臺灣桃園地方法院民事判決 94年度重訴字第248號原 告 豐鵬欣業股份有限公司
??????????設桃園縣法定代理人 乙○○原???告?陳樹木原名：陳鵬上二人共同訴訟代理人 林凱律師複 代理人 蔡文燦律師被 告 甲○○訴訟代理人 李永然律師
林雯澤律師複 代理人 許啟龍律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國96年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將桃園縣大溪地政事務所民國九十年一月九日，以九十年溪電（五八）字第九六三零號收件，並於九十年一月十八日以買賣為原因，就附表一所示之系爭土地所有權移轉登記，予以塗銷，回復登記為原告陳樹木所有。
被告應將桃園縣大溪地政事務所民國九十年一月九日，以九十年溪電（五八）字第九六四零號收件，並於九十年一月十八日以買賣為原因，就附表一所示之系爭建物所有權移轉登記，予以塗銷，回復登記為原告豐鵬欣業股份有限公司所有。
原告豐鵬欣業股份有限公司其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告豐鵬欣業股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告本於同一事實就起訴聲明第三項部分變更如本狀所載，且原告起訴時以民法第767條規定所有權人之物上請求權為訴訟標的，今基於同一之基礎事實，就聲明第一、二項部分追加民法第179條不當得利返還請求權為請求權基礎，此雖核屬訴之追加，惟其請求之基礎事實同一，揆諸上開條文，亦無不合，是原告此部分訴之追加，應屬合法，先予敘明。
二、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 項、第2項定有明文。經查，被告於本院民事執行處91年度執字第18745號強制執行事件中查封原告豐鵬欣業股份有限公司（原名豐鵬建設股份有限公司，下稱豐鵬公司）所有之納骨塔地下層、地面層、第2、3、5、6、10樓層建物，並表示其餘未查封之樓層均屬其所有，即其主張聲明第三項所示樓層之納骨塔屬其所有，已損及原告豐鵬公司權益，故原告豐鵬公司有確認之法律上利益。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
(一)坐落如附表一所示之十筆土地（下稱系爭十筆土地），原登記為原告陳樹木所有，附表一所示之桃園縣○○鎮○○段坑底小段406 號之建物（下稱系爭建物）則為原告豐鵬公司所有。民國87年間原告陳樹木所經營之豐鵬公司，因於桃園縣大溪鎮投資桃園縣政府許可建築之納骨塔而資金周轉困難，乃於87年12月5 日及88年6 月4 日，分別向被告借款新台幣（下同）8,000 萬元及6,000 萬元，並出具切結書及借款契約書，約定按月給付利息。88年11月2 日，又應被告之要求，以買賣契約為名，實為借貸，再向被告借款3,000 萬元，並約定按月給付利息。89年1 月31日，被告再借原告豐鵬公司500 萬元，利息每萬元每月200 元，然至90年8 月7 日止，原告豐鵬公司已付利息共計超過4,500 萬元。89年6 月8日被告提議，以總借款175,000,000 元向原告豐鵬公司購買第4 、7 、8 、9 層納骨塔，原告豐鵬公司雖因不及成本而不願應允，但迫於無法償還借款，遂勉為同意，並於鄭華合律師處簽訂協議書，惟被告隨即反悔，並再於同日簽署書面作廢上開協議書，但雙方同意將上開借款計175,000,000 元之清償期延至90年8 月7 日。89年10月24日，被告佯稱可再借與原告3,100 萬元，要求原告豐鵬公司將第4 、7 、8 、
9 層納骨塔以變更起造人名義之方式作為債權之擔保，但卻未付分文，並再度於89年11月24日要求原告簽署書面，作廢
89 年10 月24日所簽署之協議書，但未依約將起造人名義變更為原告豐鵬公司。被告又於90年1 月9 日趁原告陳樹木出國之時，向原告陳樹木之妻林慈愛騙取原告豐鵬公司及當時公司負責人即原告陳樹木之印鑑章，將原告陳樹木所有之系爭十筆土地及原告豐鵬公司所有之系爭建物，擅自以買賣為原因，於90年1 月9 日向桃園縣大溪鎮地政事務所送件，該所以90年溪電（58）字第9630號、9640號收件，並於90年1月18 日 以「買賣」為原因完成土地及建物所有權移轉登記於被告名下，然實際上兩造間並無買賣行為之事實存在。原告陳樹木返國後，對於上述被告之不法行為向台灣桃園地方法院檢察署對被告提出偽造文書等刑事告訴，被告自知違法，託人協調並於91年2 月22日書立協議書與原告達成和解，由該協議書記載「…茲因乙方於90年1 月出國期間，其妻林慈愛誤將上開土地以買賣為原因移轉登記為甲方所有，作為上開債權擔保之用…」等語，可見雙方確無買賣及移轉上開土地、建物之合意。訴外人林慈愛未獲原告同意將上開土地、建物無權處分移轉與被告，對原告不生效力，原告仍為所有權人，得本於所有權及不當得利之法律關係，請求被告返還原告上開土地、建物。詎被告又於同年6 月18日寄發存證信函與原告，片面解除上開協議書，原告於翌日以存證信函回覆被告，惟該信函卻迭遭退回。迄今被告仍拒絕返回原告所有之系爭土地與建物。
(二)綜觀兩造自87年12月5日簽訂第一份切結書，迄至89年10月24日雙方簽立最後一份協議書，僅確認原告向被告借款之本金為175,000,000元之事實，足認被告未經原告豐鵬公司及當時公司負責人即原告陳樹木之同意，擅自偽造買賣契約，為土地及建物所有權移轉登記。被告既已於89年6月8日簽署之書面解除兩造間於89年6月8日所簽立之協議書內容，且未付分文，亦證明被告並無向原告豐鵬公司購買第4、7、8 、
9 層樓納骨塔。而本件系爭土地及建物，雖於90年間以買賣為原因將所有權移轉登記與原告，惟該移轉登記所依據之土地、建物登記申請書、買賣所有權移轉登記契約書所蓋之印文並非原告親自所為，該物權移轉之法定方式有所不備，應屬無效，自堪認原告陳樹木及豐鵬公司並未移轉或授權他人移轉系爭土地及建物之所有權，其向桃園縣大溪鎮地政事務所申請辦理系爭土地、建物所有權移轉登記之債權原因並不存在，亦無移轉系爭土地、建物所有權之物權行為。故被告以偽造文書移轉系爭土地及建物所有權登記與己之行為，已對原告豐鵬公司及原告陳樹木之所有權發生侵害，且移轉所有權登記之文件既非真正，該物權行為於法定方式自有欠缺而不生效力。原告豐鵬公司及原告陳樹木既為真正權利人，林慈愛未獲原告同意將上開土地、建物無權處分移轉與被告，對原告不生效力，原告仍為所有權人，得本於所有權及不當得利之法律關係，請求被告返還原告上開土地、建物。依民法第767 條及第179 條之規定得對於登記名義人主張登記原因無效，提起塗銷登記之訴。
(三)聲明第三項所示納骨塔第4、7、8、9層為原告豐鵬公司所斥資興建，原起造人名義為原告豐鵬公司，因89年10月24 日原告豐鵬公司與被告簽立協議書，雙方約定被告再借款3,100 萬元，原告豐鵬公司則將納骨塔第4 、7 、8 、9 層以變更起造人名義方式作為債權之擔保，但被告未依約支付借款；嗣89 年11 月24日兩造又簽署協議書，變更89年10月24日原告豐鵬公司與被告簽立協議書內容；惟被告仍未依約履行；原告因之解除上開二協議書，準此，納骨塔第4 、7、18 、9 層仍應回復屬原告豐鵬公司所有。
1、89年11月24日兩造簽署之協議書已合法解除：⑴因被告未依89年11月24日兩造簽署之協議書內容給付買賣價
金，原告豐鵬公司遂於95年1月4日以存證信函催告被告於7日內履行，被告未予置理，原告乃於95年1月16日以存證信函通知解除契約。被告辯稱89年11月24日兩造簽定協議書至今，原告無將系爭納骨塔第2層移轉與被告，且原告於95年1月4 日發函請求被告履行前揭約定前，系爭納骨塔第2 層早已於92年2 月21日遭本院民事執行處查封至今，原告並無法履行89年11月24日協議書第1 條之約定，將納骨塔第2 層移轉與被告，原告既履約不可能，何能要求被告給付價款，被告因而不給付價款而逕自解約，故原告於95年1 月16日發函解除之89年11月24日協議書顯不合法。惟依89年11月24日兩造簽署協議書之第1 條約定，被告應按工程進度支付之工程款為每累積至500 萬元為一期支付買賣價金，至使用執照取得為止，故被告在原告取得使用執照移轉過戶前，負有先行支付買賣價金之義務；而90年間原告已取得系爭納骨塔第2層之使用執照，被告卻一再違約拒不支付買賣價金，是原告於95年1 月4 日以存證信函催告被告給付買賣價金，並無違誤。雖系爭納骨塔第2 層於92年2 月21日遭本院查封，但於
95 年1月11日之前（仍在上開催告期間內）除被告以外所有債權人均與原告和解而撤回強制執行聲請，僅餘被告一人繼續強制執行，但若被告撤回對該部分（納骨塔第2 層）強制執行啟封者，雙方仍可辦理移轉，故若有履約不能情事，亦應歸責於被告。況依兩造於91年2 月22日所簽立之和解協議書第2 條第1 項所載，甲方（即被告）應撤回桃園地院90年度民執八字第10188 號清償票款強制執行案件，即被告不得再執上開執行案件之執行名義即桃園地院90年度票字第1243號本票裁定為強制執行，但被告竟違反約定仍於91年10月24日以上揭本票裁定聲請強制執行參與分配，致95年1 月11日其他債權人撤回強制執行，但仍無法啟封之情形，被告違反誠信原則且應負違約之責至為明確，故原告經催告後解除契約，並無違誤。
⑵被告辯稱兩造於89年11月24日所簽立協議書第1條文字雖載
為買賣，但實為借貸，且其已依上開協議書之約定給付借款，並提出本票4紙為據；又稱自90年5月24日原告公司取得使用執照後，已無給付價金之義務。惟上開4紙本票，係由原告豐鵬公司開立，日期分別為90年1月15日、90年1月20日、90年5月8日、90年5月28日，金額共600萬元，係因兩造另外之借貸關係而交付，與兩造於89年11月24日所簽立協議書之買賣價金3,600 萬元無關。且被告未舉證證明其確已將上開約定之部分款項交由承包商，亦未證明其交付之款項連同
600 萬元本票，已達約定3,600 萬元之總價，故其所辯稱已履行上開協議書給付價金義務，不足採信。兩造於89年11月
24 日 所簽立協議書第1 條雖載：「…作價新台幣（下同）參仟陸佰萬元出賣予甲方。該買賣金額甲方同意按乙方工程進度所應支付之工程款，每累積至伍佰萬元為一期支付買賣價金至使用執照取得…」等語，惟契約之真意係買賣價金3,
600 萬元得依工程進度分期給付，以應原告工程之需，並無於原告取得使用執照後，被告即無給付義務之意。
⑶被告辯稱兩造於89年11月24日所簽立協議書之買賣約定僅為
形式，實質為借貸，並因兩造於91年2 月22日和解協議書之簽訂而使兩造於89年11月24日所簽立協議書之買賣約定不存在。惟兩造於91年2 月22日簽訂協議書時，雙方並未就兩造於89年11月24日所簽立協議書之效力有何變更之明文約定，故兩造於89年11月24日所簽立協議書買賣之約定並未變更。
此由雙方簽約之慣例，若以後約變更前約之效力，必於契約中明文約定，即得佐證。且兩造於89年11月24日所簽立協議書雖約定納骨塔第2 層作價3,600 萬元出賣予被告，但遲至兩造於91年2 月22日協議書簽訂時，被告仍未給付價金3,600 萬元，故所有權尚未移轉過戶予被告，當然仍為原告豐鵬公司所有。被告認依兩造於89年11月24日所簽立協議書，納骨塔第2 層已出賣與被告，則所有權為被告所有，顯有誤會。又原告縱未於91年2 月22日協議書中將89年11月24日協議書3,600 萬元之買賣價金於積欠之債務中扣除，並履行
89 年11 月24日協議書買賣約定將納骨塔第2 層起造人變更為被告，尚不得以此即謂兩造無89年11月24日協議書買賣之合意。且被告於91年2 月22日簽訂協議書時既未主張債務抵銷，仍有依89年11月24日所簽立協議書給付之義務，對原告仍有實益，原告自無主動主張抵銷之必要。
⑷至於被告辯稱自89年11月24日簽訂協議書起，至95年1月原
告公司發函催告履行及解除止，至少已超過5年，原告從未催告被告履行買賣協議，顯見雙方於89年11月24日簽立協議書時並無買賣之合意，原告主張89年11月24日所簽立之協議已解除全係為本件訴訟之目的。惟被告未依約履行給付後，原告確有多次口頭催促被告依約支付價款，但被告均不理會，原告礙於被告為其債權人，當時不便採取法律行動，只得經其他管道獲得資金以供工程所需，且於法律規定消滅時效完成前，原告皆有權利請求，不得以五年期間從未要求履行買賣契約，即謂雙方無買賣之合意。縱原告解除89年11月24日所簽立協議書係為本件訴訟之目的，惟原告依法主張權利，並無違誤。
⑸被告辯稱原告豐鵬公司於95年1月16日發函解除89年11月24
日所簽立之協議書時，原告豐鵬公司當可於積欠被告之1 億
9 千萬元款項中扣除3,600 萬元之價款，捨此不為，解除行為不合法。但兩造未約定原告必需於積欠被告之1 億9 千萬元中扣除3,600 萬元價金，原告不主張抵銷，而要求被告給付，依法並無違誤，且於被告拒不依約給付後解除契約，亦無何不合法之處。
2、兩造於89年10月24日簽立協議書解除後之法律效果：⑴被告辯稱兩造於89年10月24日所簽立協議書第4條的約定，
因另訂新約即89年11月24日所簽立之協議書，已經解除，所以不復存在，並不因原告解除89年11月24日所簽立協議書而回復原來89年10月24日所簽立協議書第4條的效力。原告主張解除89年11月24日協議書後，回復到89年10月24日協議書的狀態，即89年10月24日協議書第4條雖變更為89年11月24日協議內容，但被告沒有依約履行89年11月24日協議書之約定，經原告催告後予以解除89年11月24日協議書，法律效果就是回復到89年10月24日協議書之狀態。惟89年11月24日協議書係變更89年10月24日協議書之內容，並非解除89年10月24日協議書，此由89年10月24日協議書開宗明義載明：「立協議書人甲○○（以下簡稱甲方）豐鵬建設股份有限公司負責人陳鵬仁（以下簡稱乙方）茲為變更八十九年十月二十四日協議書第四條規定內容由借款改為買賣及其他協議等事宜，雙方協議如后：」等語，可資佐證。原告依法解除89年11
月24日協議書後，雙方互負回復原狀之義務，與自始未訂89年11月24日協議書之情形同，即回復89年10月24日協議書之約定。
3、依89年10月24日協議書第4條約定，被告應借貸原告豐鵬公司3,100 萬元；經原告豐鵬公司於95年1 月4 日催告被告支付，被告未置理，原告豐鵬公司於95年1 月16日寄發存證信函解除該89年10月24日協議書；另原告豐鵬公司為免上開解約有適法性疑慮，又於95年6 月12日再發存證信函催告被告履約給付借款，但被告仍未履約，原告豐鵬公司乃於95年7月25 日 之民事補充爭點整理狀第4 頁對被告表明解約之意思表示，並以該狀之送達，為意思表示之到達；故89年10月24日協議書亦已合法解除。
4、原告豐鵬公司為系爭建物之原始起造人，雖變更起造人名義為被告，惟未辦理保存登記，依最高法院77年度台上字第
790 號判決意旨，被告尚非所有權人，原告豐鵬公司方為系爭建物之所有權人。
(四)對被告抗辯所為之陳述：
1、被告辯稱其係因債權擔保原因而取得上開土地、建物，並以兩造於88年6月4日所簽立之借款契約書及91年2月22日所簽立之和解協議書為據，惟兩造於88年6月4日所簽立之借款契約書並無讓與擔保之約定，且系爭土地屬原告陳樹木所有，而該借款契約書乃原告豐鵬公司與被告所簽訂，原告陳樹木非締約人，則該份契約書與被告所辯稱之讓與擔保乙節，毫不相干。且系爭土地、建物乃被告未獲原告同意擅自偽造買賣契約書及辦理過戶，事實上兩造間並無轉讓該等不動產之真意，即被告無法律上正當理由而取得該等不動產之所有權，致原告權利受損，被告自應返還。再者，系爭土地、建物之移轉登記，並未經雙方合意而無效，而法律上無效為「自始、當然、絕對無效」，不因嗣後之其他行為而變為有效，故縱兩造事後於91年2月22日簽立之和解協議書就上揭土地為任何約定，仍不影響被告須塗銷所有權登記，將土地回復為原告陳樹木名義，若被告要本於兩造於91年2月22日所簽立之和解協議書之約定對上揭土地有任何主張者，亦須俟上揭土地回復為原告陳樹木名義後，方得請求。又被告自始主張其已合法解除兩造於91年2 月22日簽立之和解協議書，卻又援引該協議書作為依據，顯然相互矛盾。
2、被告辯稱其無偽造買賣契約之行為，林慈愛辦理系爭土地、建物之移轉登記事宜，係有權代理或表見代理云云，但：
(1)由兩造於91年2月22日所簽立之協議書記載：「…茲因乙方於九十年一月出國期間，其妻林慈愛誤將上開土地以買賣為原因移轉登記為甲方所有…」等語，可知林慈愛誤將系土地、建物移轉過戶予被告，顯見兩造並無移轉過戶之真意，林慈愛亦無移轉系爭土地、建物之代理權。
(2)訴外人林慈愛固有提供土地登記申請書之附繳證件及經濟部中部辦公室證明書予被告，惟訴外人林慈愛以為前開附繳證件係供一般擔保設定之用，被告並未告知移轉所有權一事，且未將買賣契約書交給林慈愛觀閱，林慈愛將印鑑等附繳證件交付被告後，由被告自己在相關申請書上蓋章，豈知被告乘隙偷蓋於買賣契約書上，偽造買賣契約。又原告陳樹木當時人在國外，僅於電話中與被告談及一般擔保設定之事，從未談及所有權移轉一事，被告以此斷言訴外人林慈愛與原告陳樹木聯繫並取得授權非為難事云云，顯屬諉責卸詞，不足採信。另系爭土地雖已因88年間之借貸而提供被告設定抵押權、地上權，非不可再行供作擔保，且系爭建物仍可辦理一般擔保設定，被告主張原告僅能以移轉過戶為擔保一節，與事實不符。再者，系爭土地既已於88年間供被告設定抵押權、地上權，對被告已有相當保障，而起訴狀附表一所示建物則仍可供被告為一般擔保設定，此對被告而言亦有保障，則原告實無可能同意為「讓與性擔保」將土地、建物移轉過戶予被告，亦即原告實無授予林慈愛辦理移轉過戶之代理權。
(3)兩造於88年6 月4 日所簽立之借款契約書第4 條明定原告豐鵬公司應提供原告陳樹木所有之系爭土地供被告設定地上權及本金最高限額2 億2 千萬元抵押權；又原告豐鵬公司在上開土地上興建之靈骨塔建物取得使用執照後，亦應提供予被告設定抵押借款之擔保；另原告豐鵬公司與被告於89年10月24日簽立之協議書第6 條亦有關於設定本金最高限額抵押權之約定；由是可見，兩造間對於如何提供擔保之事項，均有明文約定，則本件90年1 月間若兩造間真有約定將起訴書附表一所示之系爭土地、建物以「讓與性擔保」之方式過戶登記予被告，亦應會有書面約定才是，斷無可能無任何書面契約即辦理過戶，益見原告事前根本不知「讓與性擔保」過戶乙事，遑論有授予訴外人林慈愛辦理上開事項之權限。
(4)訴外人林慈愛辦理系爭土地、建物之移轉登記一事，係受詐欺，縱被告主張有代理之外觀，亦屬無權代理：惟訴外人林慈愛受被告通知提供證件時，以為是辦理一般擔保設定，不知有買賣契約，且對於系爭土地、建物之買賣、移轉所有權一事未經原告陳樹木授權，為無權代理。又土地、建物之買賣及移轉所有權事關重大，被告為何乘原告陳樹木人在國外時為之，而不等原告陳樹木回國後再親自辦理，顯係乘機詐騙。且移轉土地、建物所有權一事關係重大，若真有授權林慈愛代理一事，豈會無書面之代理權授與證明，更顯見被告有關代理權授與之抗辯並非事實。被告辯以林慈愛提供前開土地登記申請書附繳證件，使其相信林慈愛有代理權限，應有表見代理之適用云云；但林慈愛縱有辦理一般擔保設定之代理權限，而於買賣契約、所有權移轉一事則未經授權，參照最高法院77年度台上字第248號、71年度台上字第5218號判意旨，並無表見代理之適用。再者，本件辦理不動產權移轉登記之訴外人林慈愛，為原告豐鵬公司之協理，參照最高法院91年台上字第1551號裁判意旨，舉重明輕，林慈愛更需要書面授權。縱認林慈愛為原告豐鵬公司有管理事務及簽名權利之經理人，其未經公司書面授權，無設定不動產抵押權之權限，自無辦理讓與擔保之權限，準此，被告仍不得執以主張林慈愛所為讓與擔保之行為有效。綜上，縱訴外人林慈愛有代理原告之權限，亦僅有辦理抵押權擔保設定之代理權限，而無移轉所有權過戶之代理權限。至於被告所稱90年1月9日匯款940萬元予原告陳樹木部分，乃原告陳樹木於先前因亟需款項而向被告調借，與辦理「讓與性擔保」過戶乙節無關。依兩造間多次訂約載明債權債務與抵押擔保之習性，若上述940萬元係因有約定「讓與性擔保」而匯款借貸，兩造間應會立約約定，惟實際上就此無任何書面契約存在，亦可佐證被告之答辯不實。
3、被告援引兩造於87年12月5日所簽立之切結書以證明納骨塔之第4、7、8、9層為原告豐鵬公司提供為債權讓與之擔保云云，並不正確：
⑴兩造於87年12月5日切結書所載作為債權債務擔保者，僅為
原告陳樹木所持有豐鵬公司之股份1萬3千股，並不包括不動產或建照。綜觀切結書第4、5、6條所記載者，皆為約定「股權」過戶之相關事項，完全未提及不動產讓與或建照變更事宜。且若上開切結書第1條所載應變更過戶供作擔保者包含上開土地、靈骨塔等建物，兩造何需再於88年6月4日之「借款契約書」中以土地改良設定地上權、抵押權，以靈骨塔設定抵押權之約定？⑵上開切結書開宗明義記載：「立切結書人甲○○（以下簡稱
甲方）與陳鵬仁（以下簡稱乙方）茲因乙方需款，而甲方同意貸款與乙方，經雙方協議特立切結條件如次」等語，已明確記載原告陳樹木向被告借款，借貸契約之當事人係原告陳樹木與被告二人，且該切結書第1條記載：「乙方將所投資設立之『豐鵬建設股份有限公司』資本額新台幣貳仟陸佰萬元共貳萬陸仟股其中壹萬參仟股……變更過戶與甲方，而甲方同意貸款與乙方金額新台幣捌仟萬元整，以作為債權債務之擔保。」等語，顯然是指陳鵬仁（即原告陳樹木）提供擔保向被告借款，故原告豐鵬公司並非借貸契約之當事人。又該協議書之末固記載：「切結人兼連帶保證人：豐鵬建設股份有限公司」等語，惟觀該切結書全文真義，原告豐鵬公司僅是擔任連帶保證人，非借款契約當事人。兩造於89年10月24日所簽之協議書雖記載：「立協議書人甲○○（以下簡稱甲方）豐鵬建設股份有限公司負責人陳鵬仁（以下簡稱乙方）茲為消費借貸事宜，雙方協議如後：一、甲乙雙方共同結算結果乙方於民國（下同）八十七年起向甲方陸續借到新台幣（下同）壹億柒仟伍佰萬元算至九十年五月十五日止，利息共貳仟柒佰貳拾萬元…」等語，惟該借貸金額係指原告陳樹木與原告豐鵬公司共同借貸之金額，並非原告豐鵬公司自認為上開切結書之借貸契約當事人。且兩造於89年11月24日所簽之協議書業經解除，被告不得用以證明其主張之事實。
⑶ 又被告辯稱系爭8,000 萬元之借款，係由原告豐鵬公司開立
支票向被告支借，惟被證10民事爭點整理狀記載：「…，而以往原告或陳樹木向被告借錢時均係開支票向被告週轉，並設定抵押權、地上權，或以股權讓與性擔保方式供做擔保…」等語，非如被告辯稱僅由原告豐鵬公司向被告借錢。兩造於87年12月5 日簽訂切結書時，原告陳樹木為原告豐鵬公司之負責人，且原告豐鵬公司為本件借貸契約之連帶保證人，故原告陳樹木於向被告借款時，交付原告豐鵬公司開立之支票作為擔保。此與一般市場上借貸關係之交易經驗，由債務人交付第三人之支票作為借款之擔保，為社會常情，不得依此即謂開立支票之第三人為借貸關係之當事人。兩造於87年
12 月5日簽訂切結書第1 條括弧內所載之土地、納骨塔等不動產，係指原告豐鵬公司當時已投資之資產，而該條文中所載「建照二張」部分，亦係說明豐鵬公司投資興建建物之建照，並非謂上開不動產或建照均係作為債務之擔保。雖被告稱其所持豐鵬公司一萬三千股之股份於兩造簽訂89年11月24日協議書後即返還與陳樹木……如兩造未協議以第4 、7 、
8 、9 層為擔保，兩造怎會於89年11月24日協議，由被告返還一萬三千股之豐鵬公司之股份。但依89年11月24日協議書所載，被告於該協議書第6 條約定同意返還豐鵬公司百分之五十股份，係因該協議書第一條約定豐鵬公司同意將系爭納骨塔之地上第二層作價新台幣3,600 萬元出賣予被告，與系爭納骨塔第4 、7 、8 、9 層毫無關係。
4、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。查兩造間91年2月22日協議書第二條 (二)、(三)、(四)、(五)所載，原告之義務為：「 (二)乙方 (即原告，下同)同意將上開執行案件查封之坐落右揭土地上之建物即 (84)桃園工建照字第201號納骨塔等地上物第1、2、3、5、6、10層之起造人名義變更為第三人丙○○ (．．)之名義，並同意立即辦理預告登記予乙方。」「 (五)( 後段)雙方並同意上開不動產之全部權狀及丙○○之印鑑均交由甲方保管」；被告之義務則為：「 (三)甲方 (即被告，下同)同意將右揭建號納骨塔等地上物第4、7、8、9層之起造人名義亦變更為第三人丙○○(．．)之名義。」「 (五)甲方同意將406建號1、2樓建物及其基地 (即723、722之2、724之2地號)所有權全部移轉登記為丙○○所有。」，兩造共同之義務則為：「 (四)雙方同意上開納骨塔全部以丙○○名義向地政機關辦理保存登記，並同時辦理預告登記予乙方。」，是兩造均互負債務，自屬雙務契約；又兩造既互負債務，被告迄未履行其義務，原告自得拒絕履行。又該協議書上並未載明原告有先給付之義務，且原告之義務為將系爭納骨塔第1、2、3、5、6、10層之起造人名義變更為第三人丙○○，被告則應將系爭骨塔第4、7、8、9層之起造人名義變更為第三人丙○○，此外，尚應將406建號1、2樓建物及其基地所有權全部移轉登記為丙○○所有，從其性質而言，兩造應各自同時履行其義務，原告並無先給付之義務。
5、兩造於91年2月22日協議書上被告之地址記載為「桃園市○○街○○號」，而被告於91年4月11日將住址遷至桃園市○○路○○○號7樓，惟其未告知原告，且於91年6月14日、同年7月
25 日催告履行之存證信函及同年8月7日解約之存證信函皆以桃園市○○街○○號為發函之地址，原告因之信賴上述桃園市○○街○○號為其住址，以該址向被告寄發同時履行抗辯存證信函，而被告於91年8月7日以桃園市○○街○○號為發函地址發函解約後不久，於同年10月16日復將住所遷回桃園市○○街○○號，顯然其惡意變更住址，且在發函時故意不記載變更後之新址，使原告無法與之聯繫回覆及主張權利，藉以遂其不法解約之目的，其行為顯然有違誠信原則，故若原告同時履行抗辯之函件未送達被告，亦應歸責於被告，其自不能據以辯稱原告主張同時履行抗辯不合法。
6、系爭納骨塔使用執照上登記之起造人為「豐鵬公司負責人：陳鵬仁等2 人」，參照上開土地登記規則第79條第1 項第1款之規定，辦理保存登記時必須檢具全體起造人分配協議書，惟被告並未與原告豐鵬公司共同製作「分配協議書」，原告豐鵬公司自不能依兩造於91年2 月22日協議書之約定內容單獨申請保存登記。又系爭納骨塔所使用之基地登記於被告名下，為兩造所不爭，依前開說明，自應提出使用基地之證明文件，此部分亦須被告配合辦理，是本件非原告單獨所得辦理保存登記，被告應有協同辦理之義務，因被告拒不協同辦理，以致未能辦理，應不可歸責於原告，被告之解約，並不合法。無論依兩造於91年2 月22日協議書之內容將納骨塔以丙○○名義辦理保存登記或起造人名義變更登記為丙○○，均需丙○○配合，提供個人證件、印章等文件，非原告所能獨立完成，故被告應督促丙○○協同履約；由原證23保管條所示，原告已備妥所需文件，雖該保管條所示之文件為影本，但此足以表示原告已準備文件妥當，隨時可會同辦理，而證人丙○○於庭訊時自承未提出印鑑等文件，則無法依兩造於91年2 月22日協議書協議書內容履行，自不得歸責於原告，被告據以解約，並不適法。雖被告提出之存證信函，主張其曾催告原告履約，及以91年8 月7 日之存證信函解除原證10協議書云云；但上開被告寄發之存證信函第二段乃催告原告「辦理不動產保存登記及移轉所有權予第三人丙○○」，即要求原告以自己名義辦理保存登記後，再移轉所有權予丙○○，此與上揭原證10協議書第2 條第4 項約定「納骨塔全部以丙○○名義向地政機關辦理保存登記」者不合，故上開存證信函並不生催告履約之效力，被告亦不得援引作為解約之依據。如前所述，因辦理本件手續，非原告片面所得辦理，被告有協助提供必要文件之義務，已如前述，故原告於
91 年6月19日、91年8 月5 日一再以存證信函通知被告履行協議書內容，此觀原告91年6 月19日桃園民生路郵局第279號存證信函謂「…本公司並未口頭約定一禮拜辦妥本公司不動產之撤封。本公司已於91.6.18 將有關過戶資料送交石麗卿律師處，同時亦請速將過戶文件提出以便辦理過戶事宜」，復於91年8 月5 日再以桃園民生路郵局第375 、376 號存證信函，要求被告於文到10日內將有關過戶資料交至石麗卿律師處並通知吳義男代書，以便辦理過戶及借款事宜，但被告接獲上開通知後故不理會，反而捏造原告未履約，甚且於91年8 月7 日發存證信函解約，原告既已依約履行，並無違約之事，被告主張解除契約，於法不合，自不生效力。民法第269 條第2 項反面解釋，若利益第三人契約之第三人已表示享受利益之意思，則不容由當事人之意思變更契約之內容或解除其契約。依兩造於91年2 月22日所簽立之協議書第2條第（二）、（三）、（四）項分別規定：「（二）乙方同意將上開執行案件查封之坐落右揭土地上之建物即桃園工建照字第二0 一號納骨塔等地上物第一、二、三、五、六、十層之起造人名義變更為第三人丙○○（民國廿八年0月00日生，身分證：Ｈ一OO一O 七六一九號）之名義，並同意立即辦理預告登記予乙方」、「（三）甲方同意將右揭建號納骨塔等地上物第四、七、八、九層之起造人名義亦變更為第三人丙○○（民國廿八年0月00日生，身分證：Ｈ一OO一
O 七六一九號）之名義。」、「（四）雙方同意上開納骨塔全部以丙○○名義向地政機關辦理保存登記，並同時辦理預告登記予乙方。」，由上開約定條款內容以觀，該協議書內容屬利益第三人（即丙○○）契約，而丙○○亦在該協議書上用印，表示同意享受該契約利益，取得該契約所生債權；準此，被告擅行解除兩造於91年2 月22日協議書，並不合法。
(五)並聲明：?、被告於90年1月9日向桃園縣大溪地政事務所申請，該所以90
年溪電（58）字第9630號收件，並於90年1月18日以「買賣」為原因登記，就原告陳樹木所有之系爭土地土地，所為之所有權移轉登記，應予塗銷，回復登記為原告陳樹木所有。?、被告於90年1月9日向桃園縣大溪地政事務所申請，該所以90
年溪電（58）字第9640號收件，並於90年1月18日以「買賣」為原因登記，就原告豐鵬公司所有之系爭建物，所為之所有權移轉登記，應予塗銷，回復登記為原告豐鵬公司所有。?、確認原告豐鵬公司就附表二所示依桃園縣政府使用執照（
90）桃縣工建使字第溪０八二一號給照使用之第4 、7 、8、9 層地上建物全部有所有權。
二、被告則以：
(一)原告等自承向被告借貸175,000,000元，惟原告等向被告借貸之金額如下：於87年12月5日原告陳樹木向被告借貸8,000萬元；於88年6 月4 日原告豐鵬公司向被告借貸6,000 萬元；於88年11月2 日原告豐鵬公司向被告借貸3,000 萬。於89年1 月31日原告豐鵬公司向被告借貸500 萬元；於90年1 月
9 日原告向被告借貸940 萬元；於90年1 月15日原告向被告被告借貸100 萬元；於90年1 月20日原告向被告借貸200 萬元；於90年1 月20日原告向被告借貸200 萬元；於90年5 月
8 日原告向被告借貸200 萬元；於90年5 月28日原告向被告借貸100 萬元；於90年1 月17日原告向被告借支關於土地增值稅款7,353,573 元；於90年1 月17日原告向被告借支關於代書費51,000元。由上總計，原告等至少應給付被告本金199,804,573 元及利息215,736,000 元。本金部分原告等至今尚未清償，而利息依被告之計算，原告等僅給付32,552,167元，原告陳稱其皆依約定給付利息，顯與事實不符。
(二)依原告陳樹木與被告於87年12月5日所簽立協議書之內容第一條等約定可知，當時原告陳樹木向被告借貸8,000 萬元時，即約定以原告豐鵬公司之一半股權讓與被告供作擔保。嗣後原告陳樹木將該公司之股權轉讓與被告，且依上開協議書約定，原告豐鵬公司已投資興建之納骨塔亦包含在擔保範圍之內，是被告原即有擁有原告豐鵬公司50％之股權及所包含納骨塔之擔保。故兩造於89年10月24日之協議書五約定，興建之十層納骨塔起造人名義增加甲方名義之方式讓與二分之一權利或甲方指定之第三人作為前四條債權之擔保。而於該協議書簽訂後，原告即於89年11月10日申請變更起造人之登記。嗣於89年11月24日協議書「六、甲方同意於立協議書日起七日內，將乙方公司百分之五十股份返還乙方，但移轉股份所需一切稅捐、費用均由陳鵬仁負擔。」等。依兩造於89年10月24日所簽立協議書之規定原告需辦妥抵押權設立登記後，被告始需將持有豐鵬公司百分之五十股權轉讓與原告，然因原告已於89年11月10日申請變更起造人之登記，雖然原告仍未辦妥抵押權設定登記，被告仍依89年11月24日協議書第6 條之約定將所持有豐鵬公司百分五十之股份移轉與原告陳樹木，並於同日書立公司股份過戶申請書。由上所述，故被告取得第4 、7 、8 、9 層納骨塔起造人之名義實因原告供被告債權債務擔保之故，非如原告所言之強勢需索或欺騙取得。末於91年2 月22日和解書「緣乙方（指原告豐鵬公司及陳樹木）自八十七年間起至九十年二月止，先後向甲方連帶借款…另外再將上開土地地上興建之建物即桃園工建執照字第二０一號納骨塔等地上物之第四、七、八及第九層起造人名義變更為甲方所有，…作為上開債權擔保之用，…」。由該協議書記載，亦可證明當時第4 、7 、8 、9 層納骨塔之起造人變更，實因原告供被告債權債務擔保之故，今原告在債務未清償前自無理由請求回復或塗銷變更起造人之登記。
(三)於88年6 月4 日原告豐鵬公司向被告借貸6,000 萬元，原告豐鵬公司提供如附表所示之十筆土地，供被告設定地上權及本金最高限額貳億貳仟萬元抵押權為兩方過去、現在及將來借款之擔保，並簽署如借款契約書，雖然該借款契約書上載有本金最高限額抵押權2 億2 千萬元之設定，惟該土地根本無如設定抵押權金額之價值，故原告於90年1 月9 日再次向被告借貸金錢時，即稱願以移轉土地所有權之方式讓與被告為債務供擔保，被告始借貸原告940 萬元。是本件乃是原告需錢周轉，在無法提供其他擔保品下以讓與擔保之方式將系爭土地移轉與原告所有，被告無以偽造買賣契約之方式移轉系爭土地之所有權。且觀兩造於91年2 月22日協議書「…茲因乙方於九十年一月出國期間，其妻林慈愛誤將上開土地以買賣為原因移轉登記甲方所有，作為上開債權擔保之用，現雙方誤解冰釋，同意就上開土地之移轉及借款清償事宜，達成協議如下：一、雙方同意上開不動產原係乙方所有，以讓與性擔保契約之性質，移轉登記予甲方，供擔保上開借款清償之用…」。雖該協議書嗣後因原告無履行協議內容，經被告發函催告拒不履行後，以為解除。然該協議書確認之法律關係，即原告確實因與被告之借貸關係而以讓與擔保之方式將系爭土地、建物移轉與被告所有。而依讓與擔保之法律關係，在原告未清償債務前，自無理由要求被告將系爭土地返還。況且系爭土地之移轉登記原告自始即已知情並委由他人將移轉登記之相關資料提出而辦理移轉登記手續。然現原告竟眛於事實，主張相關印文非由其親自所為，該物權之法定要件有所不備，應屬無效云云，原告之主張顯不可採。
(四)對原告陳述所為之抗辯：
1、原告豐鵬公司於起訴主張「87年間，原告陳樹木所經營之豐鵬欣業股份有限公司，因於桃園縣大溪鎮投資桃園縣政府許可建築之納骨塔而資金周轉困難，乃於87年12月5 日及88年6 月4 日向被告出具原證1 切結書及原證2 借款契約書分別借款8,000 萬元及6,000 萬元…」等語。故豐鵬欣業公司於起訴時已自認其於87年、88年乃以自己之名義向被告為借款。此外，依兩造於87年12月5 日所簽立協議書第1 行立切結人雖僅載甲○○與陳鵬仁，然上開切結書之當事人欄記載「切結人兼連帶保證人：豐鵬建設股份有限公司」，故豐鵬公司自應負切結人之責任。而原告又稱兩造於89年10月24日所簽立之協議書乃是原告陳樹木與原告豐鵬公司共同借貸之金額，並非豐鵬公司自認為上開切結書之借貸契約當事人云云，然該協議書上並未見載明共同借貸之任何文字。且既是共借貸金額，為何該協議書第5 條之乙方（僅限豐鵬公司）提出系爭納骨塔第4 、7 、8 、9 層供被告為擔保，而無提出陳樹木之財產供被告擔保。此外，兩造於91年2 月22日所簽立之和解協議書上載之債權人為被告，債務人亦為豐鵬公司。是以，豐鵬公司現辯稱其非兩造於87年12月5 日所簽立之切結書之借貸人，顯屬卸責之詞。
2、原告於95年1月4日發函與被告稱要被告依兩造於89年10月24日所簽立協議書第4條約定給付3,100萬元與原告豐鵬公司，嗣以存證信函解除兩造於89年10月24日所簽立之協議書。然依兩造於89年11月24日協議書約定，原同年10月24日協議書第4項已變更為「立協議書人甲○○（以下簡稱甲方）豐鵬建設股份有限公司負責人陳鵬仁（以下簡稱乙方）茲為變更八十九十月二十四日協議書第四條規定內容由借款改為買賣或其他協議事宜…」，其法律性質乃依89年11月24日協議書解除89年10月24日協議書第4條之約定，89年10月24日協議書第4條既經解除，即已不復存在，無原告主張如解除89年11月24日協議書之後，89年10月24日協議書第4條自動回復再行解除之問題。且89年10月24日協議書第4條之款項乃為工程款，而系爭納骨塔早於90年5月24日取得使用執造並開始出賣納骨塔至今，原告早已無向被告借貸金額之必要。今被告為使89年10月24日協議書第5條供擔保約定失效，不得已再行發函要被告履行89年10月24日協議書第4條之約定，嗣後以被告無履行為由解除全部89年10月24日協議書之協議，令其能取回供積欠被告1億7,500萬之擔保品，顯然無由。
故原告以已遭解除且不復存在或已無履行之必要之89年10月24日協議書第4條約定要求被告履行，逕而解除契約顯不合法。
3、原告於95年1月4日寄發存證信函與被告，要求被告履行89年11月24日買賣契約書第1 條約定，原告嗣後並於95年1 月16日發函解除89年11月24日協議書。惟89年11月24日協議書簽定至今，原告無將系爭納骨塔第2 層移轉與被告，且原告於
9 5 年1 月4 日發函請求被告履行前揭約定前，系爭納骨塔第2 層早已於92年2 月21日遭鈞院民事執行處查封至今，被告無法履行89年11月24日協議書第1 條之約定將納骨塔第2層移轉與被告。原告既履約不可能，何能要求被告給付價款，甚至以被告不給付價款逕自解約，故原告於95年1 月16日發函解除原證7 之協議顯不合法。再者，89年11月24日之協議書第1 條雖載第2 層之納骨塔作價3,600 萬元出賣與被告。而本件協議書簽訂後，部分工程款乃被告直接交由承包商為支付，以監督付款之方式將工程款交由承包商。另部分之工程款，被告則以借貸之名義將款項交付與原告，被告已履行89年11月24日協議書之約定，將款項給付與原告直至本件工程取得使用執照止。又89年11月24日協議書第1 條兩造之約定雖載明「買賣」，但實際上被告乃以借貸之名義支付原告款項，此由89年11月24日協議書第3 條規範買回條款即可得佐證。且兩造之真意如為「買賣」，系爭第2 層納骨塔應屬被告所有，應會於原告積欠被告之款項中扣除該筆買賣價款，直接載明第2 層為被告所有，然兩造於91年2 月22 日所簽立之和解協議書卻未針對該第2 層為特別之協議，是以89年11月24日之協議雖載「買賣」然被告是以借貸之名義交付原告款項。此外，89年11月24日協議書第1 條之意旨，並非被告需完全支付3,600 萬元，而須視工程之進度支付工程款直至使用執照取得，依此而言系爭89年11月24日之協議非屬買賣自明，而被告支付工程款之義務應至原告公司取得使用執照止。系爭納骨塔已於90年5 月24日取得使用執照並已開始營運至今，原告已無再行支借款項之必要，而原告於95年1 月16日發函請求被告履行前揭約定顯然無由，其據以解除89年11月24日之協議自屬違法。
4、原告主張兩造於91年2月22日所簽立之和解協議書為民法第269條之利益第三人契約，於利益第三人契約之第三人丙○○表示享受利益之意思，則不容許當事人之意思變更契約之內容或解除契約。惟上開協議書之意旨，僅係原、被告雙方約定原告如何清償積欠被告之債務，履行中如何確保被告之權利，第三人丙○○僅於履行協議過程中暫為登記名義人而已，此由系爭協議書：「二（五）約定如已完成移轉登記，兩造同意系爭不動產之全部權狀及丙○○之印鑑交由被告保管。二（六）約定向金融機關貸款之金額清償被告，二（七）如原告逾期未能清償系爭不動產任由被告處理」，可知立協議書人根本未使第三人丙○○取得權利之意，其僅出名為登記名義人而已，故原告主張系爭協議書為利益第三人契約顯有錯誤。再者，依系爭上開協議書二（二）「乙方（即原告公司）同意將上開執行案件查封之坐落右揭土地之建物即桃園縣工建照字第201號納骨塔地上物第1、2、3、5、6、10層之起造人名義變更為第三人丙○○之名義，並同意立即辦理預告登記與乙方」，豐鵬公司有先行履行系爭協議書之義務，以確保被告之債權獲得保障。此外，若原告公司欲履行系爭原證10協議書二（二）之約定將系爭納骨塔第1、2 、3、5 、6 、10層之起造人名義變更為丙○○，原告公司僅需將變更起造人申報書及變更起造人名冊等文件送至主管機關辦理即可（先前系爭納骨塔第4 、7 、8 、9 層起造人由原告公司變更為被告名義亦如同此辦理），根本無庸登記名義人偕同辦理之必要。又原告公司主張被告與原告無簽訂分配協議書以致無法履行協議。然依系爭納骨塔之使用執造，各層之起造人部分明確，根本無土地登記規則第79條第1 項之情事，況且原告公司如履行系爭協議書二（二）之協議，將起造人名義變更為丙○○，嗣在第三人丙○○辦理本件保全登記時，因丙○○其已為起造人名義，故根本無土地登記規則第79條之情事，故原告提出土地登記規則第79條之抗辯顯係兔脫其應先履行系爭協議書二（二）之約定，而土地登記規則第79條之規定亦與辦理變更起造人無涉。再者，原告公司如要履行原證10協議書二（二）之約定，僅原告公司自行辦理即可，根本無須被告或第三人丙○○之協同辦理。而原告公司交由石麗卿律師保管文件全係影本亦不完全，被告或丙○○根本無法持該文件向主管機關辦理起造人變更手續或保全登記，故原告辯稱其有履行91年2 月22日協議之意，隨時可會同辦理顯非事實。況且當時石麗卿律師認為原告所提出之文件根本無法辦理任何登記，無意收受，僅因原告公司再三拜託始為簽收文件影本，由此足見原告公司根本無履約誠意。是以，原告於簽署91年2 月22日協議書後，未履行該協議書之約定，被告即於91年6 月14日、91年7 月5 日催告原告履行該協議，原告均置之不理，被告於91年8 月7 日解除該協議書自屬合法。
5、被告取得第4、7、8、9層納骨塔之起造人名義，乃原告為其積欠之債務供擔保之故，被告既為該層之起造人該納骨塔之所有權即歸屬被告：依兩造於87年12月5日所簽立之協議書「一、乙方（即陳樹木）將所投資設立之『豐鵬建設股份有限公司』資本額2,600 萬元共26,000股其中13,000股（包含現已投資興建坐落系爭土地上之納骨塔、辦公室、廁所、休息室、停車場、土地產權在內），『前項建照計二張憑證為：（84）桃縣工建執照第201 號及（84）桃縣工建執照第1045號』變更過戶與甲方（即被告甲○○），而甲方同意貸款乙方金額新台幣捌仟萬元整，以作為債權債之擔保」等約定。故當時原告陳樹木向被告借貸8,000 萬元時即約定以豐鵬公司之一半股權讓與被告供作擔保。嗣原告陳樹木並將該公司之股權轉讓與被告，此有豐鵬公司股東名簿可稽。而依兩造於87年12月5 日所簽立協議書約定，原告豐鵬公司已投資興建之納骨塔亦包含在擔保範圍之內。又於89年10月24日協議書約定「五、乙方同意將坐落系爭土地地上興建之10層納骨塔（桃園工建執照字第201 號）起造人名義增加甲方名義之方式讓與二分之一權利與甲方或甲方指定之第三人為前四條債權之擔保，乙方並應於立協議書日起3 日內向桃園縣政府申請。六、乙方於領得使用執照以辦理前條納骨塔建物之保存登記同時，應與其下基地共同辦理本金最高限額3 億元抵押權與甲方或甲方指定之第三人為擔保，甲方於乙方辦理抵押權設定完竣翌日應將乙方前讓與甲方作為擔保之百分之五十之公司股權辦妥移轉予乙方指定之第三人名義。…。
八、乙方辦理第五條起造人名義變更後，該納骨塔第4 、7、8 及第9 層共四層納骨塔由甲方管理其餘由乙方管理，但雙方均得按雙方議訂之納骨塔價格出賣，惟甲方管理共四層納骨塔僅能整層出售，且最低須壹億貳仟萬元以上始能出售，又甲方經乙方同意經出售之部分，應優先清償甲方之借款及顧問報酬。」等。被告依兩造於87年12月5 日所簽立協議書之約定，原即有擁有豐鵬公司百分之五十之股權及所包含納骨塔之擔保。故於89年10月24日協議書第5 條約定，興建之十層納骨塔起造人名義增加甲方名義之方式讓與二分之一權利或甲方指定之第三人作為前四條債權之擔保。而於該協議書簽訂後，原告即於89年11月10日申請變更起造人之登記。再者，於89年11月24日兩造於89年11月24日所簽立協議書約定「六、甲方同意於立協議書日起七日內，將乙方公司百分之五十股份返還乙方，但移轉股份所需一切稅捐、費用均由陳鵬仁負擔」，依原證6 協議書之規定，原告辦妥抵押權設立登記後，被告始需將持有豐鵬公司百分之五十股權轉讓與原告，惟原告已於89年11月10日申請變更起造人之登記，雖然原告尚未辦妥抵押權設定登記，被告仍依兩造於89年11月24日所簽立協議書第6 條之約定將所持有豐鵬公司百分五十之股份移轉與原告陳樹木，並於同日書立公司股份過戶申請書。此外，依91年2 月22日協議書「緣乙方（指原告豐鵬公司及陳樹木）自87年間起至90年2 月止，先後向甲方連帶借款…另外再將上開土地地上興建之建物即桃園工建執照字第201 號納骨塔等地上物之第4 、7 、8 及第9 層起造人名義變更為甲方所有，…作為上開債權擔保之用，…」，由上所述可知被告取得第4 、7 、8 、9 層納骨塔起造人之名義實因原告供被告債權債務擔保之故，今原告在債務未清償前自無理由請求回復或塗銷變更起造人之登記。
6、兩造於89年10月24日所簽立協議書第4條兩造借貸之約定，已因兩造於87年12月5 日另為協議而解除失其效力。且由兩造於89年11月24日所簽立協議書前文「…茲為變更八十九年十月二十四日協議書第四條規定內容由借款改為買賣及其他協議事宜…」僅限縮兩造於89年10月24日所簽立協議書第4條及其他協議內容，該協議書之其他條文仍然有效。
7、於88年6 月4 日原告豐鵬公司向被告借貸6,000 萬元，並於88年6 月4 日簽署借款契約書，依該借款契約書第4 條之約定，雖該借款契約書上載有本金最高限額抵押權2 億2 仟萬元之設定，惟該土地並無如此價值，此由原告起訴狀載此十筆土地如以94年公告現值總計僅1,097 萬7,000 元即可驗證。因該土地根本無如設定抵押權金額之價值，故原告於90年
1 月9 日再次向被告借貸金錢時，即稱願以移轉土地所有權之方式讓與被告為債務供擔保，被告始借貸原告940 萬元，雖然原告前否認其有向被告借貸款項亦提出該時期其於國外，何以能向被告借貸金額云云。然於被告提出證物證明被告實於90年1 月9 日即系爭標的物以買賣為原因辦理過戶之當日確有匯940 萬元與原告，原告僅得另行改稱該筆借貸金額為先前之借貸與本件無關之抗辯，顯見原告之主張不實之處。此外，依91年2 月22日協議書之內容「一、雙方同意上開不動產原係乙方所有，以讓與性擔保契約之性質，移轉登記予甲方，供擔保上開借款清償之用…」，雖該協議書嗣後因原告未履行協議內容，經被告發函催告拒不履行後，已為解除。然該協議書確認之法律關係，即原告確實因與被告之借貸關係而以讓與擔保之方式將系爭土地、建物移轉與被告所有。而依讓與擔保之法律關係，在原告未清償債務前，自無理由要求被告將系爭土地返還。況且系爭土地之移轉登記原告自始即已知情並委由他人將移轉登記之相關資料提出而辦理移轉登記手續。然現原告竟眛於事實，主張相關印文非由其親自所為，該物權之法定要件有所不備，應屬無效云云，原告之主張顯不可採。
8、本件系爭土地之移轉實係原告需資金周轉，其亦無他擔保品可提出，故即以移轉土地所有權之讓與擔保方式，將系爭土地移轉與原告所有為債權債務之擔保。當時辦理移轉所需之相關印鑑資料假如原告未提供，那如何辦理本件登記手續，又被告何有偽造文書之行為？實則，本件乃是原告需錢周轉，在無法提供其他擔保品下以讓與擔保之方式將系爭土地移轉與原告所有。
9、依兩造於87年12月5日所簽立協議書之約定，被告持有豐鵬公司13,000股股份乃因原告向被告借貸8,000 萬元而提供擔保之故，嗣後兩造簽署89年10月24日協議書，依該協議書第
5 條、第6 條，此乃被告取得系爭納骨塔第4 、7 、8 、9起造人名義及返還百分之五十豐鵬公司股份予原告之協議內容。然原告明知前揭協議內容，然卻故意混淆事實稱乃因89年11月24日協議書第1 條約定豐鵬公司同意出售系爭納骨塔第2 層作價3,600 萬元，始會於協議書第6 條約定返還豐鵬公司百分之五十股份。然89年11月24日協議書第1 、6 條分為不同之條文，亦無牽連性，不知原告如何推論乃因被告向其購買第2 層納骨塔故返還13,000股之股份。倘如原告所言，既然是被告以3600萬元購買第2 層納骨塔，兩者間之交易即有對價性，此之對價性亦與返還13,000股股份何干？況且被告在未取得其他擔保品下即將一萬三千股股份返還原告，顯與商場交易常情有違，原告前揭主張顯屬無據。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查附表一所示土地、建物原為原告陳樹木所有，於90年1月18日遭以買賣為登記原因移轉登記予被告，兩造於91年2月22日書立協議書記載: 「…茲因乙方（指原告陳樹木）於
90 年1月出國期間，其妻林慈愛誤將上開土地以買賣為原因移轉登記為甲方（指被告）所有，作為上開債權擔保之用…」等語之事實，有原告所提出之土地登記簿謄本、協議書可證，且為兩造所不爭，自堪信為真。
四、原告主張系爭如附表一所示土地、建物原為原告陳樹木所有，被告於90年1 月9 日趁原告陳樹木出國之時，向原告陳樹木之妻林慈愛騙取原告豐鵬公司及當時公司負責人即原告陳樹木之印鑑章，將原告陳樹木所有之系爭十筆土地及原告豐鵬公司所有之系爭建物，擅自以買賣為原因，於90年1 月9日向桃園縣大溪鎮地政事務所送件，該所以90年溪電（58）字第9630號、9640號收件，並於90年1 月18日以「買賣」為原因完成土地及建物所有權移轉登記於被告名下，然實際上兩造間並無買賣行為之事實存在。原告陳樹木返國後，對於上述被告之不法行為向台灣桃園地方法院檢察署對被告提出告訴，訴外人林慈愛既未獲得原告陳樹木之授權，即系爭土地、建物之移轉未經原告陳樹木之同意，是以買賣為原因將附表一所示土地、建物所有權辦理移轉登記於被告之前開買賣行為、所有權移轉行為，均屬無效等語，為被告所否認，是件首應審究訴外人林慈愛之行為是否為無權代理？
(一)查兩造於91年2 月22日所簽立之協議書記載：「…茲因乙方於九十年一月出國期間，其妻林慈愛誤將上開土地以買賣為原因移轉登記為甲方所有…」等語，有上開協議書附卷可稽，兩造既均認為林慈愛係「誤」將系土地、建物以買賣為原因移轉過戶予被告，顯見兩造均同意原告陳樹木與被告間並無將系爭土地以買賣為原因移轉過戶之真意，即林慈愛當時亦未獲得以買賣為原因移轉系爭土地、建物之代理權。林慈愛並無提出獲得移轉系爭土地及建物所有權之書面授權一節，為兩造所不爭執，衡以移轉土地、建物所有權一事關係重大，若原告陳樹木真有授權林慈愛代理一事，豈會無書面之代理權授與證明，被告有關代理權授與之抗辯已屬可疑。
(二)復查兩造於88年6 月4 日所簽立之借款契約書第4 條明定原告豐鵬公司應提供原告陳樹木所有之系爭土地供被告設定地上權及本金最高限額2 億2 千萬元抵押權；又原告豐鵬公司在上開土地上興建之靈骨塔建物取得使用執照後，亦應提供予被告設定抵押借款之擔保；另原告豐鵬公司與被告於89年10月24日簽立之協議書第6 條亦有關於設定本金最高限額抵押權之約定等情，為被告所不爭執，可見，兩造之交易習慣，對於如何提供擔保之事項，均有明文約定，則本件90年1月間若兩造間真有約定將附表一所示之系爭土地、建物以「讓與性擔保」之方式過戶登記予被告，當應有書面約定，實無任何書面契約即辦理過戶之理，是原告主張其事前根本不知「讓與性擔保」過戶乙事，遑論有授予訴外人林慈愛辦理上開事項之權限等語，堪信為真實。
(三)按民法第169 條前段所規定之表見代理，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形，始屬相當，倘本人僅將其所有不動產所有權狀及印鑑用章交付他人，既尚難據以臆斷本人之用意何在，則得否徒憑該項單純之交付行為推定本人已有令第三人信該他人有某種法律行為代理權之表見事實存在，非無疑義。最高法院78年度台上字第2473號著有判決可資參照。揆諸上開最高法院判決意旨，姑不論林慈愛是否自原告陳樹木處取得印鑑證明等物，均尚難以林慈愛持有原告陳樹木印鑑證明即認定林慈愛已自原告陳樹木處獲得為某種法律行為之授權。
(四)原告陳樹木對於訴外人林慈愛提供印鑑證明、土地登記申請書之附繳證件及經濟部中部辦公室證明書予被告之事實固不爭執，惟查於土地登記實務上，印鑑證明、土地登記申請書之附繳證件及經濟部中部辦公室證明書得用於登記之項目眾多，包括得作為擔保設定或移轉不動產所有權等各種用途，自難以林慈愛提供印鑑證明等證件之事證，即推論林慈愛係欲將系爭土地、建物辦理移轉登記與被告。
(五)按經理人對於不動產設定抵押權，按之民法第554 條第2 項之規定，非有書面之授權不得為之，最高法院27年上字第87
8 號著有判例可資參照。本件辦理不動產權移轉登記之訴外人林慈愛，為原告豐鵬公司之協理，參照上開判例意旨，林慈愛更需要獲得書面授權方有辦理不動產權移轉登記之權限。縱認林慈愛為原告豐鵬公司有管理事務及簽名權利之經理人，然仍為一般意定代理人，自應表明代理之旨，所為法律行為始對本人發生效力之情形，是其未經公司書面授權，無設定不動產抵押權之權限，自無辦理讓與擔保或辦理不動產移轉登記之權限，準此，被告仍不得執以主張林慈愛所為移轉登記之行為有效。
(六)依上，堪認林慈愛為移轉系爭土地、建物之行為為無權代理，被告復未能舉證證明其有何法律上之原因其取得系爭土地、建物，實難認被告取得系爭土地、建物有何正當事由，被告所以取得系爭土地、建物均係林慈愛未經原告陳樹木授權所辦理者，被告並無取得系爭土地之正當權源，原告請求被告將附表一所示土地、建物辦理塗銷登記，於法洵無不合。
五、被告另抗辯: 林慈愛若為無權代理，然經原告本人承認，自生買賣及移轉所有權登記之效力。然本件原告陳樹木並無將系爭土地、建物以買賣為原因移轉登記與他人之情事，已如前述，自不發生無權代理經本人承認之問題。
六、原告主張聲明第三項所示納骨塔第4 、7 、8 、9 層為原告豐鵬公司所斥資興建，原起造人名義為原告豐鵬公司，因89年10月24日原告豐鵬公司與被告簽立協議書，雙方約定被告再借款3,100萬元予原告，原告豐鵬公司則將納骨塔第4 、7、8 、9 層以變更起造人名義方式作為債權之擔保，但被告未依約支付借款；兩造於89年11月24日又簽署協議書，變更89年10月24日原告豐鵬公司與被告簽立協議書內容，惟被告仍未依約履行；原告因之解除上開二協議書，準此，納骨塔第4 、7 、8 、9 層仍應回復屬原告豐鵬公司所有等語，為被告所否認，並以上開情詞置辯，查:
(一)被告取得第4 、7 、8 、9 層納骨塔之起造人名義，乃原告為其積欠之債務供擔保之故，被告既為該層之起造人該納骨塔之所有權即歸屬被告：依兩造所不爭執彼等於87年12月5日所簽立之協議書記載: 「一、乙方（即陳樹木）將所投資設立之『豐鵬建設股份有限公司』資本額2,600 萬元、共26,000 股 其中之13,000股（包含現已投資興建坐落系爭土地上之納骨塔、辦公室、廁所、休息室、停車場、土地產權在內），『前項建照計二張憑證為：（84）桃縣工建執照第20
1 號及（84）桃縣工建執照第1045號』變更過戶與甲方（即被告甲○○），而甲方同意貸款乙方金額新台幣捌仟萬元整，以作為債權債之擔保」等語，有上開協議書附卷可稽，是當原告陳樹木向被告借貸8,000 萬元時即約定以原告豐鵬公司之一半股權讓與被告供作擔保。嗣原告陳樹木亦已將該公司之股權轉讓與被告，此有原告豐鵬公司股東名簿可稽，而依上開協議書約定，原告豐鵬公司已投資興建之納骨塔亦包含在擔保範圍之內。又兩造於89年10月24日協議書約定「五、乙方（指原告）同意將坐落系爭土地地上興建之10層納骨塔（桃園工建執照字第201 號）起造人名義增加甲方（指被告）名義之方式讓與二分之一權利與甲方或甲方指定之第三人為前四條債權之擔保，乙方並應於立協議書日起3 日內向桃園縣政府申請。六、乙方於領得使用執照以辦理前條納骨塔建物之保存登記同時，應與其下基地共同辦理本金最高限額3 億元抵押權與甲方或甲方指定之第三人為擔保，甲方於乙方辦理抵押權設定完竣翌日應將乙方前讓與甲方作為擔保之百分之五十之公司股權辦妥移轉予乙方指定之第三人名義。…。八、乙方辦理第五條起造人名義變更後，該納骨塔第
4 、7 、8 及第9 層共四層納骨塔由甲方管理其餘由乙方管理，但雙方均得按雙方議訂之納骨塔價格出賣，惟甲方管理共四層納骨塔僅能整層出售，且最低須壹億貳仟萬元以上始能出售，又甲方經乙方同意經出售之部分，應優先清償甲方之借款及顧問報酬。」等語。兩造於87年12月5 日所簽立之協議書約定，被告原即擁有原告豐鵬公司百分之五十之股權內含已興建之納骨塔。而兩造於89年10月24日協議書第5條約定，興建之10層納骨塔起造人名義增加甲方名義之方式讓與二分之一權利予甲方或甲方指定之第三人作為前四條債權之擔保後，原告即於89年11月10日申請變更起造人之登記。
嗣兩造於89年11月24日所簽立協議書雖約定: 「六、甲方同意於立協議書日起七日內，將乙方公司百分之五十股份返還乙方，但移轉股份所需一切稅捐、費用均由陳鵬仁負擔」有上開協議書附卷可參，依原證6 協議書之規定，原告辦妥抵押權設立登記後，被告始需將先前持有原告豐鵬公司百分之五十股權轉讓與原告。此外，兩造於91年2 月22日協議書約定: 「緣乙方（指原告豐鵬公司及陳樹木）自87年間起至90年2 月止，先後向甲方連帶借款…另外再將上開土地地上興建之建物即桃園工建執照字第201 號納骨塔等地上物之第四
4 、7 、8 及第9 層起造人名義變更為甲方所有，…作為上開債權擔保之用，…」等語，有上開協議書附卷可參，由上所述可知被告取得第4 、7 、8 、9 層納骨塔起造人之名義實因原告供被告債權債務擔保之故。又原告對於其向被告借貸之金額尚未清償完畢一節，為原告所不爭執，是原告於債務未清償前請求回復或塗銷變更起造人之登記，自屬無據，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 邱飛鳴