20萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。嗣於民國95年12月17日具狀分別擴張聲明請求1 、被告甲○○、丙○○應連帶給付原告乙○○、游麗慧9,708,058 元暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。2 、被告甲○○應給付原告80萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日只按年息5 ％計算之利息。揆諸前開法文，原告所為聲明之擴張，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：
(一)原告於85年9月2日與被告甲○○、丙○○及其餘訴外人等共
7 人合夥設立私立吉力兒幼稚園（下稱吉力兒幼稚園），資金共700 萬，由被告丙○○於銀行開戶集資，原告乙○○出資150 萬，嗣迭經二次增資至975 萬元，且原約定合夥業務執行股東由被告丙○○擔任，被告甲○○及訴外人李惠娟、楊婉卿等人則負責擔任監督及指導業務，詎渠等卻未經開會決議即擅自變更登記名義人為被告甲○○。又於合夥期間，被告丙○○與甲○○於86至88年間開會時均告知原告吉力兒幼稚園損益兩平，無利潤為剛開業之正常現象，原告對此雖曾要求看帳冊，但被告卻稱收入帳未收完成無法確定，僅能提供收入帳供股東查閱。且原告於89年至91年間要求開會時，被告甲○○均以各種理由拖延，直到原告於92年6 月開會時再度要求查帳，被告甲○○卻突然要求終止合夥關係，原告要求於合夥關係終止前查看總帳及資產負債表，被告甲○○卻辯稱無作帳，幼稚園存摺即可視為總帳，原告遂要求其提出存摺供查帳。起初被告甲○○提出三個帳戶，一為剛開始集資時被告丙○○個人帳戶，一為吉力兒幼稚園帳戶，另一為支票存戶帳戶，原告於此時始發覺被告丙○○與甲○○受原告及合夥股東委任經營幼稚園，卻意圖為自己不法之所有，私相授受，致損害原告及其他合夥股東權益，設立個人帳戶將公款混和私用。且於92年開會時，被告甲○○原說有
3 個帳戶，經原告查流水帳後發覺與總資產975 萬金額不符，經原告質問被告丙○○及甲○○，被告甲○○又改稱還有
1 個其個人帳戶，但自上開四帳戶之存褶本中根本無法看出收支金額，且各帳戶有轉帳信用卡等支出項目，而收入明細每學期學生收入，未能列出總收入，被告甲○○則辯稱學生名冊已丟掉，且沒開收費收據，故無法作帳云云，導致原告無法計算其收入與支出，計算損益。綜上所述，合夥人尤其執行合夥事務受有報酬之被告二人，應負擔善良管理人之責任，詎不僅帳目不清，未詳加計載收支，更未保留合夥人得查帳之憑據，從先辯稱無收據無記帳，以存摺為準，到最後原告找到部分收據，復辯稱有記帳，但電腦損壞無法留存，或淹水云云，顯然未盡到善良管理人之責任。且渠等未經合夥人全體同意，擅自將負責人變更為被告甲○○，被告甲○○更擅自開立私人帳戶，供自己與公司使用，導致帳目不清，顯然有違背善良管理人注意義務，原告得依合夥及委任之法律關係請求被告負責。又吉力兒幼稚園已於93年底結束營業，但被告之結束營業，並未經全體合夥人同意，且結束營業之財產亦未經清算。被告二人上開行為，已侵害合夥財產，損害原告權利，故原告自得依民法第184 條及第179 條之規定請求被告二人負損害賠償責任。
(二)被告二人涉及侵權行為侵占合夥財產之理由與證據：
1、被告丙○○部分：85年至86年吉力兒幼稚園未成立前集資時，係同意被告丙○○開個人帳戶集資，待吉力兒幼稚園成立再轉成幼稚園帳戶，詎自被告丙○○85年9 月開戶帳戶觀之，不僅無700 萬，且至86年增資總金額應為975 萬，然帳戶金額並未達該數額，且距差距達75萬以上，經原告質問被告丙○○，卻無法交代。而被告丙○○係受原告及其餘合夥人等委任實際經營幼稚園之負責人，卻違背任務，私相授受，未經開會決議將實際經營負責人改由被告甲○○，更違背任務未將集資金額正式開立幼稚園專戶後，轉存專戶，而於86年3 月匯入被告甲○○個人帳戶（帳號：0000000000000 ），且該帳戶金額由何處轉入、轉入前帳目如何計算、帳冊下落如何、被告等均未能交代，觀被告為受委任對於合夥資金如何到位及投資均無法詳細說明，被告與甲○○行為顯涉及侵權行為至顯。被告丙○○抗辯未侵占及嗣後帳目為被告甲○○記載，但被告丙○○原任幼稚園負責人之職，嗣後私下改為教務主管，亦為合夥人，對於財務應負監督之責，尤其原本為幼稚園開立之個人帳戶均與幼稚園帳混用，嗣更提供給被告甲○○使用，未監督使用情況，顯有過失。被告雖提出被告丙○○記帳本，除可證85年當時確實有記帳前例外，該帳冊內容疑點甚多，對資金流向交代不清，顯侵害原告之權利。另吉力兒幼稚園第一、二期工程所需款項達250 萬卻未見報價明細，且竟由被告甲○○姊夫同時也是合夥人之訴外人戊○○承攬施工，而於被告甲○○自己計算之表單還曾列第2 期鐵皮興建工程，但本件根本無第2 期鐵皮工程，此實為被告甲○○偽造第2 期鐵皮興建工程用以抵銷被告戊○○48,1900 元之合夥出資，而戊○○分次小額出資之舉，亦顯與約定不符。故被告丙○○、甲○○對於被告戊○○481,
900 元及84,000元之合夥資金未到位卻偽造到位證明，實已侵害原告權利。
2、被告甲○○部分：92年間原告一再要求查帳，被告甲○○卻辯稱無作帳且無收據，幼稚園存摺即可視為總帳，原告不得已去函要求查帳，要求其提出存摺供查帳，起初被告甲○○提出三個帳戶，一為集資時被告丙○○於合作金庫所開設之帳戶（帳號：0000000000000） 、一為吉力兒幼稚園帳戶（帳號：0000000000000） 、一為吉力兒幼稚園支票存款帳戶（帳號：0000000000000） ，原告查帳後發現金額不符，被告甲○○再提出其姊即訴外人江素珠之帳戶（帳號：0000000000000） ，惟比對後金額仍不相符，被告甲○○才又提出其開立之二帳戶（帳號：00000000000000、0000000000000）供原告比對，被告江素珠未經股東全體同意即私自開設私人帳戶，並將收入存入自己帳戶，顯然有異常情。被告江素珠於偵查時辯稱開立帳號為0000000000000 之帳戶於86年10月即轉為自己使用，但當時已有劉育玲帳戶供使用，並無需再開戶，且10月後仍有使用情形。另於吉力兒幼稚園於86年
9 月陸續開立二帳戶後，被告居然於88年3 月又開立帳號為0000000000000 之個人帳戶，但辯稱為定存使用，然查該帳戶收入支出頻繁，帳目雜亂根本非定存使用，且於原告查帳之初更不敢提出前開存摺供查帳，故顯證被告個人侵占公款。再者，被告於偵查中及起訴時均先答辯無特別記帳而收入支出均以存摺為準，但於原告聲請檢方保全證據後發覺被告有支出帳，內容詳載支出情況；而於被告幼稚園內電腦所查扣之磁碟片，檢方要求被告提供密碼，被告卻稱忘記而無法解碼；嗣後原告請他人拷貝幼稚園電腦資料，發覺幼稚園內之電腦硬碟大部分於92年7 月左右即遭重整，以致92年7 月前之資料全部消失。然於上開電腦內灌有幼稚園常用之電腦軟體，包括行政、總務、維護等重要收支記帳方式，且由92年7 月仍有電腦列印園長為被告甲○○、總務為訴外人李佩瑀之收據及存根聯，及同以電腦列印之90年8 月至91年10月統計收入帳，皆足證被告每日均有以電腦記帳，帳目亦甚為詳細，但所有電腦資料均遭被告湮滅或隱匿，故被告所稱無記帳之說法，自不足採信。又原告於92年8 月開會時詢問有無收據，被告為逃避查帳乃陳稱未留存收據、學生名冊而不願提供，但經原告詢問家長後得知確有開立收據且自始即用電腦列印，而原告所取得之部分學生名冊亦為電腦列印，下方更有老查軟體工作室字樣，顯為幼稚園軟體功能之一，故被告辯稱無保存或淹水滅失，實屬狡辯。
(三)被告究竟侵占多少款項部分：查被告二人一再稱無記帳或每年虧損為捏造，蓋自會計師查核結果，已證明其偽造文書，更侵占金額達1,600萬元至1,900萬元，被告二人侵占侵權行為或不當得利犯行已明確。此查被告已取得經由地檢署所委任會計師查核出報告說明書吉力兒幼稚園執行所得損益計算表，並由會計師說明查核經過，會計師稱只能查核有無憑證，至於憑證真假其無法判斷，但其稱可由86年至91年損益收入，與其存摺收入比較，查核有無侵占事宜，告訴侵占案件部分檢察官亦建議以此為計算之基礎之一（檢方再加上原告所查核有問題帳目或問題支出為計算侵占金額），故迭經會計師對帳查核存摺本收入比較，即發覺被告侵占金額明確之重大事項，分述如下：
1、由會計師查核之報告書第二頁之「營業收入淨額」，即為吉力兒幼稚園之報稅收入，「營業費用」欄及以下薪資等支出即為營業支出。該「營業費用」支出，一般交由會計師記帳者即為外帳，而外帳為節稅，均會擴帳支出或竭盡所能搜集各種他人發票擴張幼稚園支出，故外帳支出必大於內帳支出，故會計師查核之報告書可知，吉力兒幼稚園86年至91年總支出24,853,889元，已必為幼稚園最大出支出額。
2、由台灣桃園地方法院檢察署所委任查核本件之會計師稱可由
86 年 至91年損益收入，與其存摺收入比較，查核有無侵占事宜，告訴侵占案件部分檢察官亦建議以此為計算基礎之一。幼稚園每年均有鉅額盈餘，若依被告所辯收入以存摺為準，經會計師計算存摺於86年至91年之總收入即達41,270,006元，但被告卻僅向原告或稅捐機關謊報15,053,670元虧損，且幼稚園86年至91年總支出僅24,853,889元，故86年至91年之存摺淨利應為16,416,117元。92年存摺本總收入為7,844,
490 元，而92年收支與91年相當，故以91年營業費用支出4,295,807 元計算，則92年之盈餘為3,548,693 元，扣掉可能誤差以整數350 萬計算。是以86年至92年之盈餘為16,416,117元加上350 萬共計19,416,117元，此為被告明確之侵占金額，除非被告舉證92年收支有誤差否則應以此為準。原告聲明第一項被告二人侵占之聲明擴張為9,708,058 元：依合夥比例，因被告及其他合夥人均退夥，而原告即合夥人乙○○、游慧麗各佔25％股份，合計為50％股份，故被告二人侵權行為或不當得利金額應給付原告金額為19,416,117元乘以50％，即9,708,058元。
(四)本件被告主張與其他合夥人於93年2 月24日以存證信函通知退夥，生效日為7 月，被告甲○○為吉力兒幼稚園負責人，93年7 月退夥後會計結餘款項退夥後當時稱有80萬元現金，但未將退夥後至或退夥結算款項交付原告，原告請求其交付該93年7 月學期結餘款項，或結算後款項，應有理由。況本請求非合夥解散清算問題，非必為清算才得請求，單純為移交合夥財產問題，被告當時自己結算，更將結餘款項擅自分派，更未提出92年下半學期至93年7 月所有收入及支出帳，即自行結算顯不合法。故有關聲明第二項合夥結餘款交付及結算金額問題，因為被告二人既然已退夥，於93年2 月或93年7 月退夥後，即無保管幼稚園帳冊或存款之權利，但迄今95年，一再請求其交付，卻稱已分配完畢無餘額交付，顯與退夥責任不符，故原告二人為剩餘合夥人當然有權提出交付會計帳或其聲稱餘額80萬元之主張。
(五)有關被告主張應對帳部分，原告認應無對帳之必要：本件連同刑事部分已超過2 年，一年前原告即要求其對帳，或對於原告提出之問題帳目加以說明，但被告均一再拖延，迄今鈞院已再給一個月時間提出說明，卻仍未能提出任何支出證據而一再以對帳推託。既然原告都已整理出問題帳目，被告只要對於問題帳目加以說明並提出相關證據，即足以判斷有無侵占，而無復行對帳之必要等語。
(六)並聲明：
1、被告甲○○、丙○○應連帶給付原告乙○○、游麗慧9,708,
058 元暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
2、被告甲○○應給付原告80萬元整暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
3、原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
(一)原告主張被告二人有連帶侵權行為或不當得利之事實，而被告甲○○於擔任園長期間，乃係直接記帳於存簿之上，縱使此舉有不諳記帳行政法令之違規情事，然並未對幼稚園合夥造成任何損害，且與被告是否侵占合夥財產、是否有侵權行為或不當得利，更是互不相涉。另原告指稱被告二人未經合夥人同意即擅自將負責人由被告丙○○變更為甲○○亦屬子虛烏有之指控，與事實全然不符。另原告要求被告提出之學生收費收據，原本收藏於幼稚園地下室，後因颱風淹水之不可抗力因素而遭部分湮滅、發霉，並已丟棄。此過程幼稚園之老師因假日亦到校協助清理故多有印象，原告已不只一次向幼稚園老師求證，此時再度作出被告無法履行之請求，實屬強人所難。至於電腦硬碟乃係因中毒導致資料毀損，並非原告所指稱之被告刻意湮滅，況且被告使用電腦收費袋計算軟體之時間約僅自90年至92年而已，嗣後即因電腦軟體設計不良，常會發生計算錯誤之情形而不再使用，故原告所稱被告湮滅隱匿資料誠屬不實。另因吉力兒幼稚園之畢業紀念冊係個人化之紀念品，幼稚園並無再特地製作一本畢業紀念冊留存之可能，經被告等人盡力向畢業學生之家長調借，終得借到86年至87年、89至93年之學生畢業紀念冊，惟因畢業紀念冊係向畢業學生家長商借，無法久置不還，且原告方面要求提出應僅係為計算該年度之畢業生人數，此由畢業紀念合照應即可算出，故被告業將其中之學生畢業合照影印提出。對此原告依然固執己見認為被告有所謂「犯罪動機」云云，顯然純屬臆度而不足採信。又原告主張被告侵占達19,416,117元，不外係以其自行計算之所謂存褶本收據為據，然查原告所謂其自行計算之存褶收入金額及其所謂會計師之計算金額，從87年度到91年度沒沒有一個年度金額相同，分為87年度6,503,123 元與6,707,637 元、88年度8,536,087 元與8,
44 0,917元、89年度9,167,155 元與9,462,667 元、90年度9,484,141 元與9,238,382 元、91年度7,738,437 元與7,420,403 元，原告亦未提出所謂計算方法及計算依據，原告之計算難認有何可憑信之處。再者，原告自加入本件合夥後業已受分配超過半數資本額之盈利，此為原告在偵查程序所自承，然觀諸所謂的會計師查核報告，其中就上開支出根本未列入所謂吉力兒幼稚園的支出，據此顯然可知查核報告上所謂的支出總額並非幼稚園實際的支出，更非最大的支出金額。原告明知該查核報告所載支出顯然未考量各合夥人已領回之部分，反而故意誤導鈞院，佯稱外帳支出必然大過實際支出，支出總額已係幼稚園最大的支出云云，端屬無稽。再者，被告各帳戶多有相互轉存之情況，然無論是原告或是所謂會計師所計算的存摺收入，被告均無法看出計算方式。況吉力兒幼稚園係租地建屋，此為兩造所不爭執，原告故意無視房屋建造成本之支出，侈言被告至少侵占1,900 餘萬元，更屬無稽。
(二)所謂侵占本以易持有為所有為必要，如系爭款項未進入被告私人名下，逕因留存憑證未足推論、指責被告侵占，實難符合經驗及論理法則，此觀以原告所不爭執已分得之合夥利益，亦無任何憑證存在，亦無容將該部份之金額視為被告之侵占所得利益甚明。又原告一方面不同意解散合夥，另一方面經被告履履請求辦理交接卻又拒不配合，此時被告已難認有為合夥保管資料之義務甚明，原告以被告未妥善保存資料推論被告侵占，已難採信，無視自己受領義務反而將該責任全數推諉予被告，再要求被告說明86年起之數百個支出細項，為利本件之終結，被告亦勉力加計所謂存褶本之收入，惟因筆數眾多時間上實難符合本院之要求，然在計算中，清楚發現合夥所使用之帳戶本有資金相互流之情形，茲將各帳戶相戶流通之情形製表加以整理，此亦可看出累計重覆計算之金額已高達900 餘萬，原告未為扣除，計算上當有誤會。另原告又稱其取得被告部分帳冊電腦列印資料，與存摺本收入表對照後，發覺被告侵占金額非常龐大云云，惟被告根本對上開所謂帳冊電腦列印資料沒有印象，況且仔細觀察上開資料即可發覺漏洞百出，竟有多名學號之同學重複繳款之情形發生，顯見上開所謂帳冊電腦列印資料所統計之金額存有明顯錯誤，而與實際之收入情形不符。尤有甚者，經被告閱卷後察覺，長橋聯合代書會計師事務所製作之「吉力兒幼稚園查核報告書暨說明書」僅有二頁（包含執行業務所得及損益計算表），且依據會計師之查核可明顯看出吉力兒幼稚園乃係虧損之狀態，會計師之報告中根本未提及被告二人有侵占財產之情形。原告所提出之吉力兒幼稚園執行業務所得及損益計算表，並未得見於本院函詢後會計師事務所提出之資料中，顯見原告據以指稱被告有侵占財物之計算表並非會計師所製作之正式報告，而可能係原告自行計算之表格，惟原告先前竟指稱此亦為會計師所查核而得顯屬虛妄，並有誤導之嫌。
(三)由吉力兒幼稚園股東增資合約書可知，至86年6 月30日，各合夥人最終之約定出資額分別為，戊○○：235 萬元、乙○○：235 萬元、游麗慧：235 萬元、甲○○：85萬元、李惠娟：55萬元、楊婉卿：75萬元、丙○○：55萬元。而上開各合夥人之出資於吉力兒幼稚園設立時，乃係存放於以被告丙○○名義開立，帳號為0000-000-000000 之合作金庫活存帳戶中，且於「私立吉力兒幼稚園收入、支出明細表」中，業有詳細記載各合夥人之出資情形。經核對上開收入支出明細表及存簿帳戶後可知，除合夥人戊○○部分有481,900 元之出資額未記載於收入支出明細表外，其餘出資人之出資均已清楚標示於上開收入支出明細表中，且已存入上開帳戶內，更與渠等約定之出資額相吻合。至於戊○○部分481,900 元之出資為何未記載於上開收入支出明細表，乃係因戊○○為吉力兒幼稚園興建工程鋼構鐵皮部分之承攬人，故其直接將上開481,900 元之出資與幼稚園第二期工程鋼構鐵皮部分之承攬報酬抵銷，此業經證人戊○○於96年1 月25日出庭證述，與被告之主張相符。綜上可知，本件中各合夥人之出資金額均已依約入帳，原告指稱被告侵占合夥出資乙事，亦純屬臆度。
(四)又對於原告主張欲以存摺本總收入扣除報稅時之申報支出，作為計算盈餘之鑑定方式，被告實不能茍同。蓋除了業已分配發還之股金即已高達5,727,590 元並未納入申報支出；且86年度至90年度申報支出時，「稅捐」「書報雜誌」「燃料費」項目均以0 元申報，惟上開費用項目於幼稚園必有支出，例如：燃料稅、牌照稅、娃娃車加油等，僅係於申報時未檢附憑證，由此亦見報稅申報之支出絕對小於營業實際之支出。況且事業經營絕對會有「隱藏性支出」，亦即雖有支出卻沒有憑證，而報稅時申報支出卻必須要有憑證為據，由此亦可得知申報支出勢將小於實際支出。而當初各個合夥人為節省稅捐，均同意報稅時以較有利之方式交由會計師作帳申報，則為節省稅捐，申報之收入自然會與實際之收入不同，此時若申報之費用以實際支出如實申報，勢必將造成收入與支出形成極大之失衡落差，反而易遭國稅局勾稽查核，為避免此種情形發生，當初申報之支出費用，亦配合短報，而少於實際支出，此點原告實知之甚詳。故以報稅時之申報支出作為實際支出實不具有任何合理性。再者，對於帳戶轉帳重複計算部分，經原告自行計算已高達15,752,330元，惟實際金額尚非如此，經被告核算後重複帳至少應為16,062,337元，當應由收入中加以扣除。另外報稅時所申報之薪資僅有以轉帳方式給付幼稚園內老師之薪資而已，尚不包括以現金或支票給付聘請才藝班老師所支付之薪資，此部分經初步整理後亦有1,659,681 元；又稅捐部分，幼稚園替土地出租人繳納地價稅及租賃所得稅，上開稅捐支出亦無法於報稅時申報。經計算後，吉力兒幼稚園於93年7 月20日帳戶內尚有餘款826,013 元，惟因吉力兒幼稚園未退夥之合夥人遲遲不願接手營運而無法繼續經營，只能將吉力兒幼稚園內之老師加以資遣，共計支出666,014 元之資遣費，並經園內老師簽收確認，嗣又支出水費、電費、電話費、勞健保費、牌照費、營利事業所得稅、簽證費等費用，結餘為31,694元。又原告謂92年度推估費用計為500 萬元，並據而計算所謂被告侵占之金額，惟因其他年度之憑證經原告請求扣押於台灣桃園地方法院檢察署，故被告僅就目前被告仍能取得之憑證加以整理。經計算後，吉力兒幼稚園於92年度之支出總金額計為7,409,998 元，顯非原告所稱之500 萬元。即便累積被告所繳付之薪資、租金、勞健保費用、水電費、電話費、轉帳入甲存、零用金等有相關資料可查證之金額，吉力兒幼稚園支出之金額亦高達6,543,007 元，亦與原告所謂之500 萬元不相符。故原告謂被告於92年度僅支出500 萬元云云，顯然有誤。
綜上所述，被告未侵占任何金額甚明。
(五)原告已承認被告甲○○所提出已於93年7月退夥之主張，則被告甲○○既然於93年7月已經退夥，則93年7月之後合夥之經營狀況與收益情形，被告甲○○並無從得知，因此原告以被告甲○○侵占93年之盈餘為由，請求被告甲○○給付80萬元顯乏所據。原告聲稱被告曾表示有80萬元之盈餘且未移交云云，純屬子虛。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
四、原告主張之事實，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件首應審究原告聲明退夥後，原告得否請求被告返還合夥出資？原告得否對被告請求侵權行為損害賠償或返還不當得利？
五、兩造合夥契約成立後，合夥事業確有經營，惟已停業，合夥並已解散：
(一)查原告於85年9 月2 日與被告甲○○、丙○○及其餘訴外人等共七人合夥設立吉力兒幼稚園，招收學生，該幼稚園於93年底結束營業等情，有幼稚園畢業照影本附卷可參，復為兩造所不爭執，是兩造之合夥事業確有經營，惟已結束營業之事實，可堪認定。
(二)按合夥之目的事業不能完成者，合夥因而解散，民法第692條定有明文。本件兩造之合夥事業已結束營業，合夥目的顯已不能完成，又被告及其餘合夥人於93年2 月24日亦以存證信函聲明退夥一節，為原告所自承，自堪信本件合夥已解散。
(三)按合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203 號判例要旨參照）。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，為民法第694 條第1 項所明定。本件兩造合夥關係解散後，並未經合夥人全體、即兩造共同，或選任清算人，就合夥對外債權債務關係進行清算程序，完結清算，此為兩造所不爭執之事實。雖被告於偵查中業已提出其所製作之收支明細表及相關憑證等帳務資料，並抗辯合夥財產已虧損淨盡，然其收支明細帳務資料等均為原告所否認，顯見兩造就合夥之收支大有爭議，自有清算之必要。衡諸上揭規定及最高法院判例意旨，兩造之合夥關係未清算完結前，原告自不得請求被告返還合夥出資。又本件兩造合夥關係解散後，並未經兩造共同，或選任清算人，就合夥對外債權債務關係進行清算程序，原告雖提出自行製作之收支明細表及相關憑證等帳務資料，惟為被告所否認，兩造就合夥有清算以確定盈虧之必要等情，均如前述。衡諸上揭規定及最高法院判例意旨，兩造之合夥關係未清算完結確定盈虧前，原告請求被告合夥剩餘款，尚難認屬有據。
六、本件兩造合夥關係解散後，並未經合夥人全體、即兩造共同，或選任清算人，就合夥對外債權債務關係進行清算程序，完結清算，已如前述，而原告主張被告侵占或受有不當得利之金額若干云云，為被告所否認，且於本院審理中，亦未見原告舉證以實其說，況按民法第184 條之損害賠償請求權，不包含債權，兩造間債權債務之糾葛，非侵權行為之客體，是原告請求被告給付侵權行為之損害賠償或返還不當得利云云亦屬無由，應予駁回。
七、本件原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既均經駁回，則其假執行之聲請亦均失所附麗，均應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第一庭法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 邱飛鳴