臺灣桃園地方法院民事判決 94年度重訴字第209號原 告 庚○○訴訟代理人 周美玲律師複 代理人 乙○○被 告 戊○○兼 訴 訟代 理 人 己○○上列當事人間請求返還本票事件，本院於民國94年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應返還如附表所示之本票（下稱系爭本票）予原告。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）民國94年3 月23日兩造就被告戊○○為負責人之上耀汽車有限公司（下稱上耀公司），簽署「上耀汽車有限公司經營權移轉協議書」（下稱系爭協議）並由訴外人丁○○見證。依系爭協議第貳項之約定：「參方各開立新台幣壹仟萬元之本票乙紙，並於本票上載明用途，效力僅限於上耀汽車有限公司經營權移轉特定用途。並共同存放於見證人處，由見證人立據保管並協助監督參方遵守協議。俟所有程序完成後，經參方共同確認且本協議第壹項第二款所有表列之應付票據完全兌現並由見證人做最後確認，再將本票退還參方。」，原告始簽發系爭本票，並經由訴外人丁○○於協議書下方記明「代為保管」，惟系爭本票現已由訴外人丁○○將之交予被告戊○○。
（二）嗣原告與被告戊○○於94年4 月19日將系爭協議合意作廢，同時就原告所暫收面額分別為新臺幣（下同）30,942及14,700元之支票，與上耀公司應付原告94年3 月1 日至同年月31日之借款利息結算，結果原告尚應退回上耀公司13,892元，原告隨即以現金退還上耀公司14,000元，經被告戊○○簽收，並於簽收之紙張上記明：「94年3 月24日共同簽立上耀有限公司經營權移轉協議書雙方同意作廢」（下稱系爭作廢聲明）。系爭協議既已作廢，被告自應將系爭本票返還原告，惟履經催討，被告均置之不理。
（三）系爭協議雖約定將上耀公司之經營權移轉予原告，並將公司負責人變更為原告或原告所指定之人，然系爭協議因未得上耀公司之同意而不生效力；且縱使上耀公司補為同意，並依公司法第108 條第1 項之規定召集股東會改選董事，或原告提供證件及願任董事同意書，交由被告戊○○據以向主管機關辦理變更董事登記，依公司法第106 條第1項、第3 項之規定，系爭協議仍將因違反有限公司資本充實原則而歸於無效。蓋系爭協議係因上耀公司未能清償對原告之借款，故由被告戊○○將其登記之出資額300 萬元即上耀公司資本額之50% 全部讓與原告，另再將訴外人謝立雄即被告己○○之父之出資額（亦登記為300 萬元，佔上耀公司資本額之另50%）其 中10% 轉讓予原告或原告指定之人，其餘40% 則讓與被告己○○。此等出資額之轉讓，雖在登記形式上並未減資，惟實際上原告與被告己○○均未提供實際資金進入上耀公司，卻任令被告戊○○與訴外人謝立雄抽回出資登記，造成實質上公司資本減少，使債權人無從得知上開實質上之減資，有害公司信用。況系爭協議係約定代表公司之董事即被告戊○○將其持股全部轉讓並登記予原告，惟此項轉讓未得其他股東即訴外人謝立雄同意，亦不生效力。
（四）綜上所述，原告爰依民法第767 條之規定，訴請判決如聲明所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）系爭作廢聲明係被告戊○○以兼上耀公司代表人之地位，向原告表示不同意移轉經營權之意思表示，依民法第117條規定，由被告戊○○1 人書立即可。且無論係依原告所提之系爭作廢聲明，抑或被告所稱之解約，兩造就上耀公司不向主管機關辦理負責人變更乙節既無爭議，則系爭協議即尚未生效力，無礙於原告依民法第767 條規定所為之請求。
（二）系爭協議簽立前，原告僅係上耀公司之金主，非隱名股東亦非上耀公司之員工。被告戊○○為不流失原告之金援及人脈，故為示好而替原告投勞保以拉攏原告，惟實際上原告未領取上耀公司任何薪資。被告為取信原告，並將空白支票簿交予原告，印章則由被告保管，惟無論係上耀公司之支出或收入均係由被告戊○○自行製作傳票，僅將已製作之書面，交由原告過目並於閱覽後簽名其上。而兩造簽立系爭協議後，被告戊○○非但拒絕出示上耀公司之資產負債表等財產報表，更對外宣稱原告係上耀公司之總會計，侵占公款被解僱，又廣發律師函召開債權人會議，欲以
3 成金額與各債權人處理債務後結束營業，故原告係遭被告利用作為對各廠商倒債之藉口。
（三）證人丙○○、甲○○並未在場見聞原告與被告戊○○間簽立系爭作廢聲明，故其等證言不可信。
四、證據：提出「上耀汽車有限公司經營權移轉協議書」1 份、系爭作廢聲明1 紙、尚允法律事務所函1 紙、尚理律師事務所函1 紙（均為影本）、桃園府前郵局第1460號存證信函1份、被告戶籍謄本3 紙。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告係於92年9 月進入上耀公司為隱名股東，並掌管上耀公司所有之營收，嗣於94年3 月23日兩造簽立系爭協議，原告竟於同年月28日即未來上耀公司上班，並故意使上耀公司於同年月26日應付之票據跳票，更將其中付款人均為臺南區中小企業銀行桃園分行、支票號碼及金額分別為CU0000000 、56萬元；CU0000000 、36萬元之2 紙支票轉給其友人，而由其友人於94年4 月1 日聲請對上耀公司假扣押。
（二）又原告係於94年4 月19日拿1 張A4大小，其上內容僅有金額未有其他文字之紙張前來要求被告戊○○簽收，而其上所載之金額係原告稱其前所自行開立付款人為臺灣中小企業銀行、支票號碼AS0000000 、金額為30,942元，原本欲繳公務車燃料費、勞保費之上耀公司支票，因未繳納，而欲用以抵付上耀公司積欠原告借款之利息，要求被告戊○○簽收結算後應退還上耀公司之金額。詎被告戊○○簽收後，原告竟自行加註其他內容，而指為系爭作廢聲明。
（三）因原告未依約履行系爭協議，訴外人丁○○始將系爭本票交予被告持有，故被告係有權持有系爭本票。且原告曾分別於94年4 月25日、5 月12日寄送桃園郵局第83號存證信函、桃園13支郵局第91號存證信函予被告，內容均未提及被告戊○○曾簽發系爭作廢聲明，而係於同年6 月22日所發之桃園府前郵局第1460號存證信函中，始提及系爭協議業於同年4 月19日由被告戊○○簽字作廢等語，可知系爭作廢聲明係原告事後補寫予以偽造。此觀原告甚為重視系爭協議，甚至請訴外人丁○○見證，卻以簡單之系爭作廢聲明加以作廢，及系爭作廢聲明之字行間無法順暢書寫連貫即明。
（四）系爭協議係原告與被告己○○、戊○○分為甲、乙、丙三方所簽立，各有不同之權利義務，如擬作廢，亦非被告戊○○1 人簽署表明其單方之意思即生作廢之效力。退步言之，依契約相對性原則，縱被告戊○○確有作廢之意思，其效力亦不及於被告己○○。且被告戊○○已在94年4 月26日發存證信函予原告，以原告違反系爭協議第2 條、第
3 條為由，表明解除系爭協議之意思。故在被告己○○未同意作廢系爭協議及原告就損害賠償責任未了結前，被告仍屬合法持有系爭本票。為此，請為判決如答辯聲明所示。
三、證據：提出系爭作廢聲明3 紙、系爭本票1 紙、律師傳真1紙、存證信函1 份、公司變更登記表1 份、勞工保險加保報表1 紙、轉帳傳票5 紙、日記帳1 紙、系爭協議1 份、員工離職申請單1 紙、支票8 紙、手續費收據2 紙、支出金額及期票登記2 紙、入會申請書2 紙、支票存根1 紙、現金支出傳票5 紙、工廠盤讓契約書1 份、桃園成功路郵局第990 號存證信函1 份、桃園13支郵局第83號存證信函1 份、桃園成功路郵局第1030號存證信函1 份、收據1 紙、桃園13支郵局第91號存證信函1 份、假扣押聲請狀1 份、本院94年度裁全字第1615號民事裁定1 份、支付命令聲請狀2 份、照片4 紙、桃園府前郵局第1460號存證信函1 份、有關宏富投資案交辦事項1 紙、授權書1 紙、桃園水汴頭郵局第143 號存證信函1 份、桃園13支郵局第105 號存證信函1 份、上耀公司車輛委修單2 份（均為影本），並聲請訊問證人甲○○、丙○○、謝立雄。
丙、本院依職權函調上耀公司最新公司變更事項登記表，有經濟部中部辦公室94年8 月31日經中三字第09430945890 號函附變更事項登記表在卷。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明初為請求被告應將系爭本票返還原告；嗣於訴狀繕本送達被告後，原告不變更其訴訟標的而於94年11月1 日以民事準備㈢暨變更聲明狀提出於本院，擴張其聲明為確認被告所持有之系爭本票，對原告之本票債權不存在及被告應將系爭本票返還原告；後又於94年12月20日言詞辯論期日以言詞減縮其訴之聲明如前揭事實欄中其聲明所示。經核原告所為上開訴之變更，顯分屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本件原告起訴主張，兩造於94年3 月23日簽立系爭協議，原告為擔保系爭協議之履行，遂依協議第貳項之約定，簽發系爭本票由訴外人丁○○代為保管，訴外人丁○○又將系爭本票交予被告戊○○。嗣原告與被告戊○○於94年4 月19日再簽訂系爭作廢聲明，合意將系爭協議作廢，被告自應將系爭本票返還原告。而系爭協議所約定將上耀公司之經營權移轉予原告，並將公司負責人變更為原告或原告所指定之人之部分，因未得上耀公司之同意而不生效力；且亦因違反有限公司資本充實原則而歸於無效，復因未得其他股東即訴外人謝立雄之同意而不生效力。為此，爰依民法第767 條之規定，訴請判決如聲明所示。對被告抗辯所為之陳述則略以：系爭作廢聲明依民法第117 條規定，由被告戊○○1 人書立即可。且無論係依系爭作廢聲明或被告所稱之解約，系爭協議均未生效力。又原告僅係上耀公司之金主，非隱名股東亦非上耀公司之員工。另證人丙○○、甲○○並未在場見聞原告與被告戊○○間簽立系爭作廢聲明等語。
貳、被告則以：原告於92年9 月進入上耀公司為隱名股東，並掌管上耀公司之營收，而兩造於94年3 月23日簽立系爭協議後，原告即於同年月28日未來上班，並故意使上耀公司於同年月26日應付之票據跳票，更將其中2 紙面額合計92萬元之支票交由其友人於94年4 月1 日聲請對上耀公司為假扣押。嗣原告於94年4 月19日拿1 張A4大小，內容僅有關於原告將其前所開立面額30,942元之支票抵銷上耀公司借款之利息計算，而要求被告戊○○簽收退還之金額事項，詎事後原告竟自行加註其他內容，而指為系爭作廢聲明。又因原告未依約履行系爭協議，訴外人丁○○始將系爭本票交予被告持有，故被告係有權持有系爭本票。再系爭協議書係兩造共三方所簽立，非被告戊○○1 人可加以作廢。且被告已於94年4 月26日通知原告解除系爭協議之意思表示，故在被告己○○未同意作廢系爭協議及原告就損害賠償責任未了結前，被告仍屬合法持有系爭本票等語，資為抗辯。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造曾於94年3 月23日，由訴外人丁○○見證，簽立系爭協議，而原告依此協議第貳項之約定，為擔保此協議所定債務之履行，簽發系爭本票交由訴外人丁○○代為保管，惟系爭本票已由訴外人丁○○交予被告戊○○之事實，有系爭協議書1 份（見本院94年度桃小調字第536 號卷第9 、10頁）、系爭本票影本1 紙（見本院卷第56頁）附卷可稽，並經訴外人丁○○於本院94年9 月29日言詞辯論時到庭陳述無訛（見本院卷第53頁，本件原告於起訴時亦列丁○○為共同被告，嗣於上開言詞辯論期日當庭以言詞撤回對丁○○之起訴，經丁○○同意在卷）。
二、上耀公司之股東共有二人，除被告戊○○外，另有被告己○○之父即訴外人謝立雄，且此2 名股東之出資額均同為3 百萬元，各占上耀公司出資額之50% ，被告戊○○並為上耀公司之董事即負責人之事實，則另有經濟部94年8 月31日經中三字第09430945890 號函附上耀公司變更登記事項表（見本院卷第31至34頁）在卷可憑，並經證人謝立雄於本院94年11月29日言詞辯論時到庭證述無誤（見本院卷第193 、194 頁）。
肆、兩造爭執要旨：
一、原告所主張⑴系爭協議業經合意作廢。⑵系爭協議約定將上耀公司之經營權移轉予原告，並將公司負責人變更為原告或原告所指定之人之部分，因未得上耀公司其他股東之同意而不生效力。⑶系爭協議上開約定內容亦因違反公司資本充實原則而無效等事實，均為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
二、系爭協議是否業經被告戊○○解除？
伍、法院之判斷：
一、就系爭協議是否已經「作廢」之部分：
（一）就原告與被告戊○○是否合意作廢系爭協議乙節，原告固據提出系爭作廢聲明1 紙為證（見本院94年度桃小調字第
536 號卷第14頁），惟查，系爭作廢聲明首先記載略以：「庚○○（即原告）暫收支票1 張＄30,942、＄14,700，共收﹩45,642」、「上耀公司付94年3 月份利息、付借款利息（向庚○○借款金額共壹仟零壹拾肆萬元正）」、「＄3,000,000 （94/3/1～94/3/31）31 天3%＝－7,750＄4,000,000 （94/3/1～94/3/31）30 天0.0002＝－24,000、＄3,140,000 （未算利息）共10,140,000、還上耀公司13,892」等內容，而此等記載係指原告已取得上耀公司之支票，金額為45,642元，扣除上耀公司向原告借款1,014 萬元之94年3 月份之利息合計31,750元後，結算原告尚須返還上耀公司13,892元之情事，為兩造所不爭執，固足認定。
（二）然緊接上開計算內容之記載下方，系爭作廢聲明又另列一行文字記載：「94年3 月23日共同簽立上耀汽車有限公司經營權轉移協議書雙方同意作廢」；再其下復另記載一行文字：「退還上耀汽車有限公司現金新台幣壹萬肆仟元正」；再下方即最後一行為被告戊○○之簽名欄，載為：「民國94年4 月19日簽收人：戊○○4/19」。而就前述計算金額之記載已占系爭作廢聲明全部篇幅之2/3 ，最末3 行即同意作廢、退還金額之國字、簽名欄之文字記載則僅占約1/3 之篇幅而言，以之衡諸系爭協議書之約定內容係關係登記資本額達600 萬元之上耀公司全部經營權之移轉事宜，且兩造並均開立面額1 千萬元之本票以保證此協議之履行，有系爭協議第貳項之約定可稽，是其情形自非同小可，然系爭作廢聲明竟僅在上開數萬元之計算式說明下方以單行文字羅列同意作廢等語，其輕重顯有失衡；且系爭作廢聲明上所書寫前述同意作廢之該行文字，又顯較下方另2 行退還金額及日期簽名欄之文字字體較小，而在該紙張下方尚有甚多留白處觀之，實無將此重要之作廢內容之字體刻意縮小之必要；再被告戊○○簽名欄係載明「簽收人」，而非「立同意書人」或「立據人」，亦與全部記載之內容難謂相合。
（三）甚者，原告曾分別於94年4 月25日、5 月12日寄送桃園郵局第83號存證信函、桃園13支郵局第91號存證信函予被告戊○○，前者內容僅敘及略以：台端未提上耀汽車公司資產負債明細表，不明負債之比例，而上耀公司資產不及
500 萬元，與負債不成比例，顯然無經營之空間，況且系爭協議並未詳載移轉期日，爰聲明終止系爭協議等語（見本院卷第115 、116 頁）；後者亦僅提及略以：本人已以第83號存證信函解除系爭協議等語（見本院卷第125 頁），是均未曾表示被告戊○○有簽署何作廢聲明，嗣於94年
6 月22日原告始以桃園府前21支郵局第1460號存證信函通知被告戊○○略以：系爭協議業於94年4 月19日由被告戊○○簽字作廢等語（見本院94年度桃小調字第536 號卷第11頁），是苟被告戊○○確有於94年4 月19日簽署系爭作廢聲明，衡情原告不可能不於同年4 月25日、5 月12日所發之上開2 份存證信函中加以表明，反僅提及「聲明終止」、「解除」等語。基上足認原告所提系爭作廢聲明內容之真實性，尚有可疑。
（四）又證人即上耀汽車前員工甲○○亦於本院94年11月8 日言詞辯論時到庭結證稱：「（問：是否有看到庚○○拿單據給戊○○簽？）我有看到，我那天要去辦公室結帳，因為我要等他們辦完才能結帳，所以我有在旁邊等時我有看到。」、「（提示系爭作廢聲明，問：是這份單子？）我不知道內容，我只知道只有數字，沒有那麼多文字。」等語在卷可按（見本院卷第188 頁）；證人亦上耀公司前僱用之汽車檢驗員丙○○亦於同日言詞辯論時到庭結證稱：「（問：兩造有無簽何契約或協議？）…庚○○在大約公司結束前，有拿一張上面寫著都是數字的單子，給戊○○簽。戊○○有說她為何還要簽名？我當時站在後面，有看到單子。」、「提示系爭作廢聲明，問：是這份單子？）是這份單子，但是沒有這麼多文字。」、「（問：簽了以後？）庚○○就把它收在口袋裡，還有拿錢（現金）給戊○○。」、「（問：如何確定看到的單子是提示的單子？）我的印象中就是這張，只是內容我沒有記，只知道上面有這樣的數字及簽名。」、「沒有這麼多文字，只有數字。」等語可稽（見本院卷第187 、188 頁）。上開證人雖未完全看清並記得系爭作廢聲明之每一內容，惟自其等所證稱該單據上原來並無這麼多文字乙節，則與前述系爭作廢聲明上記載方式之可疑之處，恰為相符，且證人均為被告戊○○簽寫系爭作廢聲明時在場眼見之人，所證大約印象又與一般人遇此非關己事之他人簽收單據情事時，不會亦不能明確見到記載之內容並加以特別記憶之情況無違，顯見上開證人應係單純客觀證述所見之情無誤，原告空言證人並不在場而否認其等之證言，自無足採。
（五）且被告戊○○復否認系爭作廢聲明中關於同意將系爭協議作廢之該行文字內容於其簽收時存在，原告又未能舉證推翻被告戊○○之否認及上開證人之證述內容，並證明系爭作廢聲明記載不符常情之部分，係有何其他合理原因所導致，加以被告戊○○並不否認系爭作廢聲明中結算內容之部分為真實，此亦與其係在「簽收人」後方簽名乙節足認相符。故本院綜合上情，認系爭作廢聲明中可信為真實之部分，即應以被告戊○○所承認之結算部分為限，至原告所主張系爭協議已經其與被告戊○○以系爭作廢聲明加以合意作廢之部分，則不足採信。
（六）況查，系爭協議書係由兩造共3 人所一同訂立，各有約定之權利義務，則是否得僅由原告與被告戊○○將之作廢，而不問同為立協議書人之被告己○○之意思，亦有可議。另系爭協議書一經訂立即屬成立生效（關於主觀給付不能之部分，則詳如後述），此與民法第117 條之規定：「法律行為須得第三人之同意始生效力者，其同意或拒絕，得向當事人之一方為之。」，並無關係，則原告以上開法律規定為據，認系爭作廢聲明僅須被告戊○○同意即可，顯然有誤。
（七）基上所陳，原告所為系爭協議已經以系爭作廢聲明加以廢止之主張，並不可取。
二、就系爭協議將上耀公司之經營權移轉予原告並變更負責人之約定是否因未得上耀公司其他股東之同意而不生效力之部分：
（一）按公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人，公司法第111 條第3 項定有明文。
足見有限公司之董事並非不得以其出資轉讓於他人，僅需得其他全體股東同意而已，亦即以其他全體股東同意為出資轉讓生效之條件，此與嚴重違反或欠缺生效要件而當然、自始、確定無效之法律行為不同（最高法院86年度台上字第1176號裁判意旨足資參照）。
（二）而查，系爭協議書第壹項之約定內容係略以：「上耀公司係甲方（即被告己○○）一手創立，目前由乙方（即被告戊○○）擔任公司負責人。參方同意依下列共同約定條款，將上耀公司經營權由乙方移轉予丙方（即原告）。一、經濟部登記之負責人（乙方）辦理變更為丙方或其指定人。公司與負責人印鑑同時辦理變更。股東股份分配比例：甲方40% ，丙方51% ，另9%由丙方指定。二、乙、丙雙方負責將以乙方名義所開列之未到期應付票據詳列明細表，經參方共同確認無誤，公司經營權移轉丙方後，依明細表所列未到期應付票據，丙方必須負責逐張屆期兌現。若表列應付票據任何一張丙方未負責兌現，丙方視同違約。…
八、經營權於法定程序完成後，以經濟部核准之公文核發日期為準，丙方所持有由甲方或乙方所簽發給丙方之所有債權憑證或支（本）票，丙方無條件歸還給甲方。」等語，有系爭協議之記載可稽（見本院94年度桃小調字第卷第
9 頁）。是此內容，顯除約定將上耀公司之董事即被告戊○○之股份即出資之全部轉讓外，並約定將訴外人即上耀公司另一股東謝立雄之股份即出資之全部亦一同轉讓，而使被告己○○取得上耀公司出資之40% ，並使原告取得出資之51% ，另外9%之出資則移轉予原告所指定之第三人。
而就移轉被告戊○○之出資之部分，依上揭法律規定及說明，自須經其他全體股東同意，以本件而言，即須經訴外人謝立雄之同意，始生效力。
（三）而按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第
246 條第1 項前段固有明文。惟此所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀之不能給付，尚難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281 號裁判意旨足供參照）。則就系爭協議上開移轉出資之約定而言，就移轉被告戊○○出資之處分行為，固須經訴外人謝立雄之同意始生效力，惟就系爭協議書此部分約定之債權行為而言，因被告得以他法徵求訴外人謝立雄之同意，故依上開法律規定及說明，尚非以自始客觀不能之給付為契約標的，故非無效者甚明。
（四）另就系爭協議約定將訴外人謝立雄之出資移轉予原告及被告己○○之部分而言，則係就他人之財產權之移轉為契約之標的，其未經訴外人謝立雄之同意，雖不能將之移轉，即使移轉，亦屬處分他人之財產權，而須得訴外人謝立雄之承認始生效力，然就此部分債權行為之約定而言，依同上理由，亦不屬於以自始客觀不能之給付為契約之標的，故於兩造之間，仍非無效，此觀最高法院33年上字第2489號判例意旨即明（雖此判例係對公同共有人中之一人，以公同共有物所有權之移轉為買賣契約之標的而論，惟所闡述之法理相同）。
（五）依上所述，系爭協議所約定將上耀公司之出資移轉之債權行為部分，仍為有效，已堪認定。原告所主張系爭協議未得其他股東同意，應不生效力等情詞，則無足採。
三、就系爭協議所為移轉出資之約定是否因違反公司資本充實原則而無效之部分：按公司應收之股款，應由股東實際繳納，不得僅以申請文件表明收足；且股東已繳納之股款，不得於登記後將股款發還股東，或任由股東收回，此觀公司法第9條第1 項之規定自明。又按在有限公司，公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外招募，公司法第
100 條第1 項復有明文。綜上可知，在有限公司，只要公司應收之股款已由各股東全部實際繳足，且未於登記後將股款發還股東，或任由股東收回，即可為設立登記，此時股東所繳納之股款自已成為公司之財產，嗣後在資本總額不變之情形下，股東將出資轉讓他人，新股東於辦理變更登記時，當不必再繳納股款，蓋公司之財產即資本總額並未減少，僅股東名義有變更而已，亦即新股東苟依公司法第111 條之規定受讓原股東之出資而取得股東資格並為變更登記，對公司並不須另負繳納股款之義務，自無股款未實際繳納之可言，洵無礙於公司資本充實原則。就本件而言，即使上耀公司有積欠原告借款債務，而依系爭協議之約定，原告係以此債權作為取得上耀公司股東出資額之代價，然其結果亦使上耀公司之負債減少，並無減資之可言。故原告主張本件上耀公司出資額轉讓之約定，雖在登記形式上並未減資，惟實際上原告與被告己○○均未提供實際資金進入上耀公司，卻任令被告戊○○與訴外人謝立雄抽回出資登記，造成實質上公司資本減少，使債權人無從得知上開實質上減資，有害公司信用云云，顯屬誤解法律之規定，洵無足採。
四、綜上所述，系爭協議並未經合意作廢，且其約定之契約行為無須上耀公司其餘股東同意，復未因違反公司資本充實原則而無效等事實，均已足堪認定無誤。
五、就系爭協議是否經被告戊○○解除之部分：
（一）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。
（二）經查，被告戊○○係先於94年4 月20日以桃園成功路郵局第990 號存證信函通知原告，表明：「台端與本人及己○○先生於民國00年0 月00日共同簽訂上耀汽車有限公司經營權移轉協議書，協議書所載第壹項第一款，上耀汽車有限公司負責人由本人變更為台端或指定人。台端迄今尚未辦理。敬請台端於文到3 日內備齊必需證件，交予本人向主管機關辦理變更手續。請依協議書第參項所載應行辦理事項，即日進行不得拖延，請查照。如逾期未辦，將視同違約論處。」等內容（見本院卷第113 、114 頁）；嗣於同年月26日復再以同上郵局第1030號存證信函通知原告略以：「一、本人於94年4 月20日以桃園成功路郵局990 號存證信函寄發台端。台端並未於期限內將上耀汽車有限公司…經營權移轉所需證件交予本人以憑辦理。台端顯已違約，本人依法解除本人與台端間…經營權移轉協議書，特以本函通知台端。…」等語（見本院卷第117 、118 頁）。是被告戊○○固已催告原告履行系爭協議所定變更上耀公司負責人之義務，惟上耀公司之負責人變更為原告乙事，尚須先將出資依公司法第111 條之規定移轉予原告，使原告取得股東身分後，再依同法第108 條第1 項之規定，另行取得股東之同意而選任原告為董事，始克為之，尚非僅原告提出所謂必要證件即可隨時辦理取得股東身分及變更負責人之手續。而被告並未提出系爭協議所定移轉出資乙節已經其他股東同意之證明，證人即上耀公司另一股東謝立雄於本院94年11月29日言詞辯論時更到庭證稱：「（問：被告己○○與另一股東戊○○有與原告庚○○簽系爭協議書？）我不知道，他們沒有告訴我。」、「（問：你是否承認此協議書的效力？）他們沒有跟我說，我沒有辦法承認。」等語在卷可稽（見本院卷第194 頁），是被告並未取得股東謝立雄同意移轉出資乙節，已堪認定，則原告即使交付所謂「必要證件」，仍難據以辦理相關移轉及變更之程序，故不能認為原告於此有何給付遲延之債務不履行情事，依上揭法律規定之要件而言，即難認被告戊○○可取得解除系爭協議之權利，是被告戊○○縱嗣後通知原告其行使解除系爭協議之意思表示，亦不能生解除之效力無疑。
（三）況系爭協議係由兩造共3 人所一同訂立，前已述及，則被告戊○○是否能僅以一人之意思即得行使契約解除權，亦非無疑義。
（四）依上所陳，被告戊○○並未合法解除系爭協議之事實，亦堪認定無訛。
陸、末查，系爭協議第貳項約定內容係略以：「為確保參方權益，並強力約束參方共同遵守約定事項全力配合辦理法定程序與必備手續。參方各開立新台幣壹仟萬整之本票乙紙，並於本票上載明用途，效力僅限於上耀公司經營權移轉特定用途。並共同存放於見證人處，由見證人立據保管並協助監督參方遵守協議。俟所有程序完成後，經參方共同確認且本協議第壹項第二款所有表列之應付票據完全兌現並由見證人做最終確認，再將本票退還參方。若有任何一方違約，受損之一方可要求賠償，申請法院本票裁定向違約之一方求償。…」等語（見本院卷第10頁），足見原告簽發系爭本票之目的係在保證自己履行系爭協議所定之債務，亦即系爭本票實有履約保證金之性質，須於「俟所有程序完成後，經參方共同確認且本協議第壹項第二款所有表列之應付票據完全兌現並由見證人做最終確認」，始得將系爭本票退還原告。而系爭協議已經有效成立復未經解除之事實，又已認定如前，則系爭本票作為履約保證金之目的依然存在，是縱使原告仍保有系爭本票之所有權，然被告既已於本件訴訟主張原告故意使上耀公司於同年月26日之應付票據跳票，更將其中付款人均為臺南區中小企業銀行桃園分行、支票號碼及金額分別為CU0000000 、56萬元；CU0000000 、36萬元之2 紙支票轉給其友人，而由其友人於94年4 月1 日聲請對上耀公司假扣押，故有違反系爭協議書第壹項第二款之情事，而兩造又確尚未依系爭協議之約定而分別履行義務完畢，原告自不能逕自請求被告返還作為履約保證金之系爭本票。亦即原告就系爭本票縱仍有所有權，其權能之行使仍應受上開系爭協議第貳項約定之拘束，不能於本件行使請求返還之權利。
柒、從而，原告依民法第767 條規定之法律關係，請求被告返還系爭本票予原告，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
玖、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日
民事第二庭 法 官 張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 1 月 3 日
書記官 李家枬┌──────────────────────────────────────┐│附表： 94年度重訴字第209號│├─┬─────┬──────┬─────┬────┬────────────┤│編│發 票 人│發 票 日 │ 票面金額 │本票號碼│備 註││號│ │ │（新台幣）│ │ │├─┼─────┼──────┼─────┼────┼────────────┤│１│庚○○ │94年3月23日 │壹仟萬元 │229558 │⑴本票正面記載：「此票免││ │ │ │ │ │ 除作成拒絕證書。」 ││ │ │ │ │ │⑵本票背面記載：「本本票││ │ │ │ │ │ 用途僅限於上耀汽車有限││ │ │ │ │ │ 公司經營權移轉違約之用││ │ │ │ │ │ 。」 │└─┴─────┴──────┴─────┴────┴────────────┘