臺灣桃園地方法院民事判決 95年度簡上字第141號上 訴 人 鍾劉梅妹即光泰企業社訴訟代理人 吳發隆律師複代理人 丙○○
樓被 上訴人 甲○○○○○○訴訟代理人 陳俊雄律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國95年4 月21日本院中壢簡易庭93年度壢簡字第910 號第一審判決提起上訴，於96年1 月23日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）301,666 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人所承攬之工程項目僅有「門牌號碼：桃園縣新屋
鄉赤牛欄76-11 號房屋一樓主體興建工程」及被上訴人於嗣後所再追加之「護力樑及剪力牆2 處」，至於「排水溝、挖土機」等項目則係訴外人乙○○另行與被上訴人所訂約承攬施作，與上訴人無涉。
㈡由被上訴人於兩造簽約時所提供予上訴人之系爭建物立面圖
所示，上訴人所欲興建之建物實係1 座總層次為3 層之廟宇，上訴人依約所應施作之樓層則為系爭建物之「1 樓」部分，而該「1 樓」部分既為「室內」性質之樓層，且被上訴人亦不可能於整體建物施作完竣前對該1 樓部分室內進行裝潢，依一般施作之方法自無特別予以加強防水之必要性。是該
1 樓部分在整體建物完全施作完竣落成前，暫時性之漏水自屬正常之現象。故被上訴人所謂「實則被上訴人從未表示或計畫興建二樓」云云，與事實迥不相侔。
㈢被上訴人主張排水溝工程係由上訴人所承包云云，惟：
⒈系爭排水溝工程均係由乙○○所負責施作，若系爭排水溝工
程之施作有瑕疵，乙○○自難脫干係，則乙○○即為系爭排水溝工程之利害關係人，自不可能承認系爭工程係由伊直接向被上訴人承包，乙○○之證詞顯係推諉卸責之詞，並不足採。
⒉被上訴人既主張系爭排水溝工程係由上訴人所承攬，自應由
被上訴人舉證當時兩造間就「施作範圍」、「施作方法」、「工程款金額」等細節究係作何約定。
㈣系爭工程確無瑕疵及未完工之情事存在：
⒈鑑定為民事訴訟法之調查證據方法之一，法院於調查證據時
，應秉持客觀、中立之立場，向鑑定人闡明應鑑定之待證事實，始符法制；惟原審以民國94年7 月8 日桃院興民任93年度壢簡字第910 號函囑託鑑定人即台北市建築師公會派員鑑定本件系爭工程時，竟於前開函中說明第2 項中使用「請貴會協助鑑定毘盧寺建物『施工瑕疵』」、「圓柱『灌漿不實』是否會影響結構安全」等預設立場且顯有偏頗情事之用語。而法院乃「認定事實，適用法律」之機關，認定事實又應依證據，並應在判決書理由項下載明其得心證之方法，否則即為違背法令之判決。本件系爭工程既尚未經鑑定，原審法院逕自認定系爭工程有「施工瑕疵」、「灌漿不實」之情事，且未敘明其得心證之理由；又原審業經自行認定，又何需再送鑑定徒增當事人時間及金錢之勞費？足認原審確有判決不備理由之重大違誤。
⒉系爭主建物與增建部分之陽台、樓梯接合處部分：系爭工程
契約無特別加強防水之契約上義務存在，且在系爭建物全部完工前，該部分之漏水確屬正常現象；蓋依鑑定人於94年12月6 日94（十三）鑑字第1597號鑑定報告書內容中說明：「將來2 樓增建之陽台作防水粉刷及地板鋪設，漏水情形就會改善」云云，足證鑑定人依其系爭建築當時之狀態，且當時系爭建物內並無任何裝潢或被上訴人之物品存在其中，暫時性之漏水顯係屬正常現象，依一般施作之方法，確無必要就將來興建完成後即處於「室內」之樓層間特別加強防水之必要。
⒊樓梯護牆蜂窩部分：原審漏未要求鑑定人說明其成因與被上
訴人未俟水泥凝固即予水柱沖刷之關連性，自屬顯有調查未盡及判決不備理由之情事：
⑴證人黃松喜於原審94年2 月17日庭訊時證稱：「有見到被
上訴人在灌漿後2 、30分鐘內以一般家用水管沖洗模板」、「應該在灌漿後2 個小時才沖」等語，且被上訴人均未否認有沖洗模板之情事。
⑵蜂窩狀之空洞現象，均係出現在被上訴人以深水馬達抽水
所沖洗之「內側」，而外側並無任何蜂窩狀空洞之情形存在；設若該等「蜂窩狀之空洞現象」係因所謂「灌漿未充分震動及水泥與級配之比例不合標準」所致，則蜂窩狀之空洞現象理應同樣出現在內外兩側；故被上訴人將水柱直接噴灑到尚未凝固之水泥施作板模上之情事，即屬影響系爭水泥施作之穩定性及品質之重要因素。原審未將上開情事於本件送鑑定時一併告知鑑定人，足證原審確有應調查之證據未予調查之重大違誤，鑑定人此部分之鑑定結果更時有重大瑕疵及疑義，亦不足採。
⒋欄杆圍籬部分：自現場照片及2 樓平面圖可發現預定施作前
段水泥欄杆之處有「工字鐵」（柱子）佇立其中，應俟系爭建物2 樓部分之柱子施作完成後，始能進行前段水泥欄杆之施作，否則若順序倒置，則於工字鐵灌漿時，勢必先行敲除前段水泥欄杆。足認上訴人確實無所謂未完工之情事。
⒌水溝與圍牆部分：此部分並非由上訴人所承攬施作，惟退萬
步言，兩造間之合作方式，係上訴人按照被上訴人所預先繪製之工程晒圖施作，此為被上訴人所不爭執；系爭水溝係以將水流排入鄰近原有之排水溝為目的，故系爭水溝之深度當然不能較原有排水溝更深，否則將導致原有排水溝水流到灌入系爭排水溝中。被上訴人自始即未發現鄰地與系爭水溝之預定地之高低差別，亦未曾於系爭工程晒圖上予以特別註明系爭建物兩側鄰地之地勢如何？故實乃被上訴人對於承攬工程施作之指示有瑕疵所導致，乃可歸責於被上訴人。
⒍系爭寺廟前2 支圓柱基腳底座部分：此部分係由被上訴人所
自行興建，並非上訴人所承攬施作；又上訴人於系爭工程完工前即自行僱工修補完成，原審判決竟仍將此部分修補成本50,002元計入被上訴人得主張減少報酬之部分，實有重大之違誤。
㈤系爭契約書上之「附註」條款僅記載於被上訴人所持有之系
爭契約書上，上訴人所持有系爭契約書正本則無。按系爭「附註」條款均以約束上訴人為內容之約定，自應同時載明於上訴人所持有之系爭契約書正本上，以資提醒上訴人。又按系爭「附註」條款既僅記載於被上訴人所持有之系爭契約書正本上，則系爭「附註」條款內容塗改之處，自應由上訴人簽認，否則實難遽謂上訴人就該塗改之處有承認及同意之意思。本件系爭「附註」條款，其內容既非由上訴人執筆，文字經刪改之處竟均僅蓋上被上訴人之印章而未有任何上訴人之簽章，而該份系爭工程契約書正本又係由被上訴人收執，按原審判決所言：「反訴被告之夫鍾佐明並非無社會經驗之人，且實際負責系爭工程之施作，熟悉系爭工程之進行」，又豈有可能為此輕率之舉？故系爭附註條款確從未經上訴人之同意，確非兩造間系爭工程契約之一部。
三、證據：除援用第一審所提證據外，請求再將本件系爭工程囑託原審鑑定機關以外之專業機構予以鑑定，並聲請訊問證人乙○○。
貳、反訴部分：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人即反訴被告之部分均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人即反訴原告於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭工程契約共計14條之「附註」文件有被上訴人簽名其上，亦業經上訴人於原審當庭承認確曾同意將系爭「14條附註」增補為系爭工程契約之一部，其中第1 條載明：「工程完工日期因颱風關係延至93年7 月27日」，則完工期限應以93年7 月27日為準，原審判決以93年7 月20日為完工期限，確有重大違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人即反訴原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件系爭工程因有嚴重瑕疵，被上訴人於原審請求鑑定，原
審於鑑定前曾於94年2 月25日，會同兩造前往工地現場勘驗，發現系爭工程確有瑕疵；又原審係於瞭解現況後，始依據現況發函台北市建築師公會請求鑑定，其後之鑑定，原審法官曾兩度會同鑑定人員及兩造前往現場會同鑑定，鑑定人員對鑑定事項亦逐一丈量、採樣化驗，故鑑定過程嚴謹公正，絕無上訴人所指偏頗之情事，上訴人主張重為鑑定，非但浪費司法資源，且顯無必要。
㈡系爭主建物與增建部分之陽台、樓梯接合處部分：此部分漏
水現象，經原審勘驗明確，係因上訴人施工時未將主建物與增建部分充分接合，及灌漿時未充分震動，以致混凝土無法均勻散佈，造成鏤空，甚至部分未灌到水泥，而造成空洞，事後方以人工填補；台北市建築師公會鑑定結果，雖認2 樓部分若加蓋即可改善，惟漏水既為事實，上訴人豈可以將來不確定之事實，作為其工程瑕疵及不必修補之理由。又縱將來被上訴人欲建2 樓，上訴人施工時亦需保持其施工品質，非得以其作為掩飾推卸其施工瑕疵之責任，故上訴人自應負修補費用之責。
㈢欄杆圍籬部分：系爭工程契約明訂上訴人應依設計圖施工，
不得偷工減料，而上訴人對被上訴人於原審所呈之工程圖亦不爭執，查該工程圖確載有欄杆之位置，其尺寸、規格亦有詳細記載，且被上訴人從未表示不作該欄杆，上訴人自應依圖施工，今上訴人既未施作，其補作之費用，自應在其工程款內扣除。
㈣排水溝部分：排水溝之水，原係預定排入寺前大馬路之排水
溝內，該寺前之排水溝遠較系爭之排水溝大而深，足以讓系爭排水溝之水順利排除，故無上訴人所指溝水無法排出之問題；況且系爭排水溝之前段係他人所施作，連接上訴人所施作之後段排水溝，直通寺前大馬路之排水溝，目前溝水順利排入該大水溝，足證上訴人所言不實。再者，系爭排水溝工程之瑕疵，係在水溝之溝牆及基礎未深入基地地表20公分，以致溝底裸露在地表上，高於鄰地約30公分，以致溝底因被鄰地水田之灌溉用水沖刷，而被淘空，與鄰地水溝之高低無關。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片4張。
貳、反訴部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人指合約之附註條款係被上訴人事後片面加註云云，惟系爭工程契約之「附註」條款，係在兩造合意之情形下所簽訂，被上訴人之夫鍾佐明於緊接在該附註條款之最後一行、最後一字簽名，且其簽名前面並無任何空白，即可證明。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
壹、本訴部分：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於93年5 月21日委託伊承攬其位於桃園縣觀音鄉赤牛欄76之11號寺廟（下稱系爭寺廟）之主體興建工程（下稱系爭工程），並簽訂承包工程契約書（下稱系爭工程契約），工程總金額為72萬9 千元，嗣伊於履約期間應被上訴人之要求，先後替被上訴人購買不銹鋼水溝蓋2 萬元，欄杆變更工程補貼款1 萬元，追加圓柱2 支工程款1 萬2 千元，護力樑1 支工程款8 千元，剪力牆2 處工程款3 萬元，合計追加工程款8 萬元，故本件系爭工程款項合計應為80萬9 千元。而伊完成系爭寺廟之工程後，被上訴人僅支付工程款737,332 元，然其中追加圍牆及水溝之工程款20萬元及圓柱10支之工程款3 萬元部分，係被上訴人自行承包給訴外人乙○○施作，伊之所以分別於93年6 月14日及同年7 月3 日收取該部分之工程款，係因乙○○委請伊向被上訴人代為請款而已，並非表示該部分工程係由伊承攬，確非系爭工程承攬報酬之一部分，故應予扣除此部分工程款23萬元，實際上，被上訴人給付伊之工程款僅有507,332 元，即被上訴人尚有工程款301,668 元未支付，伊雖曾數度向調解委員會聲請調解，然被上訴人迄今仍拒絕給付等語。
二、被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程，因施作之工程有嚴重瑕疵，且有部分工程未施作，經其多次催告上訴人修補，上訴人均置之不理，迄今均未修補及補作，其已於94年1 月6日言詞辯論期日以答辯狀之送達為終止契約之意思表示，依法終止系爭工程契約。另依據上訴人提出之工程明細表所示，被上訴人並未同意購買不鏽鋼水溝蓋10個，且上訴人未施做水溝面，如何放置水溝蓋，上訴人又主張欄杆變更工程補貼款1 萬元部分，兩造於簽約時即約定以變更後之式樣施工，上訴人亦以變更後之式樣施工，其金額已包含在承攬契約內，並非追加項目，另追加圓柱2 支工程款1 萬2 千元、護力樑1 支工程款8 千元、剪力牆2 處工程款3 萬元等工程項目，均係包含在原來之承攬契約內，並記載在原設計圖內，均非屬追加之工程項目。故系爭工程承攬報酬為72萬9 千元，追加工程項目為排水溝混凝土（含灌漿）工程25,400元，第2 次灌漿牆（含工資）47,600元，水溝用鋼筋溝底（含加工）9 萬3 千元，挖土機6 千元，模板（含組拆）48,600元，圓柱模（10支）3 萬元，總計為979,600 元，扣除已支付上訴人之工程款737,332 元，尚未支付之工程款應為242,26
8 元。又上訴人施作系爭工程之瑕疵，及應作而未作之工程項目詳述如下：㈠陽台與樓梯接合處漏水。㈡系爭寺廟前2支圓柱基腳未灌水泥，致柱體鏤空、鋼筋外露。㈢樓梯及兩旁相連之護牆偷工減料，施工不良，造成蜂窩現象，鋼筋外露。㈣排水溝基座水泥未深入地基泥土，致溝底座之水泥外露，地基已被淘空。㈤樓頂前後2 處之欄杆圍籬未施作。㈥系爭寺廟前有6 支圓柱腳（大4 支、小2 支）未安裝。被上訴人多次催促上訴人修補上開瑕疵及補作未施作之工程項目，上訴人均置之不理，亦拒絕補作，經臺北市建築師公會鑑定及被上訴人請他人估算結果，修補及未完工部分補作之費用為543,305 元，其自得依民法第493 條第3 項、第494 條之規定，主張減少承攬報酬，並應自支付給上訴人之工程款扣除，經扣除尚未給付之工程款242,268 元後，被上訴人尚受有301,037 元之損失，上訴人對於被上訴人已無任何工程款可請求，上訴人之訴並無理由等語置辯。
三、本件上訴人主張：被上訴人於93年5 月21日委託伊承攬系爭寺廟之主體興建工程，並簽訂系爭工程契約書，工程總金額原為72萬9 千元，被告已交付工程款737,332 元等情，有上訴人所提桃園縣政府營利事業登記證、承包工程契約書等影本各乙件附卷可稽（見原審卷第18-20 頁），並為被上訴人所不爭執，堪信屬實。又查，上訴人係獨資商號，其負責人為鍾劉梅妹，並授權渠配偶鍾佐明與被上訴人簽立系爭工程契約乙節，此據鍾佐明、上訴人陳明在卷（見原審卷第47頁、本院卷第68頁），且為被上訴人所不爭執，亦可認定。
四、上訴人復主張：兩造同意追加工程項目之報酬，包括購買不銹鋼水溝蓋2 萬元，欄杆變更工程補貼款1 萬元，追加圓柱
2 支工程款1 萬2 千元，護力樑1 支工程款8 千元，剪力牆
2 處工程款3 萬元，合計追加工程款8 萬元，故系爭工程之承攬金額為80萬9 千元，另追加圍牆及水溝之工程款20萬元及圓柱10支之工程款3 萬元部分，係被上訴人自行承包給乙○○施作，由上訴人代乙○○向被上訴人請款，經予扣除代收款23萬元後，實際上被上訴人給付上訴人之工程款則僅有507,332 元，被上訴人尚有工程款301,668 元未支付等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張系爭工程尚有追加工程之項目為：替被上訴人購買不銹鋼水溝蓋、欄杆變更工程、追加圓柱2 支、護力樑1 支、剪力牆2 處等，然為被上訴人所否認在卷，並辯稱：並未同意購買不鏽鋼水溝蓋，欄杆變更工程於兩造簽約時即約定以變更後之式樣施工，另圓柱2 支、護力樑1 支、剪力牆2 處等工程項目均已記載在原設計圖內，均非屬追加之工程項目等語。上訴人主張追加之上開工程項目均無任何經被上訴人簽字認可之書面記錄，既經被上訴人否認在卷，上訴人自應就其主張有利於己之事實，負舉證證明之責。然就伊購買不銹鋼水溝蓋10個部分之主張，全未據上訴人舉證以實其說，此部分已難遽採。又依據兩造均不爭執之系爭工程契約書約定：「在設計圖有變更時甲乙雙方議價後金額同意後承包給乙方」等語（見原審卷第19頁），及參以兩造對於追加圍牆及水溝工程及圓柱10支部分均有在系爭工程契約書上載明，並由上訴人之夫鍾佐明代表簽字表示收受該追加之工程款無誤等情（見原審卷第28頁），可見兩造就變更或追加工程項目均係約定應經兩造同意議價後，始交由上訴人施作，而上訴人主張之上開追加工程項目均係其片面主張，即難採信。且據系爭工程契約書所載：「總工程新臺幣柒拾貳萬玖仟元正承包給乙方（工程按圖施工）」，可見上訴人應按圖施工，所謂之「圖」即係兩造均不否認附卷之工程曬圖，而觀以該工程曬圖亦均有圓柱2 支、護力樑1 支、剪力牆2 處之設計（見原審卷第63-65 頁），上訴人自應按該工程圖施工，是被上訴人辯稱上開工程項目並非追加之工程項目等語應堪採信，上訴人上開主張要與事實不符，不足為採。
㈡上訴人又主張：追加圍牆、水溝工程及圓柱10支工程項目，
係被上訴人自行承包給乙○○施作，嗣乙○○委請上訴人向被上訴人代為請款，上訴人分別於93年6 月14日及同年7 月
3 日代為收受該工程款23萬元，則總工程款（含追加部分8萬元）80萬9 千元應再扣除23萬元等語，然亦為被上訴人所否認在卷，而上開圍牆、水溝及圓柱10支之追加工程係由上訴人承攬乙節，業據施作系爭工程板模部分之承包商即證人乙○○到庭證稱：「（問：當初何人找你去承包原告的板模工程？）是我的朋友介紹與原告談的」、「（問：你的工程款係向何人領取的？）是向原告領取的，與被告無關」、「（問：有關圓柱部分，證人是否建議被告說追加圓柱補強，並要做水溝之事情？）我有說要加強圓柱，但要不要去作，是兩造間的事情，圓柱的板模也是我做的，我只是向原告拿工程款」、「（問：你是否告訴我《即鍾佐明》圓柱板模1支要3 千元之事情？）我有打電話告訴原告這件事情，但我說多少錢你再跟被告講，我並無說我與被告已經講好由我來承作」、「（問：挖水溝的挖土機是否證人叫來的？）是原告叫不到後，叫我幫他叫來，費用由原告支付1 天6 千元」、「（問：圓柱的部分，是何人承包的？）我是向原告承包的」等語明確（見原審卷第84-87 頁），上訴人於本件上訴審理時雖以：系爭排水溝工程均係由乙○○所負責施作，若系爭排水溝工程之施作有瑕疵，乙○○自難脫干係，則乙○○即為系爭排水溝工程之利害關係人，自不可能承認系爭工程係由伊直接向被上訴人承包，乙○○之證詞顯係推諉卸責之詞，並不足採云云，以否認證人乙○○之證詞可靠度，惟上訴人於本審仍請求傳訊乙○○為證人，證人乙○○並因此於本院到庭具結證稱：「（問：有無去參與系爭工程的施作？）有。我是去作模板」、「（問：是受僱於何人？）鍾佐明。我是領他的薪水，我是包他的模板來作」等語（見本院卷第55頁），核與渠於原審所為之證詞並無二致。且若圍牆、水溝工程及圓柱10支之工程項目係上訴人交給乙○○承攬，被上訴人直接將工程款交給乙○○即可，何必藉由鍾佐明之手轉交。另參以施作系爭工程鋼筋部分之承包商即證人徐建昌到庭證稱：「（問：你是施作本件系爭工程的那一部份？）我是做工程所有鋼筋部分」、「（問：當初原告有無拿
9 萬3 千元給你作為綁鋼筋的酬勞？）是原告叫我去施作水溝與圍牆部分的酬勞，是連工帶料的，而錢也是原告拿給我的，這錢是被告轉交給原告再交給我」、「（問：你有無從原告處全部拿到9 萬3 千元的錢？）原告只有拿給我7 萬3千元，其餘2 萬元原告叫我向被告拿，但我說不認識被告，如何向她拿錢」、「（問：有關9 萬3 千元之報酬，是如何約定的？）是鍾佐明問我說，我說要9 萬3 千元，鍾佐明再去問被告，這是鍾佐明跟我說他有去問被告」等語（見原審卷第193 、194 頁），可見系爭工程有關鋼筋部分之項目應係上訴人轉包給證人徐建昌施作，若如上訴人所主張圍牆、水溝工程及圓柱10支之工程係由乙○○承攬，則此部分工程鋼筋之項目應由乙○○轉包給徐建昌施作，並由乙○○給付承攬報酬給徐建昌，始符常理，何以由鍾佐明代乙○○決定鋼筋項目之承攬費用及由徐建昌施作？並由鍾佐明代為給付工程款？況且系爭工程既全部交由上訴人承攬，被上訴人何必將系爭工程關於鋼筋項目委由不認識之徐建昌施作，以增加工地管理上之困擾，是上訴人之上開主張均與一般常情有違，不足採信。又本院此部分之認定，並非僅以證人乙○○所為證詞為唯一證據，且乙○○所為證詞亦均能與其他證據所示事實相互符合，亦堪信屬實，是上訴人空言主張：追加圍牆、水溝工程及圓柱10支工程項目等工程係被上訴人自行承包給乙○○施作，該部分工程因有瑕疵，是證人乙○○所為證詞因自己之利害關係而不可採信云云，亦無可採。
㈢而被上訴人辯稱：追加之工程項目為排水溝混凝土（含灌漿
）工程25,400元，第2 次灌漿牆（含工資）47,600元，水溝用鋼筋溝底（含加工）9 萬3 千元，挖土機6 千元，模板（含組拆）48,600元，圓柱模（10支）3 萬元等語，業據被上訴人提出工程明細表（表一）附卷可稽（見原審卷第180 頁），此與上訴人於93年11月20日提出民事補陳述㈠暨更正狀所附工程明細表（見原審卷第22頁）所列項目扣除不銹鋼水溝蓋、混凝土10支含灌工、欄杆變更補貼、寺前追加圓柱2支、護力樑1 支、剪力牆2 處後（此部分非追加工程項目已如前所述），均屬相符，堪認兩造就此追加工程項目均不爭執，則被上訴人辯稱：系爭工程總金額為979,600 元（計算式：729000＋25400 ＋47600 ＋93000 ＋6000＋48600 ＋30
000 ＝979600），扣除被上訴人已支付上訴人之工程款737,
332 元（此部分上訴人並不爭執），尚未支付之工程款為242,268 元等語，為可採信。
㈣按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」，民法第493 條第1 項、第494條前段分別並有明文。被上訴人辯稱上訴人施作系爭工程有陽台與樓梯接合處漏水、寺前2 支圓柱基腳未灌水泥，柱體鏤空、鋼筋外露、樓梯及兩旁相連之護牆偷工減料，施工不良，造成蜂窩現象，鋼筋外露、排水溝基座水泥未深入基泥土，致溝底座水泥外露，地基已被淘空等瑕疵，並催告上訴人修補，上訴人均置之不理等情，業據被上訴人提出現場照片、存證信函、工程圖為證（見原審卷第29-35 、59-65 、129-140 、202-207 頁），雖為上訴人所否認，然本件經兩造同意囑託臺北市建築師公會鑑定系爭工程是否有被上訴人所抗辯之上開瑕疵，經原法院會同兩造及該公會派員至現場勘驗鑑定，有臺北市建築師公會94年12月6 日以94（十三）鑑字第1597號函覆之鑑定報告書附卷可稽，茲將其鑑定結果分述如下：
⒈寺前2 支圓柱之柱底未依正常基腳施工方式，導致柱底混
凝土仍有些蜂窩現象，依理應分柱腳及柱身二段施工，則鋼板底下之柱基不能有懸空、鏤空之現象，本施工之瑕疵影響2 支圓柱之強度，修補方式為：清除基腳底部混凝土，重新以不收縮水泥砂漿施作，修補費用為50,002元。上訴人雖陳稱：係因被上訴人拒絕將圓柱基座之鋼板切割成兩個大小直徑約兩吋的洞，以致混凝土無法流入圓盤下方之基座所致等語，然上開基座鋼板確有挖2 個直徑10公分的洞，以利混凝土流至基座鋼板下方乙節，業據證人吳政恩即承作上開基座鋼板之工人到庭證稱無訛（見原審卷第
194 、195 頁），是上訴人陳稱：係因基座鋼板沒有挖洞致有鏤空情形云云，即非事實，不足採信。又上訴人上訴後辯稱此部分非伊所承作云云，因反於本院前揭所為認定，又未據上訴人於上訴後就此部分再為舉證以實其說，自無可採。另上訴人辯稱：伊於系爭工程完成前即自行僱工修補完成云云，然上訴人於本院係陳稱：此部分瑕疵是在鑑定前就去修補，鑑定後就沒有再去修補等語明確（見本院卷第70頁），則上訴人所為修補既在本件鑑定完成前，足認上開鑑定報告所述之現象於上訴人修補後仍然存在，是上訴人所辯伊已修補此部分瑕疵云云，亦不足影響於本院此部分所為之認定。
⒉主建物與增建部分陽台、樓梯接合處漏水情形，於將來2
樓增建之陽台作防水粉刷及地板鋪設，漏水情形即可改善。上訴人雖辯稱並無漏水之情事，然上開接合處確有漏水之痕跡，此經原審於94年2 月15日會同兩造至現場勘驗，發現上開地點確有幾處之水漬，此有勘驗筆錄（見原審卷第72-75 頁）及被上訴人提出之前述現場照片在卷可證，上訴人辯解沒有漏水云云，應係卸責之詞，自難採信。雖臺北市建築師公會鑑定認為於將來2 樓增建之陽台作防水粉刷及地板鋪設，漏水情形即可改善，然其係以將來興建
2 樓為前提，惟系爭工程並未包括2 樓增建之工程，且系爭寺廟何時增建2 樓部分，因涉及經費等等不確定之因素，應認亦屬未定之節，則本件施工既有如上所述之瑕疵，在未增建2 樓之前自將應該漏水之瑕疵予以修補，上訴人一再以系爭寺廟原定為3 層之建築，伊承攬施作部分則為
1 樓部分，自無特別為防水工程之必要，暫時性之漏水自屬正常現象云云置辯，亦無可採。又被上訴人主張修補之費用為13,800元乙節，亦據其提出三洲工程有限公司出具之估價單影本附卷可稽（見原審卷第36頁），是被上訴人請求上訴人應給付此部分之金額，應屬有據。
⒊樓梯及兩旁相連之護牆還有部分洞未灌到水泥，牆面及樓
梯空空洞洞及水泥級配混合不均勻，造成蜂窩現象，是施工不實，灌漿未充分震動及水泥與級配之比例不合標準所致，其面積共為32平方公尺，修補方式為敲除重作，修補費用99,198元。上訴人固不否認確有上開瑕疵存在，惟稱該等瑕疵係因被上訴人於灌漿後約2 小時內，以直徑1 英吋的軟管水柱（噴水強度高達800 磅／每平方公尺）直接沖刷牆面所致，然為被上訴人所否認，雖證人黃松喜即承作上開工程灌漿項目之承包商到庭證稱：有見到被上訴人在灌漿後2 、30分鐘內以一般家用的水管沖洗模板，惟對於噴水之強度並不知情，另亦證稱：被上訴人沖洗模板係為在做養護的工作，只是應該在灌漿後2 個小時才沖刷等語（見原審卷第192 、193 頁），則上訴人主張：被上訴人以強度高達800 磅／每平方公尺之水柱直接沖刷牆面云云，亦僅係上訴人之片面主張，且被上訴人以水沖刷模板是否會造成牆壁等處有蜂窩現象，並未見上訴人舉證以實其說，復造成此蜂窩現象係因施工不實，灌漿未充分震動及水泥與級配之比例不合標準所致，此有上開鑑定報告書可參，應認尚與被上訴人之噴水行為無涉，且上訴人上訴意旨所述僅被上訴人以深水馬達抽水所沖洗之內側發生上開瑕疵，外側則否，足認該瑕疵係被上訴人所致等語，然被上訴人是否僅於「內側」沖水乙節，已未據上訴人舉證，且上開瑕疵發生原因為灌漿未充分震動及水泥與級配之比例不合標準所致，則其產生之位置即應無何規則可言，自亦不能僅以瑕疵發生之位置而論斷是否有上開鑑定報告所載以外之原因而造成上開瑕疵，是上訴人辯稱：上開瑕疵係因被上訴人噴水所致，被上訴人對於損害之發生亦有過失云云，實難採信。
⒋排水溝之溝底未依一般建築術成規深入基地地表下20公分
，造成溝底裸露在地表上高於鄰地約30公分，以致溝底田因被隔離水田之灌溉用水沖刷，已有部分溝底被淘空，施工確實有瑕疵，修補方式為敲除溝底混凝土，銜接新的鋼筋，施作深入地底20公分，長45公尺、寬0.65公尺之RC基礎，修補費用為202,500 元。上訴人雖不否認上開施工瑕疵，然辯稱此部分工程係由乙○○承攬，與其無關云云，而上訴人此部分之抗辯不足為採，已如上所述，另上訴人辯稱：此部分未據承攬人於工程晒圖上予以註明地勢之高低差別，此為被上訴人對於工作之施作指示有瑕疵所致云云，惟上訴人既係承攬上開工作，自應具備該工作所須之專業能力，是此部分自應由上訴人盡其注意義務，始符事理，除定作人有為積極之錯誤指示外，定作人應不負此部分之責任，而上訴人就被上訴人曾針對系爭工程水溝之深度為何具體、積極之指示之節，全未舉證以實其說，是上訴人此部分所述，亦無可採，堪認上訴人亦應就此部分之瑕疵負責。
㈤又被上訴人抗辯樓頂前後2 處欄杆圍籬及寺廟前6 支圓柱腳
（大4 支、小2 支）均未施作安裝之事實，上訴人雖不爭執，然陳稱樓頂部分欄杆係因被上訴人要求毋庸施作，另加裝圓柱腳部分並非原來承攬契約之範圍等語，經查：
⒈依據兩造所均不爭執之上述工程圖所示，上訴人未施作之
欄杆圍籬在該工程圖均有標示清楚其長度、式樣如何，上訴人既以被上訴人提出之工程圖估算其承攬報酬，自應有將樓頂欄杆部分之承攬報酬估算進去，今上訴人陳稱係因被上訴人要求毋庸施作，則被上訴人應會就此部分毋庸施作之承攬報酬要求扣除，然事實並非如此，且此部分亦僅係上訴人之片面主張，上訴人並無法舉證以實其說，是上訴人此部分之辯解自難採信。而關於補作樓頂前後2 處欄杆圍籬之費用，經臺北市建築師公會鑑定後，認補作費用為72,003元，此有上開鑑定報告書附卷可稽，上訴人雖辯稱：未施作之欄杆長約6 公尺，以市價每1.5 公尺3 千元
計 算，僅需1 萬2 千元即可補作完成云云，惟工程圖所示樓頂後方之欄杆長度係各150 公分，前方欄杆之長度係各303 公分，合計未施作之欄杆長度應為906 公分，並非上訴人辯稱之6 公尺而已，且上訴人辯稱以市價每1.5 公尺只要3 千元云云，並未據提出相關事證為證，自難採信。是被上訴人主張應扣除上開欄杆圍籬未施作之費用72,003元，於法有據。
⒉至被上訴人辯稱：系爭寺廟前6 支圓柱腳（大4 支、小2
支）均未施作安裝，亦應扣此部分之補作費用2 萬5 千元等語，固據其提出估價單、工程契約書等影本為據，然依據工程圖所示之寺前騎樓之圓柱並無註腳之設計，而係於系爭工程契約書附註條款第2 項後段約定「騎樓柱加裝柱腳共六支」等語，可見該6 支圓柱腳應不在當初承攬契約範圍內，而係事後所追加之工程，依系爭工程契約書之約定，工程如有變更應經兩造議價後金額，交由上訴人承包，今兩造對於上開「騎樓柱加裝柱腳共六支」之追加工程項目並未議價約定其報酬數額，且兩造對此均有爭議，應認兩造對於追加此部分工程之契約尚未達成合意，部分工程應非上訴人所承攬之範圍，則被上訴人辯稱：應扣除此部分之補作費用云云，即屬無據，不足為採。
㈥本件上訴意旨雖以：原審以94年7 月8 日桃院興民任93年度
壢簡字第910 號函囑託鑑定人即臺北市建築師公會派員鑑定本件系爭工程時，竟於前開函中說明第2 項中使用「請貴會協助鑑定毘盧寺建物『施工瑕疵』」、「圓柱『灌漿不實』是否會影響結構安全」等預設立場且顯有偏頗情事之用語，於系爭工程既尚未經鑑定前，原審法院即逕自認定系爭工程有「施工瑕疵」、「灌漿不實」之情事，誤導鑑定機關，且原鑑定報告對於瑕疵之鑑定理由含混不清等語，而請求另行鑑定。惟查，原審卷附之鑑定報告對於上開瑕疵發生之原因業已詳細載明，並無上訴人所指理由未備之情事，且查，原法院於囑託本件之鑑定前，即於94年2 月25日會同兩造前往系爭工程現場履勘，並製有勘驗筆錄在卷（見原審卷第72-7
5 頁），依勘驗筆錄關於勘驗結果之記載為：「反訴原告（即被上訴人）主張未完工部分為6 根圓柱柱腳未作，及樓上
4 處欄杆未作，均與反訴原告提出之照片相符。反訴原告主張漏水地方確有幾處水漬」等語，此並據兩造於筆錄末簽名確認無訛，原法院至此當已足認定被上訴人所為瑕疵之抗辯非屬全然無稽。又指示鑑定機關進行鑑定，其鑑定內容、項目本即應當明確，以使鑑定機關對於鑑定事項能有掌握，是原審於94年7 月8 日以桃院興民任93年度壢簡字第910 號函囑託鑑定時，於說明欄中記載：「一、本院受理93年度壢簡字第910 號給付工程款事件，認有函請貴會派員於94年8 月12日上午10時30分至桃園縣新屋鄉赤牛欄76之12號『毘盧寺』現場會同本院與兩造當事人履勘現場情形，並協助鑑定之必要。二、請貴會協助鑑定『毘盧寺』建物施工瑕疵，鑑定項目大略為是否有偷工減料致漏水之情形，圓柱灌漿不實是否會影響結構安全等，又可否修補？如何修補，則所需費用若干。三、如有其他需要一併鑑定之項目，依現場情形，再當場情形，再當場另行囑託」等語（見原審卷第116 頁），依其所用「是否有」等疑問語氣，已足認並無上訴人所指偏頗之情，且鑑定機構係本於其專業而協助法院認定事實，而鑑定報告即屬其專業職權之行使，法院固非必然受鑑定機關之拘束，但法院尚無從影響於鑑定機關職權之行使，且上訴人就本件鑑定機關已因上開函文之用語即生鑑定不實之情，亦未明確指出原鑑定報告有何具體之錯誤，以佐證伊之主張，是上訴人上開所辯顯屬無稽，洵無可採。
㈦綜上所述，上訴人施作系爭工程既有如上所述之瑕疵，而上
開瑕疵修補及補作之費用合計為437,503 元（計算式：5000
2 ＋13800 ＋99198 ＋202500＋72003 ＝437503），且經被上訴人催告修補上開瑕疵及補作未施工之欄杆圍籬，上訴人均置之不理，則依上開法條規定，被上訴人自得主張減少此部分之承攬報酬，雖上訴人得請求被上訴人給付承攬報酬242,268 元，然扣除被上訴人主張瑕疵部分及未作之工程項目之報酬數額後（被上訴人尚有請求原告應給付遲延完工之違約金，此部分詳後述），已成負數，被上訴人辯稱：已毋庸給付上訴人承攬報酬等語，即屬有據，
貳、反訴部分：
一、被上訴人即反訴原告主張：反訴被告承攬系爭工程有如上所述之瑕疵之及樓頂前後2 處欄杆圍籬未施作，並應從工程款扣除437,503 元之事實，業經本院認定如上，被上訴人復主張：上訴人即反訴被告有遲延完工之情形，依系爭工程契約書附註條款（下稱附註條款）之約定，應給付被上訴人違約金，然為上訴人以前揭情詞置辯，則此部分應審究者為兩造是否有附註條款之約定？上訴人是否有遲延完工之情事？被上訴人請求違約金是否過高？經查：
㈠被上訴人主張上訴人應給付遲延完工之違約金，係以附註條
款第1 條、第4 條之約定為據，上訴人則辯稱附註條款係被上訴人未經其同意事後加註，應屬無效等語，然觀以上訴人之夫鍾佐明確有於附註條款第4 條文字之末段簽名，且鍾佐明並不否認該簽名之真正（見原審卷第28、89頁），依民事訴訟法第358 條第1 項之規定應推定附註條款之真正，至上訴人辯稱該附註條款係屬偽造，簽名時係空白云云，則就鍾佐明係針對內容空白之文書簽署姓名之變態事實，自應由上訴人負舉證證明之責，惟上訴人並未舉證以實其說。且衡諸一般常情，鍾佐明並非無社會經驗之人，又實際負責系爭工程之施作，熟悉系爭工程之進行，豈有聽從被上訴人之說詞，隨意先在系爭工程契約書之空白處簽名，而任由被上訴人書寫附註條款之理，上訴人之上開辯解顯有違常情，不足採信。再鍾佐明既已於附註條款末尾簽名，即應認係表示其同意附註條款之內容，雙方意思表示合致，當生契約之效力，兩造同受其拘束，至於上開附註條款是否加註於上訴人所持有之系爭工程契約上，應認尚不影響於其效力。上訴人雖復辯稱：於文字修改處，僅有被上訴人蓋章，而未據鍾佐明用印，顯然附註條款內容不實等語，惟觀諸鍾佐明簽名處亦僅有被上訴人之用印及鍾佐明簽名乙情，應可判斷於簽立附註條款當時，鍾佐明並未出示並使用其印章（可能係因未攜帶），自不能以鍾佐明未於文字修改處用印，即指該內容係屬不實，是上訴人此部分所辯，亦難為採。另上訴人雖提出原審卷證五之「附註」影本1 紙（見原審卷第108 頁），辯稱：該「附註」是被上訴人提出並經其同意作為系爭工程契約之一部分等語，然該附註雖係被上訴人當初之建議，上訴人當時並不同意該「附註」之內容，故未列入契約之一部分等語，亦經上訴人陳稱明確，若上訴人當初有同意該「附註」之內容，自應將之寫入系爭工程契約書上作為契約之一部分，且該「附註」僅有被上訴人之簽名，並無上訴人之簽名，堪認上訴人確未同意該「附註」內容，又上訴人復於本院審理時明確表示其沒有同意該「附註」內容（見本院卷第67頁），是上訴人自不能執該「附註」內容第1 條主張兩造合意將系爭工程完工時期展延至93年7 月27日，並以該「附註」內容作為兩造系爭工程之合約內容之一部。故被上訴人主張以附註條款第1 條、第4 條之約定請求上訴人給付遲延完工之違約金，即屬有據。
㈡被上訴人主張：依附註條款第1 條之約定，系爭工程之完工
期限為93年7 月20日，上訴人就樓頂前後2 處欄杆圍籬及系爭寺廟前6 支圓柱腳（大4 支、小2 支）迄今均未施作完工等語，為上訴人所否認，並辯稱系爭工程於93年6 月底已完工云云，惟鍾佐明於93年7 月13日始領到追加圓柱10支之工程款（見原審卷第28頁），系爭工程豈有可能於93年6 月底已完工之可能，又上訴人於本院另陳稱：完工應係在93年8月間等語（見本院卷第66頁），且參以證人乙○○於原審到庭證稱：「（問：你板模工程包括哪些項目？）承包平台、水溝底、樓梯、欄杆，原告叫我作哪些我就作哪些」、「（問：板模於何時拆除？）大概是在93年8 月26日左右…」、「…我是93年8 月底撤離工地的」等語（見原審卷第84、85、87頁），綜合上情，已可證明上訴人辯稱：系爭工程於93年6 月底已完工云云，要屬卸責之詞，不足採信。再查，被上訴人並不爭執依兩造之約定，只須於灌漿後將板模拆除即為完工乙情（見本院卷第69頁），是本件系爭工程應認係於93年8 月26日乙○○拆除板模時完工，至於上訴人就系爭工程尚有未施作部分，然此應屬瑕疵或債務不履行之問題，不應因此即將完工日無限後延。依上可知系爭工程於兩造約定之93年7 月20日完工之期限前尚未完工，上訴人亦未能舉證證明伊有何不可歸責於己之事由致無法如期完工，自應負遲延給付之違約責任，並應依附註條款之約定給付違約金，要屬無疑。
㈢按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第
252 條定有明文。次按，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807號判例參照）。經查，被上訴人主張依據附註條款第1 條、第4 條，工程若遲延完工1 日，每日得扣工程款百分之一，延誤2 日至10日，每日得扣工程款百分之二，遲延10日以上，每日得扣工程款百分之三計算之違約金等語，固非無據，然本件上訴人承攬系爭工程已完成大部分之工程項目，系爭工程總金額（含追加部分）為979, 600元，若上訴人能順利完成承攬工作，至多亦僅能獲得上開數額之報酬，且上訴人僅係承攬系爭寺廟之部分工程，被上訴人亦係預計將系爭寺廟分階段完工，其迄今均未將系爭寺廟完工使用，是上訴人雖有遲延完工之情形，但對於被上訴人無法使用系爭寺廟之損失，尚非嚴重，如以被上訴人主張依附註條款約定之方式計算違約金，計算至93年8 月26日止共計30日，即高達773,
884 元【計算式：979600×｛（0.01×1 ＋0.02×9 ＋0.03×20）｝＝773884】，而幾乎即為本件系爭總工程款，顯屬過高且殊不合理，本院參酌上情，應認以系爭工程工程總金額979,600 元之百分之十計算違約金較為合理，即被上訴人得請求之違約金為97,960元，逾此部分之請求，即無理由。
二、綜上所述，被上訴人即反訴原告得請求之違約金97,960元加上修補瑕疵及補作未施作工程之費用437,503 元，合計即為535,463 元，經與上訴人即反訴被告本訴主張之工程款242,
268 元抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人293,195 元。
參、綜上，本件上訴人得請求之工程款為242,268 元，而被上訴人得請求違約金97,960元加上修補瑕疵及補作未施作工程之費用437,503 元，於抵銷後，本件上訴人所提起本訴部分，已無可請求之金額，反之，被上訴人反訴請求部分，於抵銷後尚餘293,195 元可請求上訴人給付。從而，本件本訴部分，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付301,666 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。而反訴部分，被上訴人依兩造之系爭工程契約、承攬關於瑕疵之法律關係及民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段，請求上訴人給付293,195 元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日即93年12月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，被上訴人逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。原審於本件本訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，反訴部分則於上開應准許之範圍內為被上訴人勝訴之判決，並為假執行、免為執執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之反訴及假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院逐一審酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
民事第二庭審判長法 官 劉克聖
法 官 潘進順法 官 范明達上列正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
書記官 江世亨