臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第893號原 告 戊○○訴訟代理人 陳河泉律師複代理人 丙○○
范坤棠律師被 告 丁○○訴訟代理人 鄭玉燦律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國94年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁拾萬叁仟元並自民國九十四年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自民國九十四年十二月二十九日起迄被告將坐落桃園市○○段二七０之一地號土地鑑界完畢並點交予原告之日止，按日給付原告新台幣壹仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但本判決第一項前段，若被告以新台幣叁拾萬叁仟元為原告供擔保，又本判決第一項後段，若被告於到期前各以新台幣壹仟元為原告供擔保後，各得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）942,858 元並自民國94年12
月1 日（本院第4 次言詞辯論期日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，及自94 年7月5 日起迄被告將坐落桃園市○○段270 之1 地號土地上之地上物全部清除，整地完畢及將土地鑑界、點交予原告之日止，按日給付原告7,483元。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於92年11月24日與被告簽訂土地買賣契約書（下稱系爭
買賣契約，被告係由被告之子即訴外人陳進明代理簽約），以總價7,583,339 元向被告購買其所有坐落桃園市○○段27
0 、274 之40、274 之43地號之特定部分土地（所購土地嗣經合併分割為同段270 之1 地號，下稱系爭土地），約定被告應於93年2 月28日之前，將原坐落於系爭土地上之地上物（下稱系爭地上物）清除、整地完畢並鑑界後點交土地予原告（被告之此項義務，下稱系爭契約義務），詎被告屆期卻無法依約履行，因其竟將系爭土地（含地上物）出租予訴外人陳誠元，租期至93年12月31日止，嗣經雙方協調，乃由原告與陳誠元就系爭土地另立租賃契約，租期自93年3 月1日起至94年2 月28日止，並由訴外人林劉勇及陳進明擔任陳誠元之連帶保證人，被告並保證將於94年2 月28日前履行系爭契約義務，亦即延展履約期限至94年2 月28日，惟屆期被告竟仍無法履行上開義務。為此，原告曾以存證信函通知被告，要求限期點交，否則將依系爭買賣契約第16條第1 項約定：「乙方（被告）違反本約約定時，每逾1 日（自逾期日起至完全給付日止）乙方應按已繳房地價款千分之1 計算違約金給甲方（原告）。如經甲方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還甲方作為違約賠償」，向被告主張逾期違約賠償責任，惟被告置若罔聞，致原告原預期於94年2 月28日可獲點交土地後興建店面出租之計畫被迫停止，受有嚴重損害。
㈡本件土地總價為7,583,339 元，依上開契約第16條第1 項約
定，每逾1 日，被告即應按已繳土地價款7,483,339 元（因原告尚餘100,000 元尾款未付，將待被告履行系爭契約義務後始需付清）千分之1 即7,483 元計算違約金予原告，自94年3 月1 日起迄原告起訴時即94年7 月4 日止，已到期之違約金即有942,858 元，被告並應自94年7 月5 日起迄其履行系爭契約義務之日止，按日給付原告7,483 元。
㈢對被告抗辯之陳述：
原告與訴外人陳誠元於93年3 月1 日簽訂租約，係因被告當初屆期無法履行系爭契約義務，經雙方協調後所產生之結果，惟兩造並未約定以此取代被告原先所負之義務。而因被告遲未履行系爭契約義務，且經催告亦未獲置理，是原告已於94年9 月15日自行僱工拆除系爭地上物，於翌日拆除完畢，目前被告仍未履行鑑界、點交土地之義務，而因系爭土地與其相鄰土地之界線未明，在未經鑑界、點交土地前，原告無從使用之，故仍須繼續計算違約金。
三、證據：提出土地買賣契約書、土地登記謄本、建物登記第二類謄本各1份，被告與陳誠元簽立之租賃契約2 份、原告與陳誠元簽立之租賃契約1 份、存證信函2 份，支票及退票理由單、代位清償證明書、協議書、補充協議書、估價單、契稅繳款書、房屋稅稅額繳款書各1 份（均影本）等為證；並聲請傳喚己○○、甲○○到庭作證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告向被告購買系爭土地時，該土地上已有一房屋即系爭地
上物，係被告早在91年12月1 日即已出租於訴外人陳誠元作為營業用，此為原告於購地前所明知。系爭買賣契約第4 條固約定土地交付日期為93年2 月28日，然因該契約係被告之子陳進明以被告代理人之身分與原告簽訂，而陳進明於簽約後始知被告另與訴外人陳誠元約定延長租賃期限至93年12月31日止，導致被告無法按照原約定日期交付系爭土地，嗣經原告、被告與訴外人陳誠元三方協調之結果，自93年3 月1日起改由原告出租予陳誠元，租金亦由原告收取，約定租期至94年2 月28日止（則被告與陳誠元之原訂租約當然失效，因被告已非所有權人），亦即兩造改以原告與陳誠元另訂租約之方式來取代被告原先所負清除地上物、整地、點交土地等義務之履行，故系爭土地（買賣標的物）於93年3 月1日應已視同交付，又被告於92年11月24日簽立系爭買賣契約後，即已依約辦理土地所有權移轉登記及交付土地所有權狀予原告，是被告就系爭買賣契約所負之義務至此已經全部履行完畢，自無違約情事。今原告俟租期屆滿，承租人未交還土地，反責令被告負清除地上物及整地、點交土地之責，實有違誠信原則。
㈡至原告所稱之鑑界義務，被告已於94年6 月20日委託訴外人
即地政士乙○○申請地政機關鑑界，桃園縣桃園地政事務所已排定於94年6 月27日前往現場測量，但原告拒絕會同前往，以致未完成鑑界，此無從歸責於被告，被告並無違約。
㈢綜上，原告主張被告違約而援用系爭買賣契約第16條第1項約定請求被告給付違約金，顯無理由。
三、證據：提出桃園縣桃園地政事務所94年6 月29日函文及土地複丈建物測量定期通知書影本各1 紙、被告寄給地政士乙○○之存證信函影本1 份、現場相片4 張等為證；並聲請傳喚乙○○到庭作證。
理 由
一、原告主張：其於92年11月24日向被告購買系爭土地並簽訂系爭買賣契約，約定被告應於93年2 月28日之前，將原坐落前開土地之系爭地上物清除、整地完畢並鑑界後點交土地予原告，詎被告屆期並未依約履行，經協調後，原告同意展延期限至94年2 月28日，惟屆期被告仍未履行，爰依系爭買賣契約第16條約定，請求被告按日依已繳房地價款千分之1 給付違約金予原告等語。
二、被告則以：原告於購買系爭土地時，即知系爭地上物乃被告早在91年12月1 日即已出租於訴外人陳誠元，系爭買賣契約第4 條固約定土地交付日期為93年2 月28日，然因系爭買賣契約係被告之子陳進明以被告代理人之身分與原告簽訂，而陳進明於簽約後始知被告另與訴外人陳誠元約定延長租賃期限至93年12月31日止，導致被告無法按照原約定日期交付系爭土地，嗣經協調之結果，自93年3 月1 日起改由原告出租予陳誠元，租金亦由原告收取，約定租期至94年2 月28日止，亦即兩造改以原告與陳誠元另訂租約之方式來取代被告原先所負清除地上物、整地、點交土地等義務之履行，則系爭土地於93年3 月1 日應已視同交付，另被告前已聲請鑑界，然因原告拒絕會同到場而未完成，自不可歸責於被告，故被告並無違約，原告請求被告給付違約金，顯無理由等語，資為抗辯。
三、查原告於92年11月24日向被告購買系爭土地並簽訂系爭買賣契約，約定被告應於93年2 月28日之前，將原坐落前開土地之系爭地上物清除、整地完畢並鑑界後點交土地予原告，而系爭地上物原由被告出租與訴外人陳誠元，嗣於93年3 月1日則改由原告與陳誠元與簽立租約，約定租賃期限至94年2月28日止等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之土地買賣契約書、土地登記謄本、建物登記第二類謄本各1 份等在卷可憑，足信為真實。
四、依兩造之前開陳述，可知本件爭點即在於：㈠兩造於簽訂系爭買賣契約後，是否曾約定改以原告與訴外人陳誠元另訂租約之方式，取代被告原先所負系爭契約義務之履行？㈡若被告確有違約，則原告請求之違約金數額有無理由？茲分論如下：
㈠兩造並未約定改以原告與訴外人陳誠元另訂租約之方式，取代被告原先所負系爭契約義務之履行：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，故負舉證責任者，係以主張有積極之事實者為限，主張無此事實者，縱為原告，亦不須舉證（參照最高法院50年度台上字第1702號判決）。本件被告既陳明：因其無法於契約原訂之93年2 月28日清除地上物、整地、點交土地，故兩造改以原告與訴外人陳誠元另訂租約之方式，取代被告原先所負系爭契約義務之履行等語，業經原告否認，依上開說明，即應由被告就此事實自負舉證責任。
2.本院依原告之聲請傳喚證人甲○○，其證稱略以：我認識被告，兩造間買地之事，一開始的情形我不清楚，後來因被告與陳誠元所簽租約的問題，被告的兒子陳進明來問我，我才知道，當初陳誠元與被告簽租約，原本租期1 年，隔幾天，陳誠元要求延長1 年，租期就改為2 年，簽第2 份租約時，第1 份租約就作廢，後來租期改為2 年的事，陳進明並不知道，在93年間，陳進明說要處理系爭土地上之地上物，但陳誠元說租約尚未到期，陳進明才知道後來租約改為2 年，後來陳進明就與原告協調說等租約到期再拆遷，原告有同意，並講到讓原告與陳誠元簽租約，租金轉給原告收取，協調時我也在場，協調時陳進明說他會拆除地上物等語（見本院94年10月26日言詞辯論筆錄），核與原告之主張相符，而按證人甲○○與兩造均無仇怨，參以被告所陳：甲○○是系爭土地之鄰地所有人，與原告沒有關係等語（見本院94年1 月28日言詞辯論筆錄），應認證人甲○○無甘冒偽證罪責而故為不實證詞之理，是其證詞堪信為真。況且，原告與訴外人陳誠元另訂租約一事，與被告所負「應清除系爭地上物、整地、鑑界、點交土地」之義務，顯無相關，是以原告主張：因被告於系爭買賣契約原訂之93年2 月28日無法清除地上物、整地、鑑界及點交土地，經協調後同意將被告之前開義務履行期限延展至94年2 月28日一節，堪予採信。被告所為前開抗辯，既未舉證以實其說，復與本院調查所得事證不符，自難採信。
㈡被告確有違約，而原告請求之違約金數額，應予酌減：
1.系爭買賣契約第16條第1 項約定：「乙方（被告）違反本約約定時，每逾1 日（自逾期日起至完全給付日止）乙方應按已繳房地價款千分之1 計算違約金給甲方（原告）。如經甲方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還甲方作為違約賠償」（見本院卷第9 、10頁所附契約），如前所述，被告於兩造約定展期之94年2 月28日期限屆至時，既仍未履行系爭契約義務，從而原告以被告違約為由而請求給付違約金，即屬有據。
2.按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第1 項、第2 項前段及第252 條有明文規定。至約定違約金是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。而此項核減，法院並得以職權為之（參照最高法院79年度台上字第1612號判例）。觀諸前述違約條款之內容，應認本件係屬損害賠償額預定違約金之約定，而審酌兩造所約定被告應清除地上物、整地、鑑界及點交土地之期限，原為93年2 月28日，事後已展延1 年至94年2 月28日，惟被告屆期仍未履行，又原告已繳土地價款7,483,339 元，相當於總價款之98.7％（因被告未履行系爭契約義務，故原告現尚餘100,000 元尾款未付，兩造對此不爭執），又原告原預期於94年2 月28日可獲點交土地後興建店面出租，並已委請建築師進行估價，此有原告提出之估價單影本1 紙在卷可憑，被告並不爭執，是原告因被告違約致上開計畫無法進行，受有無法利用土地之相當於租金之損害，而系爭土地面積87平方公尺，公告現值為每平方公尺46, 600 元，申報地價為每平方公尺7,440 元，該土地位於桃園市○○○街及南平路之交界處（見被告提出之現場相片），坐落地區經濟活動尚稱繁榮，交通便利，另參酌原告事後自行僱工拆除系爭地上物之費用約50,000元（被告對此亦不爭執）等情，應認兩造所約定「按日依已繳房地價款千分之1 即7,483 元（7,483,339 ×0.001 ＝7,483 ，小數點以下四捨五入）計算」之違約金，尚屬過高，應以按日1,000 元計算，始屬適當，爰依法予以酌減。
3.至被告辯稱：系爭契約義務中之鑑界義務，其早於94年6 月間即委託地政士乙○○申請地政機關鑑界，係因原告拒絕會同到場始未完成，此不可歸責於被告等語，惟經本院依被告之聲請傳喚證人乙○○到庭，其證稱略以：我是仲介公司請的代書，在兩造簽買賣契約時，有約定將來要鑑界，費用由陳進明負擔，依一般通常情形，鑑界是買方委託、賣方付費，我在原告第3 次付款時，有收到代書的費用，也就是鑑界的費用，這是預收的，等將來可以鑑界時，我就必須去鑑界。本件土地上的房屋是否拆除，不會影響鑑界，不過當事人當初是約定拆屋後才鑑界。後來在94年6 月間，我收到被告存證信函通知可以鑑界了，我就著手辦理鑑界，但在地政機關通知之鑑界日期，雙方都沒有人到，所以地政機關沒收所繳費用。我收到存證信函時，我知道土地上建物還沒拆除，但因為被告是以存證信函通知要我鑑界，而我又已經預收費用，存證信函中有寫到，若不鑑界會對我採取法律途徑，所以我不得不申請鑑界等語（見本院94年11月9 日言詞辯論筆錄），另參酌被告提出之桃園縣桃園地政事務所94年6 月29日函文及土地複丈建物測量定期通知書影本（本院卷第33、34頁）、被告寄給地政士乙○○之存證信函影本（本院卷第
106 頁）各1 份，核與證人乙○○所述相符，足認證人乙○○之前開證詞為真。準此，被告於94年6 月間始委託乙○○申請鑑界，顯已逾兩造所約定之履行日期（94年2 月28日），且被告當時未先清除地上物，亦違反兩造之約定，是被告上開鑑界之申請，難認係依債之本旨而履行，況事後地政機關通知鑑界時，被告本身亦未到場，是以被告辯稱：鑑界無法完成，不可歸責於被告等語，不足採信。
4.綜上所述，原告得請求被告給付之違約金為每日1,000 元，是以原告自被告違約之日即94年3 月1 日起至本件訴訟言詞辯論終結時即94年12月28日止，計303 日，得請求被告給付之違約金為303,000 （1,000 ×303 ＝303,000）。
5.又原告於被告違約狀態持續中，已於94年9 月15日自行僱工拆除系爭地上物，於翌日拆除完畢等情，為兩造所不爭執，是以被告目前尚未履行之契約義務為將系爭土地鑑界、點交予原告，是以原告另請求被告自94年12月29日起迄被告將系爭土地鑑界、點交予原告之日止，按日給付原告1,00元一節，亦為有理由。
五、綜上所述，原告依據系爭買賣契約第16條第1 項關於違約金之約定，請求被告給付303,000 元並自94年12月1 日（本院第4 次言詞辯論期日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，及自94年12月29日起迄被告將系爭土地鑑界完畢並點交予原告之日止，按日給付原告1,000 元，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、末按，所命給付之金額或價額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。經查，本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾500, 000元，是以應依職權為假執行之宣告，雖原告亦陳明願供擔保請求准為假執行之宣告，則屬多餘；而被告就原告勝訴部分另陳明願供擔保聲請免為假執行，經核要無不合，爰酌定相當金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
民事第三庭 法 官 周玉羣以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書記官 劉致芬