臺灣桃園地方法院民事判決 95年度簡上字第152號上 訴 人 戊○○
庚○○前列二人共同訴訟代理人 己○○被上訴人 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
丙○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國95年5 月8 日本院桃園簡易庭94年度桃簡字第1595號第一審簡易民事判決提起上訴，於民國97年3 月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條、第
176 條分別定有明文。經查被上訴人之法定代理人於本件訴訟繫屬中由邱正雄變更為丁○○，丁○○於民國97年4月1日聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予允許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：訴外人協億勝工業股份有限公司（下簡稱協億勝公司）各於87年7月31日、同年11 月27日及88年6 月29日均邀同上訴人戊○○為連帶保證人，簽定借據，向其借款新台幣（下同）250萬元、550萬元、190萬元及500萬元，金額合計為1,490 萬元，第1 、2 筆借款期間均自87年7 月31日起至88年7 月31日止、第3 筆借款期間自87年11月27日起至88年7 月30日止；第4 筆借款期間自88年6 月29日起至同年7 月30日止，各筆借款均自到期日止即一次清償本金，並由上訴人戊○○提供其所有坐落桃園縣桃園市○路段○○ ○○○○○○號土地，及其上門牌號碼桃園縣桃園市○○街○○號之建物，設定第一順位抵押權予被上訴人。嗣系爭4 筆借款均於88年7 月31日全部屆期後，詎協億勝公司僅清償部分借款後，迄今尚積欠貸款本金13,347,184元未為清償，而上訴人戊○○為協億勝公司之連帶保證人，自應就本件債務負連帶保證之責。被上訴人乃就前開房地向鈞院聲請拍賣抵押物裁定（即89年度拍字第2395號）為執行名義，持向鈞院民事執行處聲請拍賣前開房地，經鈞院通知該房地鑑價金額為11,7 77,946 元，尚不足以清償上訴人戊○○所應負擔之債務總額。詎上訴人戊○○竟於93年10月15日將其所有同段1611-39 地號土地（下稱系爭土地），以贈與為原因，全部移轉登記予其子即上訴人庚○○，經向國稅局調取上訴人戊○○、協億勝公司及其他連帶保證人己○○、乙○○○之財產歸屬資料及所得資料後，發現其中較有變現價值之不動產已移轉登記予他人，或已有高額抵押權之設定，或已經他人高額債權假扣押，均已無法就該等不動產為受償，是上訴人戊○○本件無償贈與之行為，顯已害及被上訴人之債權。被上訴人於94年8 月15日收到鈞院民事執行處函件，查報前開房地使用現況，始知系爭土地已變更為上訴人庚○○所有，隨即向本院聲請假處分裁定及假處分執行，是被上訴人已釋明於除斥期間內為撤銷行為，並未逾越行使撤銷權之除斥期間。為此，爰依民法第244 條第1 項之規定，提本件訴訟，求為判決如原審主文第1 、2 項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審判決被上訴人請求上訴人撤銷贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為及塗銷所有權移轉登記部分全部勝訴，惟供擔保宣告假執行部分，因本件訴訟性質上並不適宜為假執行之宣告，而駁回被上訴人假執行之請求，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定）。又證人乙○○○為上訴人戊○○之胞姊，係為旁系血親二親等之親屬關係，得依民事訴訟法第314 條第2 項第1 款之規定，規避具結之刑事法律風險，故本件證人乙○○○之證言，本易有偏袒上訴人陳述之虞，且證人乙○○○亦就被繼承人鄭阿合於90年2 月25日書立不動產贈與同意書（下稱系爭同意書）當時，並未親見親聞，何以得證明系爭同意書為真正？顯然證人乙○○○之證言並不足以證明系爭書證之存在，而欠缺證據之證明力等情，並聲明：上訴人之上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠系爭土地係被繼承人鄭阿合生前即贈予其孫即上訴人庚○○
，惟因鄭阿合突於90年3 月10日死亡，而未及辦理所有權移轉登記，僅得先辦理繼承登記予繼承人即上訴人戊○○，再由上訴人戊○○遵照鄭阿合之遺願，移轉登記所有權予上訴人庚○○，此由上訴人戊○○於93年9 月9 日辦妥繼承登記後，隨即於1 個月內申報增值稅及贈與稅，並於同年10月15日辦理贈與登記予上訴人庚○○可知，系爭土地確係鄭阿合贈與上訴人庚○○。僅因鄭阿合未及辦理所有權移轉登記前即已過世，故輾轉由上訴人戊○○繼承後，再將系爭土地贈與予上訴人庚○○，此舉亦純係履行繼承之義務。上訴人戊○○與其他繼承人於鄭阿合死亡後，即積極辦理繼承登記，在整個辦理時間上具有緊湊性與接續性，惟原審所謂「辦理所有權移轉登記之時間與其發生之原因事實，並不具有必然之關係」等語，究係何指？實屬可議。又斯時鄭阿合書立系爭同意書之本意，係避免日後鄭阿合過世，其他繼承人間如就上訴人庚○○取得系爭土地之真實性存有疑義者，可以系爭同意書上有鄭阿合親簽之姓名為憑。是以，上訴人戊○○並非系爭土地之實際所有權人，而僅為類似借名登記之登記名義人，其所移轉者，自亦非其所有之權利，而與詐害行為之要件有間。
㈡又系爭土地係位於上訴人戊○○所有前開房地與泰山街間之
畸零地，衡情上訴人戊○○若欲規畫遺產，前開房地將來應為上訴人庚○○取得，為使系爭土地與前開房地同歸屬於1人所有，而有利於房地之整體利用之目的，故鄭阿合始即將系爭土地直接贈與上訴人庚○○，以規避多次權利移轉程序之費時及增加稅費之負擔，原審並未詳述何以認定系爭同意書上載明「以免將來遺產分配時遭其他叔伯取得」、「雙方約定至遲應於90年5 月31日前完成所有權移轉過戶登記」等約定不符常理。再系爭土地係由鄭阿合於42年間政府公地放領政策下取得同段1611-18地號土地，再於64 年間分割而來，並非係自前開土地分割而出，是本件所有權之移轉，非屬故意分割阻礙拍賣之行為，亦未違反民法第758 條之規定。
被上訴人於86年7 月14日就前開房地設定抵押權之當時，即應評估系爭土地是否有影響日後執行之可能，而將系爭土地列為抵押設定標的之一，迨系爭土地之現狀有影響前開房地之標買意願時，即率為行使撤銷權，故被上訴人對系爭土地權利之主張，無保護之必要。
㈢再者，系爭土地係於93年10月15日辦理所有權移轉登記予上
訴人庚○○，距被上訴人提起本件訴訟已逾1 年有餘，依民法第245 條規定，被上訴人得行使撤銷權之除斥期間已經過，被上訴人自不得再提起本件撤銷訴訟。
㈣末按證人係以其親身經歷之經驗所為證供，為不可替代之證
據方法，於本件鄭阿合所有遺產分配情形亦顯攸關，雖證人乙○○○與上訴人等2 人間具有旁系血親三親等以內之親屬關係，有關其證詞之真偽，觀諸最高法院40年台上字第1192號、53年台上字第2673號判例意旨，在無其他反證之下，應認證人乙○○○之證言具有證據能力及證明力等情，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人協億勝公司於87年7 月31日邀同上訴人戊○○為連帶
保證人，向被上訴人借款共計1,490 萬元，約定於88年7 月
30 日 及同年7 月31日清償，且由上訴人戊○○提供坐落桃園縣桃園市○路段○○○○○○○ ○號土地設定第一順位抵押權予被上訴人，嗣協億勝公司未按期清償，經被上訴人聲請就上開抵押土地拍賣執行，猶不足清償上開債務總額。
㈡上訴人戊○○、協億勝公司及上開債務其他連帶保證人之財產均已無法清償前開債務。
㈢系爭土地原為鄭阿合所有，於93年9 月9 日，以分割繼承為
原因，移轉登記予上訴人戊○○，於93年10月15日以贈與為原因，移轉登記予上訴人庚○○。
五、上訴人戊○○將系爭土地移轉登記予上訴人庚○○，是否為詐害行為？㈠按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正不爭執者，
不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。本件上訴人抗辯系爭土地係第三人即其被繼承人鄭阿合生前即贈與其孫子即上訴人庚○○，惟因第三人鄭阿合於90年3 月10日過世，未及辦畢所有權移轉登記，只得先辦理繼承登記予繼承人即上訴人戊○○，再由上訴人戊○○遵照第三人鄭阿合之遺願，移轉登記所有權予上訴人庚○○，上訴人戊○○並非系爭土地之實際所有權人，僅為類似借名登記等情，固據上訴人提出不動產贈與同意書1 紙為證，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈證人即上訴人戊○○之姊乙○○○到庭證稱：（問：同意
書何人寫的？）我不知道何人寫的，內容不是我父親寫的，但印章及簽名都是我父親的等情。參酌上訴人代理人即第三人鄭阿合之子己○○於本院陳稱：（問：鄭阿合與你何關係？）是我父親，因心肌梗塞去世，去世前神智清楚，腳行動不便，手還好，但是寫字會抖等情。則上開系爭同意書「鄭阿合」之簽名若係第三人鄭阿合親自書寫，則「鄭阿合」三字應是抖動不順，但觀諸上開同意書第三人鄭阿合之簽名平順，並無抖動之跡象，顯見證人乙○○○上開「同意書上簽名是我父親的」之證詞不可採信。證人乙○○○另證稱：（問：立同意書時，妳有無在場？）沒有，是戊○○及庚○○拿給我看的，我們兄弟都同意。（問：書立不動產同意書時，據你所知尚有何人在場？）我不清楚；在哪裡書寫的，我也不清楚等語，可知證人乙○○○並未親眼目睹第三人鄭阿合書立上開同意書，自無法證明上開同意書係真正。
⒉依首揭說明，本件上訴人對系爭同意書之真正應負證明之
責任，惟上訴人並未舉證以實其說，是難認上開同意書係真正，故上訴人抗辯「依照第三人鄭阿合生前所立不動產贈與同意書而移轉」等情，即不足採信。
㈡如上所述，兩造對上訴人戊○○、協億勝公司及上開債務其
他連帶保證人之財產均已無法清償前開債務之事實，並不爭執。然債務人之財產為債權人債權之總擔保，上訴人戊○○名下之財產已不足以清償其所積欠被上訴人之債務，則上訴人戊○○又將系爭土地無償贈與上訴人庚○○，即係有害於被上訴人，被上訴人自得請求法院撤銷之。
六、被上訴人提起本件訴訟未逾1 年之除斥期間：按民法第244 條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅，民法第245 條亦有明文。本件上訴人主張被上訴人提起本件訴訟已逾1 年之除斥期間等情。然為被上訴人所否認，並以伊係於94 年8月15日收受本院92年度執三字第35605 號函始知悉系爭土地已變更為他人所有，經伊於同年月17日調閱網路謄本，復才得知系爭土地已因贈與之原因由上訴人戊○○移轉所有權登記予上訴人庚○○，是距伊提起本件訴訟，並未逾1 年之除斥期間等語置辯。經查：觀諸被上訴人於原審提出之系爭土地登記謄本（見原審卷第45頁），列印時間為94年8 月17日下午4 時14分，顯見被上訴人抗辯係於94年8 月17日方知系爭土地已移轉登記予上訴人庚○○之情，應屬可信。此外上訴人二人亦未舉證證明被上訴人知悉其等間之所有權移轉登記行為已逾1 年，是上訴人主張被上訴人提起本件訴訟，已逾1 年之除斥期間等情，不足採信。
七、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。又債權人依第1項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第4 項前段亦有明文。本件上訴人戊○○、庚○○間所為之無償贈與行為業已害及被上訴人之債權，從而被上訴人依上揭法律規定，請求判決上訴人間於93年10月6 日就系爭土地所為贈與之債權行為及於93年10月15日之物權行為，均應撤銷；及上訴人庚○○並應將桃園地政事務所就系爭土地於93年10月15日所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第43
6 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第一庭審判長法 官 郭琇玲
法 官 范明達法 官 吳爭奇上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日
書記官 梁麗雲