臺灣桃園地方法院民事判決 95年度簡上字第218號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國95年7 月6日本院中桃園易庭95年度桃簡字第302 號第一審判決提起上訴後，聲請就假執行之上訴部分先為辯論及裁判，該上訴部分於民國95年10月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決第二項所命之給付部分，准上訴人提供擔保金新臺幣貳拾叁萬叁仟捌佰叁拾叁元，得免為假執行。
其餘假執行之上訴駁回。
事實及理由
甲、上訴人之陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：兩造前於民國93年12月20日簽訂房屋租賃契約書，上訴人向被上訴人承租桃園縣八德市○○路○ 段○○○ 號一樓房屋（下稱系爭房屋），同時，被上訴人另以新臺幣（下同）10萬元為對價，將其所有位於系爭房屋之KLG 炸雞店加盟權讓渡與上訴人，並將經營該炸雞店所需之生財器具一併讓渡。上訴人既已解除系爭租賃契約，則上開讓渡契約之目的亦無法達成，自應一併解除，上訴人即無將系爭房屋內之生財器具搬走之理，是被上訴人以上訴人仍占用系爭房屋為由，請求上訴人自94年12月21日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付其23,000元計算之賠償金為無理由，原審不查，遽判決命上訴人應將系爭房屋遷讓返還被上訴人，並給付上訴人69,000元，及自94年12月21日起至遷讓系爭房屋之日止按月給付被上訴人23,000元，暨依職權宣告假執行，即有違誤，爰依法提起上訴，請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審簡易及假執行之聲請。另查被上訴人已執原判決聲請對於上訴人之財產為假執行，現經本院民事執行處受理，為免假執行不當致上訴人受有損害，並因上訴人未向原審法院陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，為此聲請就假執行上訴部分，先為辯論及裁判，請求廢棄原判決關於假執行之宣告，上訴人亦願供擔保，請求宣告免為假執行等語。
乙、被上訴人之陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人係因為找不到上訴人，只好聲請假執行。系爭房屋已經於95年7 月26日遷讓返還等語。
丙、得心證之理由：
一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，又假執行之聲請，在言詞辯論終結前，得隨時為之，民事訴訟法第455 條、第393 條分別定有明文。前開規定依同法第436 條第2 項、第436 條之1 第3 項規定，亦適用於簡易程序第一審訴訟程序及其上訴程序。是上訴人在原審縱未陳明願供擔保請求免為假執行，仍得在提起上訴時，促請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判。本件上訴人聲請就關於假執行之上訴先為辯論及判決，依法並無不合，合先敘明。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於93年12月20日向其承租系爭房屋，租期自93年12月20日起至94年12月20日為止，每月租金為23,000元，上訴人應於每月20日給付。
然上訴人積欠其自94年8 月起至同年11月為止合計4 個月之租金92,000元，經其屢次催討，上訴人均未置理，其乃於94年11月11日向上訴人發函終止系爭租賃契約，此後，上訴人對於系爭房屋即屬無權占有，惟上訴人在系爭租賃契約終止後竟拒絕遷讓系爭房屋，故上訴人應按月賠償被上訴人相當於租金23,000元之損害至返還系爭房屋之日為止。另因上訴人使用系爭房屋不當而發生火災，造成系爭房屋受損，被上訴人自得扣留押租金作為損害賠償等語，並依租賃及侵權行為之法律關係求為判決上訴人應將系爭房屋遷讓返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人92,000元，及自94年12月20日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人23,000元。上訴人則以：被上訴人於94年8月2 日下午2 時30分許至系爭房屋內對上訴人咆哮、辱罵並毆打上訴人，且破壞上訴人放置在系爭房屋內之生財器具，致上訴人無法使用系爭房屋繼續營業，被上訴人之上述行為已含有終止租約之意思表示，而上訴人亦無繼續承租系爭房屋之意，故被上訴人應將上訴人繳納之押租金23,000元返還。如認上訴人仍有欠繳租金之情事，則上訴人得以上述押租金為抵銷等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、按法院就民事訴訟法第427 條第1 項至第4 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決時，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第3 款定有明文。經查，本件係因建築物定期租賃關係所生爭執涉訟，且經核定訴訟標的價額為106,100 元，依民事訴訟法第427 條第1 項、第2項第1 款規定，應適用簡易程序。則原審判決命上訴人將系爭房屋遷讓返還被上訴人，及給付被上訴人69,000元，暨自94年12月21日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人23,000元，並依上開規定，就所為上開上訴人敗訴判決部分，依職權為假執行之宣告，並無不當，上訴人上訴指摘上開假執行之宣告不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。惟原判決係依職權宣告假執行，上訴人並聲請願供擔保請准免為假執行，被上訴人雖已向本院聲請原判決所命給付金錢部分之假執行，但該執行事件僅於95年10月18日進行詢價程序，業經上訴人提出本院民事執行處通知影本為證，並經本院依職權調取本院95年度執字第25324 號強制執行卷宗查明屬實，足認本件假執行程序尚未完結。依前說明，上訴人就此部分聲請願供擔保免為假執行，自屬有據，爰酌定以上訴人依原判決第2 項應給付被上訴人之金額為擔保金准許之。另關於原判決第一項命上訴人遷讓房屋部分，被上訴人陳稱系爭房屋已經於95年
7 月26日遷讓返還等語，為上訴人所不爭執，應為可採，而系爭房屋既已遷讓返還被上訴人，被上訴人自無從再據原判決所命該部分之給付聲請為假執行，是上訴人就該部分聲請供擔保免為假執行，核無必要，應予駁回。
丁、結論：本件上訴人關於假執行之上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第455 條、第450條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 2 日
民事第三庭審判長法 官 潘進柳
法 官 陳永來法 官 林望民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 2 日
書記官 曾建中