臺灣桃園地方法院民事判決 94年度重訴字第273號原 告 聯利建設股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 柴健華律師被 告 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 丁 ○被 告 旭成開發股份有限公司法定代理人 甲○○
乙○○丙○○訴訟代理人 莊乾城上列當事人間第三人異議之訴事件，於中華民國95年5 月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：被告合作金庫銀行股份有限公司（下稱被告合作金庫）前向本院聲請對於原告及被告旭成開發股份有限公司（下稱被告旭成公司）之財產為假扣押，經本院以84年度全四字第1723號民事裁定准許在案，被告合作金庫即聲請本院以84年度執全四字第1453號查封如附表所示門牌號碼：桃園縣桃園市○○路○○○ 號5 樓等106 戶建物（下稱系爭建物）在案，被告合作金庫除於84年9 月25日簽立指封切結書表明前開建物係被告旭成公司所有外，復於87年7 月6 日遞呈之民事聲請補正狀載稱略以：其中之地上5 至14層，計200 戶、及地下1 、2 層為被告旭成公司所有等語，準此足認被告合作金庫認定被告旭成公司為系爭建物之所有權人。但查系爭建物係「桃園東宮」集合式住宅大樓（下稱桃園東宮建案）之一部，桃園東宮建案計有20棟（編號由Ａ至Ｔ），其中Ａ棟至Ｎ棟等14棟係14層建物，Ｏ棟至Ｔ棟為15層建物，原由被告旭成公司於80年間所興建，因於興建中途周轉不靈陷於財務困境，經與原告數度協商討論後，雙方於82年4 月6日簽訂協議書，將桃園東宮建案全部轉讓原告，約明就被告旭成公司先前興建桃園東宮建案所生債權及所負債務均由原告承受，被告旭成公司並配合將起造人辦理變更為原告，由於被告旭成公司當時對被告合作金庫尚有融資借款，為確保原告接續興建桃園東宮建案之順利推行，原告遂與被告合作金庫另行簽立債務承擔契約書，同意承擔被告旭成公司先前積欠之貸款本金利息債務，而原告承接後續興建之際，桃園東宮建案各棟建物僅完成至第9 層及第10層之間樓地板柱牆之結構體部分，附掛之鷹架均未拆除，鋼筋外露，工地現場散布眾多之建材及管線，遑論門窗之設置，是以當時之狀態而論不足以遮蔽風雨，未達原定經濟上之使用目的（即適宜住居），應屬動產性質。且原告與被告旭成公司締結之協議書第9 條亦明定「於簽訂本協議書之同時點交乙方（即原告）受領，其未完成之工程由乙方負責斥資完成之」等語，故原告於締約當日即取得該未完成建物之占有，依法已繼受為所有權人。又被告合作金庫就原告承接興建桃園東宮建案乙事，無論在浥注資金、參與協商及控管原告施作工程進度方面均介入頗深，故其主張系爭建物為被告旭成公司所有，顯然有違誠實信用原則及「禁反言」之法理。查：被告旭成公司於82年間財務嚴重惡化，無力繼續興建及償還被告合作金庫26,600萬元之貸款暨下包廠商之工程款，而與原告協商，原告認為決定承接桃園東宮建案與否之關鍵，即在被告合作金庫之態度，因此在被告旭成公司居間協調並與被告合作金庫達成債務承擔之協議下，於82年10月15日締結債務承擔契約書，約明原告承擔被告旭成公司前開26,600萬元債務，並同意按基本放款年利率9.375 ﹪按月繳息，從而原告既允諾承擔被告旭成公司基於桃園東宮建案對被告合作金庫所負債務，自以原告取得上開建案全部建物之所有權為前提，否則原告要無額外承接上開鉅額債務之必要。又原告於82年4 月
6 日與被告旭成公司簽立協議書後，隨即派員進駐工地現場，進行後續工程興建作業，並於82年8 月23日向被告合作金庫提出7,800 萬元貸款之申請，經被告合作金庫於82年10月25日核撥在案，嗣後被告合作金庫並協同原告與被告旭成公司之下游包商達成協議，由其等簽具承諾書表明繼續支持上開建案之工程需求，並委請合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾公司）持續控管原告承接後之工程進度及撥款事宜之事實，有合眾公司致被告合作金庫之信函及結案報告書可稽，從而被告合作金庫對原告實質參與上開建案後續全部工程之施作，實了然於心。上開建案其中1 樓至4 樓建物於84年
2 月間遭第三人陳肇木聲請查封後，原告恐繼續投資興建將蒙受鉅額損失，遂暫行停止興建，被告合作金庫則於同年9月向 鈞院聲請查封系爭建物，並自85年1 月起與原告及合眾公司多次進行協調，嗣後合眾公司並向被告合作金庫提出「聯利建設桃園東宮案復工至使照取得可行性評估報告」，被告合作金庫則於85年6 月14日以松字第2474號函覆同意原告復工之申請，並表明：「取得使照『五樓以上建物』應追加設定抵押權予本庫為擔保」、「貴公司（指原告）自籌款1,200 萬元應一併存入專戶控管，專款專用」等語，兩造遂於85年8 月7 日締結「聯利建設桃園東宮案續建工程」專戶協議書，被告合作金庫同意再撥款3,000 萬元，由原告在其松山支庫開設「聯利建設桃園東宮案續建工程專戶」，原告即依約辦理存款專戶後復工興建，於86年9 月全部興建完竣，並於同年10月26日取得使用執照，故被告合作金庫實施查封系爭建物後，亦以原告為復工洽談對象，積極參與桃園東宮建案之復工事宜，足證其洵認原告為系爭建物之真正所有權人。又被告合作金庫於87年2 月16日以合金松山催字第
300 號函通知原告，如原告履行該函文所定各項條件，則同意將指封系爭建物之所有權人由被告旭成公司更改為原告，又被告合作金庫於85年3 月27日即函知原告同意撥款3,000萬元浥注為上開建案之資金，並以原告將系爭建物追加設定抵押權作為交換條件亦陳述如前，是如被告合作金庫恆認系爭建物為被告旭成公司所有，則原告如何能於取得使用執照後辦理系爭建物抵押權之設定事宜？足證被告合作金庫主張被告旭成公司始為系爭建物之所有權人，顯有違商業誠信及禁反言之法理！末查「未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為交易、讓與之標的，受讓人因受領交付而取得事實上處分權，原始建築之讓與人或第三人即不得再以其不能登記為由，主張所有權仍為讓與人原始取得，否則即無以確保交易之安全。」最高法院91年台上字第2494號民事判決意旨可稽，民法第148 條第2 項亦明定，行使權利、履行義務，應依誠實信用方法。茲原告確與被告旭成公司締結協議書，承接桃園東宮建案，並與被告合作金庫簽立債務承擔契約書，非僅形式上變更為系爭建案之起造人，而係實質參與出資接續興建上開建案並已全部興建完竣，而被告合作金庫在原告與被告旭成公司締結協議書後即核准原告7,800 萬元貸款之申請，又於查封系爭建物後積極參與原告復工興建之協商及再核撥3,000 萬元予原告，衡諸上情，被告合作金庫就系爭建物已由原告自被告旭成公司受讓取得事實上處分權及所有權甚為明瞭，故其再行主張系爭建物為被告旭成公司所有，顯違誠實信用原則及「禁反言」之法理，構成權利濫用，依上開最高法院判決意旨及民法之規定，應認被告合作金庫之主張不受法律保護，俾維商業誠信及交易安全！另就前開各棟建物第10層至第15層之所有權，業據原告對被告合作金庫提起確認所有權訴訟，歷經本院88年度重訴字第212 號、臺灣高等法院90年度重上字第404 號民事判決確認原告為所有權人並確定在案。至於系爭106 戶建物於82年4 月6 日由被告旭成公司受讓交付時尚未全部完成，原告出資興建始告完竣，所有權為原告取得，被告合作金庫指系爭建物為被告旭成公司所有並實行查封程序，業侵害原告之所有權，而被告旭成公司容認被告合作金庫主張其為系爭建物之所有人，亦足使原告之所有權受有侵害，從而原告即有訴請確認判決之法律上利益，爰依法提起第三人異議之訴等語，並聲明：確認系爭建物為原告所有；臺灣桃園地方法院84年度執全字第1453號強制執行事件就系爭建物所為查封之強制執行程序應予撤銷。
乙、被告合作金庫則以：原告為本院84年度執全字第1453號假扣押執行程序之債務人，則不論系爭建物為原告或被告旭成公司所有，均為債權人即本件被告合作金庫所欲假扣押保全之對象，是原告就系爭建物提起第三人異議之訴，已屬無據。另查原告前就桃園東宮建案各大樓第10樓至第15樓建物部分對被告合作金庫提起確認所有權存在之訴時，業已自認其中
Ｑ、Ｒ兩棟係自第13樓起，其餘18棟自第10樓起，為原告所出資興建、Ｑ、Ｒ棟第14樓地板各於82年3 月24日、4 月7日施工，Ｑ、Ｒ兩棟興建程度最快等語，因此，本件系爭建物包括Ｑ、Ｒ兩棟5 樓至12樓及其餘18棟5 樓至9 樓，均非原告所出資興建，且系爭建物於82年4 月6 日前已由被告旭成公司興建完成，結構體及各層頂板已然完備，顯然足避風雨，為不動產，是系爭建物之所有權應由出資興建之被告旭成公司原始取得至於系爭建物是否完工，並非所問，是原告主張其為系爭建物之所有權人，應非可採。又查被告旭成公司就桃園東宮建案完成至11至14樓結構體後，即由原告承接後續工程之施作，諸如原告所自承之水電、水溝、玻璃、油漆、門窗、景觀、清潔等項目，並向被告合作金庫申請貸款且經被告合庫金庫核撥在案。是被告合庫金庫關於上開工程項目之後續施作，自以原告為協商對象。又揆諸上開工程項目內容，無一涉及系爭建物之結構體、頂版等部分，益徵系爭建物於82年4 月6 日原告承接前，即由被告旭成公司完成，並足避風雨而為不動產，自應由被告旭成公司原始取得所有權，要毋庸疑。原告逕以被告合庫金庫核撥貸款予原告，並參與協商及控管原告施作工程進度為由，遽指被告合庫金庫亦認原告為系爭建物之所有權人，不惟論理上失之牽強，於法亦有未合。本件債務承擔契約書第第5 條後段約明：「債務人（指被告旭成公司）雖由承擔人（指原告）承擔其債務，但在承擔後之債務未全部清償前，仍負連帶清償責任，並不因債務之承擔而脫離原債務關係。」次查被告合作金庫同意核撥予原告7,800 萬元，亦附有「應爭取與旭成開發股份有限公司併存債務承擔契約書」之條件。準此，原告係與被告旭成公司成立併存之債務承擔契約，對被告合庫金庫負連帶清償責任，亦即，被告旭成公司並未脫離原債務關係。況且，上開併存之債務承擔契約中亦未約定由原告取得系爭建案全部建物之所有權。是原告陳稱其因承擔被告旭成公司對被告合庫金庫之債務而取得系爭建物之所有權，亦屬無稽。再者，被告合庫金庫於貸款申請簡便答覆單中僅原則上提出「取得使照，五樓以上建物應追加設定抵押權36,000予本庫為擔保」之申貸條件，是被告合庫金庫所關注者，僅在於抵押擔保物之追加，至於究應以原告或被告旭成公司名義辦理設定，並未於上開申貸條件中指明，自應依法為之。準此，原告逕以被告合庫金庫於兩造洽商階段之簡便答覆單之記載，主張被告合庫金庫以原告將系爭建物追加設定抵押權作為交換條件，足證被告合作金庫主張被告旭成公司為系爭建物之所有權人，顯有違商業誠信及『禁反言』之法理云云，顯已曲解被告合庫金庫之文義，更不見被告合庫金庫有何違反誠信之處。是原告之請求顯無理由等語作為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
丙、被告旭成公司則以：原告為本件假扣押強制執行程序之債務人之一，自不得提起第三人異議之訴，又第三人異議之訴應於強制執行終結前提起，本件假扣押強制執行程序已因第三人併案執行而終結，原告此部分之訴為不合法。又系爭建物既經第三人併案假扣押執行，則原告主張之權利或法律上地位並無法因本件確認其對於系爭建物所有權存在而得將其危險之狀態除去，原告所提確認之訴，亦欠缺訴之利益等語作為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
丁、得心證之理由：
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。固為民
事訴訟法第255 條第1 項前段所明定。惟所謂訴之變更或追加係指原告以他訴代替原訴，或而言，如係應受判決事項之聲明之補正或更正者，縱從形式上以觀，應受判決事項之聲明有所增減，即不能認原告將原訴變更或追加他訴。
㈡查本件原告起訴時係以其為系爭建物之所有權人，被告合
作金庫卻指系爭建物為被告旭成公司所有並以被告旭成公司為債務人實施假扣押，被告旭成公司明知系爭建物為原告所有，卻容認被告合作金庫之主張，業已侵害原告就系爭建物之所有權，原告自得訴請確認原告就系爭建物之所有權存在，以排除侵害，並援引強制執行法第15條為請求之依據，而聲明：確認原告就系爭建物所有權存在。嗣於94年10月31日以書狀更正訴之聲明時，除仍為上開聲明外，並另求為撤銷本院84年度執全字第1453號假扣押強制執行事件就系爭建物所為查封程序。核原告於起訴時即陳明本於強制執行法第15條規定為請求之意旨（見本院卷一第
4 頁至第5 頁），是其於94年10月31日所為「更正」聲明，應認為係應受判決事項之聲明之補正而已，不能認係訴之追加。準此，被告合作金庫抗辯原告於訴狀送達後，又追加他訴，其追加之訴不合法云云，自非可採。
二、實體方面：㈠原告主張桃園東宮建案原係被告旭成公司於80年間出資開
始興建，並向被告合作金庫為建築融資貸款，先貸得金額26,600萬元，嗣被告旭成公司因週轉不靈，於82年4 月6日與原告簽立協議書，由原告概括承受被告旭成公司就該建案之權利義務，並繼受興建人之地位，同時將已完成之結構體點交原告受領，未完成之工程由原告負責出資興建，且旋即變更起造人名義為原告，並於82年10月15日，得被告合作金庫同意，承擔被告旭成公司上開債務等情，為被告所不爭執，自堪信為真正。
㈡被告合作金庫陳稱：系爭建物係原告承接桃園東宮建案前
，由被告旭成公司出資興建，且結構體均已經完成等語，原告亦稱其接續興建時，各棟建物已完成第10層（即10樓）地板、柱牆之結構體，鋼筋外露且尚未設置門窗等語，且原告於本院88年度重訴字第212 號第三人異議之訴事件審理時亦陳稱略以：原告於承接興建時，系爭建物Ｑ、Ｒ兩棟興建至13樓樓地板等語（見該事件卷宗訴字卷一第
192 頁），是應認原告承接上開建案時，系爭建物之結構（牆面及頂版等）均已完成，且該結構體係被告旭成公司出資興建者。而按「稱不動產者，為土地及其定著物。」民法第66條第1 項定有明文。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續的附著於土地而可達經濟上使用之目的者而言。例如房屋、燈塔、橋樑皆是。未建築完成之房屋，如已足以遮避風雨，而達經濟上使用之目的，即成為定著物，而為獨立之不動產。系爭建物之門窗、外牆及內部均尚未設置、修飾，但其結構即牆面及頂版等既已完成，應已足避風雨並達經濟上之使用目的，應認為係獨立之不動產。
㈢查系爭建物雖已取得使用執照，但迄未辦理第一次所有權
登記乙節，為兩造所不爭執，應為真實。按未辦理建物第一次所有權登記前，建物所有權應屬於出資興建之原始起造（建築）人。而建造執照僅係行政機關管理建築之方法，其上起造人之記載僅係判斷出資興建者之證據之一，而非法定證據，本件原告雖於承接桃園東宮建案後，於82年
4 月間將上開建案起造人名義變更為原告，但系爭建物係被告旭成公司出資興建乙節，已經認定如前，是原告雖變更為建造執照上之起造人，亦不因此成為出資興建之原始起造人。系爭建物既迄未辦理第一次所有權登記，依上開說明，其所有權應屬於出資興建之被告旭成公司。另依民法第758 條規定，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。是系爭建物之所有權之得、喪或變更，非經登記，不生效力，本件系爭建物既未辦理第一次所有權登記，被告旭成公司自無從將所有權移轉登記與原告，是縱被告旭成公司與原告簽訂協議書時，即將系爭建物點交與原告，原告亦不因此而取得系爭建物之所有權。綜上，原告主張其係系爭建物之所有權人乙節，應非可採。從而，原告請求確認其就系爭建物所有權存在為無理由，應予駁回。
㈣按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，
得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。
」強制執行法第15條固有明文。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。本件原告既非系爭建物之所有權人，又未主張、證明其就系爭建物有典權、留置權、質權存在情形。則原告請求撤銷本院84年度執全字第1453號強制執行事件就系爭建物所為查封之強制執行程序，亦無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，縱經一一審
酌，亦與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
戊、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
民事第三庭 法 官 林望民上列為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
書記官 曾建中