臺灣桃園地方法院民事判決 九十四年度重訴字第一八二號原 告 萬錦建設有限公司法定代理人 乙○○原 告 全麗營造有限公司法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 鄒永禎 律師複 代理人 曾雪雲 律師被 告 興億晟實業有限公司（即康成化學有限公司）法定代理人 甲○○上列當事人間請求解除契約等事件，於民國九十五年八月七日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告萬錦建設公司負柒分之肆，餘由原告全麗營造有限公司負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第三款定有明文。本件原告全麗營造有限公司（下稱全麗公司）起訴時備位聲明原係請求被告應給付原告全麗公司新臺幣（下同）一百五十八萬九千四百七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語，嗣於本院民國九十四年十一月二十一日行言詞辯論程序時，以言詞將上開備位聲明關於本金部分減縮為為一百二十四萬六千六百八十八元，揆諸前開法文，原告全麗公司所為備位聲明之減縮，自屬適法。
二、原告主張（一）被告於九十一年至九十三年間分別承攬原告萬錦建設有限公司（下稱萬錦公司）興建銷售之「埔心皇家大庭院」建案第一期至第八期屋頂、露台及浴廁防水工程，被告施作完工後，原告萬錦公司於扣除工程保留款二十二萬七千一百五十七元後，業已給付被告工程款二百零四萬四千四百一十二元。（二）被告於九十二年、九十三年間向原告全麗公司分別承攬「梅高路皇家大庭院」及「梅高路凱旋大地二期」建案屋頂、露台及浴廁防水工程，被告施作完工後，工程款分別為七十六萬一千六百六十二元、一百萬四千四百二十四元，原告全麗公司於扣除十分之一工程保留款七萬六千一百六十六元、一十萬零四百四十二元後，業已給付被告工程款六十八萬五千四百九十六元、九十萬三千九百八十二元。（三）詎料被告竟未依約施作各項防水工程，導致前揭建案經原告銷售並點交客戶後，紛遭客戶指摘有多處嚴重漏水情事，經原告多次催促被告修補，均未獲置理，原告全麗公司、萬錦公司遂於九十三年十二月十三日分別寄發桃園府前二十一支郵局第二五八０號、第二五八一號存證信函表示函達被告解除雙方承攬契約並請求債務不履行損害賠償，被告則於翌日收受上開二封存證信函。又被告所施作之系爭防水工程均有漏水之瑕疵，造成原告萬錦公司、全麗公司之損害（即修補瑕疵之必要費用及其他損害賠償金額）分別為一百三十六萬七千一百五十七元、一百二十四萬六千六百八十八元。另系爭工程有漏水瑕疵，業為被告所自認，今其抗辯漏水之原因係肇因於原告興建之房屋主體結構性破壞樓板龜裂所致，被告自應就此負舉證責任；至被告另抗辯原告尚未給付二十七萬五千七百四十元之工程款，經核與本件系爭工程無涉，被告以此據為同時履行抗辯，亦無可採。為此，爰依民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條瑕疵擔保規定，並依民法第二百二十七條、第二百五十四條、第二百六十條債務不履行規定解除契約請求返還工程款及損害賠償；若鈞院認原告解除契約不合法，則依民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條及第二百二十七條規定，請求償還修補瑕疵之必要費用及損害賠償等語。並聲明：１先位聲明：⑴被告應給付原告萬錦公司三百四十一萬一千五百六十九元、原告全麗公司二百八十三萬六千一百六十六元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。２備位聲明：⑴被告應給付原告萬錦公司一百三十六萬七千一百五十七元、原告全麗公司一百二十四萬六千六百八十八元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以（一）系爭防水工程被告均已依約施作完成，且經原告驗收完畢，以供原告將新建房屋如期點交客戶，被告並提供三年工程保固，惟若為人為因素之破壞或屬於結構性破壞不在保固範圍，詎料於被告依約施工完畢後，陸續接獲原告通知系爭防水工程有多處漏水情事，被告遂應原告要求立即前往修補，然查原告所謂漏水瑕疵乃係肇因於原告興建之房屋主體結構性破壞樓板龜裂所致，並非系爭防水工程施工品質不良所造成，且不在被告保固責任範圍，故原告之請求顯無理由。（二）又原告萬錦公司除上述工程保留款外，尚有皇家大庭院店面二十五戶工程款二十七萬五千七百四十元迄未給付被告，則於原告履行給付被告工程款義務前，爰依民法第二百六十四條第一項規定主張同時履行抗辯，拒絕繼續提供後續之保固服務等語置辯。並答辯聲明：１原告之訴及其假執行之聲請均駁回。２如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告於九十一年至九十三年間分別承攬原告萬錦公司「埔心皇家大庭院」第一期至第八期屋頂、露台及浴廁防水工程，被告施作完工後，原告萬錦公司於扣除工程保留款二十二萬七千一百五十七元後，業已給付被告工程款二百零四萬四千四百一十二元。
（二）被告於九十二年、九十三年間向原告全麗公司分別承攬「梅高路皇家大庭院」及「梅高路凱旋大地二期」屋頂、露台及浴廁防水工程，被告施作完工後，工程款分別為七十六萬一千六百六十二元、一百萬四千四百二十四元，原告全麗公司於扣除十分之一工程保留款七萬六千一百六十六元、十萬零四百四十二元後，業已給付被告工程款六十八萬五千四百九十六元、九十萬三千九百八十二元。
（三）原告全麗公司、萬錦公司以被告未依約施作各項防水工程致多處漏水，迭經催告均未獲置理，而於九十三年十二月十三日分別寄發桃園府前二十一支郵局第二五八０號、第二五八一號存證信函表示函達被告解除雙方承攬契約並請求債務不履行損害賠償，被告則於翌日收受上開二封存證信函。
五、原告主張被告分別向渠等承攬「埔心皇家大庭院」第一期至第八期、「梅高路皇家大庭院」及「梅高路凱旋大地二期」之屋頂、露台及浴廁防水工程，而被告施作完工後，上開建物有多處漏水之情事，而依民法第四百九十四條規定解除兩造承攬契約，並請求被告返還原受領之承攬報酬及損害賠償等情，此為被告所否認，並以事實及理由欄三所載等置辯，經查：
（一）民法第四百九十二條、第四百九十四條固分別規定「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「承攬人不於前條（即民法第四百九十三條）第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」等語，惟為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除，又民法買賣一節之規定，於買賣契約以外之有償契約準用之，此亦為民法第三百六十三條第一項前段、第三百四十七條所明定，是以若當事人所成立承攬契約標的有數項，而此數項標的間復無不可分性者，如僅其中一項標的有瑕疵者，當事人自僅得就該標的部分為解除權之行使，不得概括解除全部契約。本件兩造所成立之承攬契約範圍，為被告應為原告施作屋頂、露台及浴廁之防水工程，而施作上開三項工程之單價，屋頂部分為按每坪六百八十元、露台部分按每平方公尺一百七十元、浴廁部分則為每間七百元，且衡諸一般經驗法則，此三項工程應無任何相互牽連性，是以上開三項工程彼此間應無不可分性可言。而觀諸原告起訴所檢附之書證（即原證五、九）及其聲請傳喚之證人即嗣後為原告僱請復至系爭建物施作防水工程之康添春、吳聲達於本院九十四年八月二十二日行言詞辯論程序之證述，原告所主張被告所施作系爭防水工程有瑕疵者，僅係屋頂與露台防水工程，加以，原告於本院九十四年十二月二十八日行現場勘驗程序時甚且僅請求就系爭屋頂防水工程為鑑定等語，顯見原告於本件所主張有瑕疵者，應僅係屋頂防水工程部分。茲暫不論該瑕疵是否存在，縱然存在，揆諸首揭說明，原告充其量僅得就其主張有瑕疵之屋頂防水工程部分為解除權之行使，及相關承攬報酬返還與損害賠償之請求爾，今原告僅以系爭承攬契約中之屋頂防水工程有瑕疵，即遽然主張解除全部承攬契約，並請求返還全部承攬報酬云云，是否有據，已不疑義。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。關於上開事實爭點舉證責任之分配，原告固主張系爭工程有漏水瑕疵，業為被告所自認，今其抗辯漏水之原因係肇因於原告興建之房屋主體結構性破壞樓板龜裂所致，被告自應就此負舉證責任等語。惟：
１本件系爭防水工程經被告施作後，系爭建物確有漏水之瑕
疵存在等情，固為兩造所不爭執，核復與證人康添春、吳聲達於本院九十四年八月二十二日行言詞辯論程序時之證述相符，而堪信為真實。然考諸一般防水工程瑕疵形成之通常原因，有防水材料或施工方式錯誤（諸如防水材錯誤或太差，抗拉強度或伸長率不符合防水施工要求或施工草率，施作厚度不符合要求或未施作保護主防水材的保護層或某些不能一次施做太厚厚度的防水材一次施作過厚等）、或因原有裂縫未事先以防水填縫材處理，造成施作時防水材滲入裂縫，造成該處防水膜太薄，抑或結構體發生結構性裂縫超過防水材的抗拉強度及伸長率，造成防水材跟著裂開等，不一而足，若將系爭防水工程施作後仍有漏水一事之原因舉證責任，均歸由被告負擔，顯然有失公允。２再者，被告所施作系爭屋頂防水工程，係植基於原告所建
築之新構建物，而兩造就舉證原告所提供之建物是否有結構性裂縫存在一事，原告較諸被告顯然具有更專業之能力及舉證之便利性；況被告於本院九十四年八月二十二日行言詞辯論程序時陳述：水泥灌漿後，至少要二十八日的養護期，但是廠商為了要趕工，不可能等半年，通常都是二、三個月就通知我們去施工等語，亦為原告所不爭執，而觀諸證人康添春於本院是日程序時證述：「當時去看的時候確實有裂縫，應該是屋頂的水泥風乾的時候，水泥伸縮伸縮所造成的．．．通常是在屋頂水泥施作完後半年後，才會作防水工程，即時過了半年後，水泥還是會伸縮，裂縫會擴大，縱使防水工作做的很厚，防水層最終還是被水泥的伸縮拉開來。」等語，顯見證人康添春非但認為系爭漏水瑕疵之發生應係建物結構產生裂縫所致，且認關於屋頂防水工程之施作，與屋頂泥作工程之完成間應至少相隔六個月，以減少將來水泥伸縮所導致防水層之破裂機會，而此應為具備專業建築知識之原告所習知並應遵循之建築成規，今原告未待六個月之水泥風乾期滿，即指示被告立即施作系爭屋頂防水工程，顯然有背於上開建築成規，換言之，應推定上揭漏水瑕疵之形成原因，係原告所興建之房屋主體有結構性之龜裂所致。原告若仍否認此歸責性之推定，自應就此推定負擔舉證推翻之責任。
３「訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之
。當事人不預納者，法院得不為該行為。」，民事訴訟法第九十四條之一前段定有明文。承上所述，上開瑕疵原因歸責性之爭點，應由原告負擔舉證之責，而本院於九十四年十一月二十一日行言詞辯論程序時就上開爭點之舉證責任分配結果當庭曉諭兩造後，原告雖即聲請本院指定鑑定人就系爭屋頂防水工程進行鑑定，並依本院諭知繳納鑑定人於九十四年十二月二十八日會同本院、兩造至現場履勘之費用，但其對鑑定人後續鑑定所需費用十九萬五千元部分則拒絕繳納，亦有本院九十四年十一月二十一日、九十五年八月七日言詞辯論筆錄可稽，揆諸上開法文，本院自得不再繼續進行鑑定程序。
４原告就上開待證事項，雖另提出僱請他人修繕漏水瑕疵之
相關支出單據及證人吳聲達之證述為證，惟上開證據方法，充其量僅能證明原告確有僱請他人進行修繕爾，要難以此逕認系爭瑕疵不可歸責於原告。此外，原告復未提出其他積極事證供本院審認，其空言否認系爭瑕疵之產生不可歸責於原告，自難採信。
六、綜上所述，原告未舉證證明系爭防水工程之漏水瑕疵係不可歸責於自己，則其先位主張依民法第四百九十四條規定解除系爭承攬契約後，請求被告依民法第四百九十五條、第二百二十七條、第二百五十四條、第二百六十條規定，分別返還並給付原告萬錦公司、全麗公司原所受領之報酬、損害賠償三百四十一萬一千五百六十九元、二百八十三萬六千一百六十六元，及其遲延利息等語，暨後位主張依民法第四百九十五條及第二百二十七條規定，分別請求被告給付原告萬錦公司、全麗公司修補瑕疵之必要費用及損害賠償一百三十六萬七千一百五十七元、一百二十四萬六千六百八十八元，及其遲延利息等語，均為無理由，應予駁回。又原告先後位之訴訟，既經本院駁回在案，則其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文所示。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十一 日
民事第二庭 法 官 石有為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃棟楠中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十一 日