臺灣桃園地方法院民事判決 95年度國字第24號原 告 丙○○訴訟代理人 呂清雄 律師被 告 臺灣台北監獄法定代理人 丁○○訴訟代理人 溫思廣 律師兼送達代收人上列當事人間請求國家損害賠償事件，於民國97年1 月9 日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、承受按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又上開訴訟當然停止情形，於有訴訟代理人時不適用之。另聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170 條、第173 條、第17 6條分別定有明文。本件被告之法定代理人於訴訟進行中，業由黃永順變更為丁○○，經其於民國96年9 月10日具狀聲明承受本件訴訟，核與前開規定相符，應予准許。
二、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第
1 項分別定有明文。查原告主張被告應負國家賠償責任，原告於95年9 月6 日向被告請求賠償，經被告於同年10月2 日函覆拒絕賠償，業據其提出拒絕賠償理由書為證，堪信為真，是原告起訴時已履行前揭法條之前置程序規定，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告自94年8 月19日起進入被告機關服刑，本身有糖尿病為被告所知。民國94年9 月1 日，原告發現右腳腳板起水泡化膿，因原告本身為糖尿病病人，知悉傷口組織抵抗力較常人弱，必須施以廓清手術（debridement） 始能確保傷口癒合，遂請求被告機關能提供戒護外醫，竟遭被告機關拒絕。至
9 月2 日，原告再提出清創及戒護外醫之要求，惟被告機關仍僅指派醫師對原告傷口進行擦拭碘酒及注射消炎劑等一般傷口處理，未提供廓清手術，亦拒絕原告戒護外醫之請求。
3 日後即94年9 月4 日，原告傷口之化膿部位已向上蔓延至小腿肚，被告機關始將原告緊急送至敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院），經該院醫師診斷必須截肢始得保全生命，原告只好接受敏盛醫院「右下肢膝以下截肢」手術，實乃出於實際病情之需要及醫療上之標準處置，而非所謂自行任意選擇。
㈡、原告之損害為被告行使公權力行為所致，並有過失：判斷原告之病情是否需要保外就醫，乃被告機關之公務員基於職務行使公權力的結果。依「機會喪失理論」：「在醫療提供人員，因過失未提供醫療診治而剝奪病人重要復原機會時，醫療專業人員即不得於事後主張該項結果係屬無法避免，蓋醫療人員已使病患的機會不可能實現。」。依我國最高法院77年台上字第1876號判決及最高法院96年台上字第258 號判決之判決意旨，亦可認為贊同此見。本件被告機關未能於94年
9 月1 日及時將原告之傷口施以傷口清創手術或戒護外醫轉送其他醫院施以上述處置，已剝奪原告傷口復原而不必截肢之重要機會。依據前述實務見解及「機會喪失理論」，被告機關之延誤醫療與原告之截肢損害間，顯有因果關係。又被告機關於原告入監時即因身體檢查知悉原告患有嚴重糖尿病，於原告腳板出現化膿小傷口時，即應依醫學常規作不同於常人之特別處理。然被告機關所雇醫師疏未進行正確處置，亦未及時將原告戒護外醫以利進行正確處置，致原告感染病情加重必須截肢始能保全生命，被告機關雇用之醫師執行職務顯有過失。被告機關之公務員執行職務過失不法侵害原告之身體健康權，原告依國家賠償法第2 條第2 項規定，自得向被告機關請求賠償。
㈢、依民法第193 條第1 項及第195 條規定，被告應賠償原告之損害為：⑴醫療器材費共計125,000 元：醫療費用就健保局負擔部分仍得向被告請求，（參照台灣台北地方法院93年度國字第37號判決）故本件原告裝置義肢之費用應由被告負擔。
⑵喪失或減少勞動能力之損害共計1,545,429 元：本件原告
因被告疏失致右下肢膝以下截肢，應符合「勞工保險殘障給付標準表」障害項目第137 項所定之「一下肢三大關節，有一大關節喪失機能者。」為第9 等級殘廢，再按學者所定之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」換算，其喪失勞動能力比率為53.83 ％，再以最低工資每月15,840元為基礎計算，又原告現年38歲，至60歲止勞動期間尚存22年，套入霍夫曼係數表，原告可一次請求之損害金額為1,545,429 元。⑶慰撫金500,000 元：原告正當壯年，原擔任快遞送貨司機，因被告之醫療疏失致左下肢截肢，成為終身殘障人士，無法尋求正常工作，精神痛苦萬分，因此請求500,000 元慰撫金。並聲明：被告應給付原告新台幣2,170,429 元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按法定週年利率5 ﹪計算之遲延利息；原告願提供擔保，請准宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、被告所屬公務員執行職務行使公權力並無過失：原告94年8月19日入監服刑，94年9 月2 日因右腳腳板起水泡化膿，提出報告看診，醫師於當日見右腳起水泡化膿，即清理傷口，並給予消炎劑治療，94年9 月4 日複診時，醫師發現有潰爛情形，即指示戒護外醫，由敏盛醫院進行治療。符合一般糖尿病傷口之治療程序，並無疏失。
㈡、原告之截肢與被告公務員執行職務行使公權力間無因果關係：原告所舉「機會喪失理論」並非我國通說，不應採為判斷因果關係之標準；退步言之，原告並未就其所謂被告有「因過失未提供醫療診治」、「延遲及錯誤處置」、「延誤時間，未為適當治療之過失行為」及原告有「可免截肢之機會」、「因被告之過失行為致喪失免截肢機會」與「立即外醫即可免膝下截肢手術之因果關係」等負舉證責任，即空言謂「被告若對原告及時且正確醫治，原告即有機會免於膝下截肢之損害」顯不可採。又原告自94年9 月2 日發現傷口至95年
9 月21日進行截肢手術，期間僅有9 月2 日至9 月4 日計2日係於被告機關進行醫療，餘18天均於敏盛醫院進行醫療，期間並進行2 次清創手術。由敏盛醫院之病歷可知係原告考量家庭經濟因素，放棄清創手術再重建下肢，而選擇截肢手術，是原告截肢係其自行選擇醫療行為之結果，與被告所屬公務員執行職務間，並無因果關係。
㈢、損害賠償金額部分：假設被告應負損害賠償責任，被告請求賠償之金額顯然過高。⑴醫療費用部分：依全民健康保險醫療辦法第31條之規定，裝設義肢可申請全民健康保險給付，原告亦已申請義肢給付，故不得再重複請求裝設義肢費用125,000 元。原告提出臺灣臺北地方法院93年度國字第37號判決，僅為實務上極少數之見解，有使被保險人獲取不當利益之缺，且同法第82條規定，保險人於提供保險給付後可代位被保險人向賠償義務人求償，是被保險人於請領保險給付後，其對於賠償義務人之賠償請求權，已移轉予保險人，被保險人自不得再重複請求。⑵減少勞動能力部分：原告依學者之著作主張第9 級殘廢喪失之勞動能力比例為53.83 ％，惟該比例係依據何項原理計算而出，均未見說明，已有說理不備之缺 (最高法院88年度台上字第2054號判決可資參照)；而勞工保險條例第53條附表之「殘廢給付標準表」，係就被保險人因傷病致身體殘存障礙，經精算結果所擬定之保險給付標準，應得作為衡量原告減少勞動能力程度之客觀標準（最高法院90年度台上字第1046號判決亦持相同見解）。因此，本案計算原告喪失勞動能力之比例，應以第9 級殘廢給付
280 天與第1 級殘廢給付1,200 天之比例計算，即第9 級殘廢喪失勞動能力之比例應為23.33 ％。⑶慰撫金部分：原告於可保留右下肢之情形下，自行選擇「截肢」此一醫療方式，可預料且自行決定讓此一結果發生，應認無精神上損害可言。退步言之，假設原告受有非財產上損害，其損害程度應屬輕微，原告請求50萬元慰撫金顯屬過高，應予酌減。
三、兩造爭執之點：
㈠、就原告截肢之結果，被告機關之公務員是否於執行職務行使公權力時有故意、過失？
㈡、原告截肢與被告機關之公務員執行職務行使公權力行為間，有無因果關係？
㈢、原告所請求醫療器材費用中，就全民健康保險局給付部分得否再向被告請求？
㈣、原告截肢後減少勞動力之比例若干？
㈤、原告關於慰撫金之請求是否過高？
四、本院之判斷：
㈠、本件原告主張伊原即罹患糖尿病，自94年8 月19日起進入被告機關執刑，被告亦知原告罹患糖尿病之情。伊於94年9 月
1 日發現右腳腳板起水泡化膿，曾於94年9 月2 日向被告機關提出清創及戒護外醫之要求，被告機關雖指派醫師對原告傷口進行擦拭碘酒及注射消炎劑等處理，然未提供廓清手術，亦未將原告戒護外醫，至94年9 月4 日被告機關派員將原告送至敏盛綜合醫院治療，嗣94年9 月21日施行右下肢膝以下截肢手術等事實，業據原告提出臺灣臺北監獄出監證明書、華盛頓內科學手冊節錄影本、敏盛醫院診斷證明書、金鴻復健傷殘器材有限公司估價單、全民健康保險義肢給付申請書等件為證，且有台灣台北監獄96年2 月2 日北監密字第0000000000函所附原告在監期間就診及戒護外醫紀錄（含原告在監就診及戒護外醫資料說明、臺灣臺北監獄衛生科分類調查資料、臺灣臺北監獄衛生科收容人病歷、臺灣臺北監獄衛生科收容人戒送外醫診療記錄簿、敏盛醫院診斷證明書、敏盛醫院病歷、敏盛醫院診斷證明書等件）可憑，並為被告所不爭執，堪信屬實。
㈡、原告主張伊於94年9 月1 日即發現右腳腳板起水泡化膿，當日即要求被告機關醫治而未獲置理，苟被告機關當時立即將伊戒護外醫，則伊不致於遭受截肢，故被告機關之公務員行使公權力有過失等情，則為被告所否認，是本件首應審究者乃被告機關公務員是否於94年9 月1 日接獲原告就醫之申請而未予理會，且原告自應就此項有利於己之事實為舉證。
１、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，國家賠償法第2 條第2 項定有明文。前開法律規定所稱公務員，乃依法令從事於公務之人員，而監所管理員係經國家考試任用之公務員，其對受刑人所為之戒護、教化，係本於國家統治權，屬國家公權力之行使無訛。本件原告主張被告機關之公務員對伊就醫之申請未予置理，致伊受有損害而有過失，即主張公務員行使公權力有過失，是其得依國家賠償法前開規定為本件請求無訛。
２、原告主張伊於94年9 月1 日即右腳腳板起水泡化膿之傷口向被告申請戒護外醫而為被告機關拒絕之事實，無非係以證人即原告在被告機關執行期間同社房之室友甲○○之證詞為其依據，查證人甲○○於本院審理時雖證稱，原告在獄中時曾向伊表示有高血壓、糖尿病故身體不適，請伊代為上呈報告給獄方請求就醫（但是當時並未載明在獄中就醫或出去就醫），伊見原告小腿浮腫，所以在報告中有載明該項事實。打完報告之後，未經診治雜役即先拿藥給原告吃（並非提出報告當天），後來寢室的人發現原告小腿流膿，才又再上呈報告說明原告病情惡化，請求就醫，獄方在當天凌晨帶原告去就醫，先後兩次打報告約相距7 天等語（見本院96年7 月23日筆錄第2 頁），其前開證詞雖可證明原告曾經先後2 次因其右腳傷勢向被告機關申請醫治，然因其並不記得究竟何時替原告以報告向被告機關提出就醫之申請，且其證稱第一次報告提出之時間距離原告送敏盛醫院治療（94年9 月4 日）約7 天（即94年8 月29日前後），而先後2 次報告出具之時間相隔約7 日等詞，明顯與原告所稱，伊自94年9 月1 日始就右腳之傷口向被告機關請求救醫等情不符，是該證人之記憶顯然有誤，況且據該證人之證詞亦可知，原告第一次向被告機關申請就醫時，並未特別要求戒護外醫或在被告機關內就醫，是無從以證人前開證詞證明原告於94年9 月1 日即曾經向被告機關告知病情並提出戒護外醫之申請，而被告機關未予理會，更難以之推論被告機關至94年9 月4 日始將原告送至敏盛醫院治療，已對於原告傷勢之治療有所延誤而有過失。
３、此外，原告在被告機關執行期間，因右腳腳板起水泡化膿，向被告機關提出報告請求看診，被告機關醫師於94年9 月2日即清理其傷口，並給予消炎劑治療，至94年9 月4 日原告複診時，被告機關醫師發現原告傷口有潰爛情形，即立刻將原告戒護外醫，由敏盛醫院繼續進行治療等情，為兩造所不爭執，且經本院依職權調閱原告在被告機關執行期間就診及戒護外醫資料查閱屬實，是被告機關針對原告前開傷勢，並無不為醫治之情形。至原告雖以被告機關未將原告戒護外醫，以致錯過原告就醫之黃金時期，主張被告就原告截肢之損害，顯有過失云云，然證人即替原告施行截肢手術之敏盛醫院醫師乙○○於本院審理時證稱：（若4 天前原告就去就醫，是否可避免截肢？）不保證可以避免，因為沒有辦法推算
4 天前的狀況如何。（糖尿病患者診治除了內分泌科或整型外科，一般內科醫師應如何處理？）內科醫師可能會先抽血給予抗生素，若呈現蜂窩性組織炎之狀況，可能打針吃藥也可能住院清創治療」等語（見本院96年7 月23日筆錄第5 頁），是被告機關將原告送醫前對於原告所施以之治療及照護，並無明顯違背醫療常規之處，況且本件並無證據證明原告提早4 天戒護外醫即可避免截肢，自難徒以被告機關未於原告傷口發生之日即94年9 月1 日將原告戒護外醫，即認原告截肢之結果，係因被告機關延誤送醫所致，從而原告以伊因被告機關延誤送醫以致必須截肢，主張被告機關救援告截肢之損害，應負損害賠償責任，並無理由。
㈢、原告截肢與被告機關之公務員執行職務行使公權力行為間，並無因果關係：
１、按國家賠償法第2 條第2 項所定之國家賠償責任，係以公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之行為，且與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言；侵權行為之債，固須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係；侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院92年台上字第2369號、91年台上字第1407號、90年台上字第772 號判決可資參照）。
２、查本件被告機關公務員並無原告所主張之上開過失之情形，已如前述，且姑不論被告機關有無於醫療之黃金時間將原告送醫，原告至敏盛醫院接受治療至其接受截肢手術前，針對其病情，截肢仍非唯一之選擇之事實，業經證人乙○○於本院審理時證稱：「當時經過溝通有給原告及其家屬兩種選擇，第一種是慢慢換藥待無感染才作重建手術，重建手術因過程複雜且不一定成功，原告及其家屬考慮經濟因素選擇第二種方案即截肢。（94年9 月5 日會診時是否已經達到非截肢不可的地步？）直到截肢手術前截肢都不必然是唯一選擇，但是也可能是經過一連串的重建程序後，還是必須要截肢。」等語屬實（見本院96年7 月23日筆錄第5 、6 頁），而證人乙○○為原告施行截肢手術前，亦已確實向原告告知該情，原告於94年9 月20日並在載有：「病患因右糖尿病病足深部感染合併右下肢皮膚壞死筋膜炎，於94年9 月6 日接受傷口清瘡及壞死筋膜切除術，經抗生素治療及傷口壞藥後，目前右下肢傷口為大範圍軟組織缺損（總計432 平方公分）合併肌腱暴露部分之部分皮膚壞死情形，經整型外科乙○○醫師解釋後，病患本人已瞭解可施行之治療方法有以下兩種：⒈傷口再進行清瘡手術移除壞死組織，待傷口無感染時再進行右下肢重建手術（皮辦移植及植皮手術覆蓋組織缺損處）。⒉右膝下截肢手術。但病患因個人家庭因素拒絕接受右下肢重建手術，並希望直接進行右膝下截肢手術。病患本人對於上述病情說明已瞭解並同意接受右膝下截肢手術」等語之同意書上簽名，亦經本院依職權調閱原告敏盛醫院病歷查證屬實。且原告在接受前開截肢手術前之94年9 月16日，曾至林口長庚醫院就診尋求第二意見，該院醫師認為重建手術仍有失敗之風險，故建議原告直接施行右膝下截肢手術，有台灣台北監獄獄96年2 月2 日北監密字第0000000000函所附收容人戒送外醫紀錄簿1 紙可證，足見原告確實於參考醫師建議後，評估重建手術成功機率與其個人經濟狀況等因素，始選擇接受右膝下截肢手術，再佐以本件並無證據證明苟被告機關於94年9 月4 日前將原告戒護外醫即可避免原告遭受截肢截肢，業如前述，是難認原告嗣後截肢之結果與被告機關公務員將原告戒護外醫之行為間有因果關係。
㈣、本件原告所為前開主張被告機關公務員對其戒護外醫之申請不予理會，而遲誤其就醫之黃金時間以致其遭受右膝下截肢之損害，並不足採，且本件被告機關公務員將原告戒護外醫之時間與原告截肢之結果並無因果關係，原告所為本件請求，並無理由，本院自毋庸再就本件其餘爭點為審酌。
五、綜上所述，本件原告並無法舉證證明被告機關於執行公權利時有何過失而致其截肢，則原告主張依國家賠償法第2 條第
2 項之規定，訴請被告賠償2,170,429 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，即乏所據，不應准許。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決之結果無影響，爰不一一加以論駁，附此敘明。
七、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 21 日
民事第一庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 張豐松中 華 民 國 97 年 1 月 30 日